Vydání 6/2005

Nejvyšší správní soud vycházel při přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Úřad rozhodoval za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákonů č. 495/1992 Sb., č. 86/1993 Sb. a č. 132/2000 Sb. Správní řízení bylo zahájeno dne 21. 3. 2001, tedy za účinnosti tohoto zákona; ve smyslu přechodného ustanovení § 27 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, účinného dnem 1. 7. 2001, se řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních předpisů. Podle § 1 odst. 1 (zák. č. 63/1991 Sb.) je účelem zákona ochrana hospodářské soutěže na trhu výrobků a výkonů (dále jen „zboží“) proti jejímu omezování, zkreslování nebo vylučování (dále jen „narušování“). Získá-li podle § 9 odst. 1 soutěžitel sám nebo v dohodě s jinými soutěžiteli takové postavení na relevantním trhu, že není vystaven soutěži vůbec (monopolní postavení), popřípadě není vystaven soutěži podstatné (dominantní postavení), je povinen tuto skutečnost neprodleně ohlásit ministerstvu (nyní Úřadu). Podle druhého odstavce má dominantní postavení na trhu soutěžitel, který dodávkami na relevantním trhu zajišťuje v období kalendářního roku nejméně 30 % dodávek shodného, porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží. Podle třetího odstavce nesmí být monopolní nebo dominantní postavení soutěžitele zneužíváno na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů, ani na úkor veřejného zájmu. Zneužitím je zejména a) přímé nebo nepřímé vynucování nepřiměřených podmínek ve smlouvách s jinými účastníky trhu, zvláště vynucování plnění, jež je v době uzavření smlouvy v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění, b) vázání souhlasu s uzavřením smlouvy na podmínku, že druhá smluvní strana odebere i další plnění, které s požadovaným předmětem smlouvy věcně ani podle obchodních zvyklostí nesouvisí, c) uplatňování rozdílných podmínek při shodném či srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž jsou tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, d) zastavení či omezení výroby, odbytu, nebo technického vývoje zboží za účelem získání neoprávněného hospodářského prospěchu na úkor kupujících.

Soutěžitelům, kteří neposkytnou ministerstvu ve stanovené lhůtě požadované podklady nebo pravdivé informace, případně neumožní jejich prověření podle § 12 odst. 5, může ministerstvo podle § 14 odst. 1 zákona uložit pokutu do výše 300 000 Kč. Podle čtvrtého odstavce je ministerstvo oprávněno za porušení ostatních povinností uvedených v tomto zákoně uložit soutěžitelům pokutu až do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok. Jestliže je prokázán majetkový prospěch soutěžitele v důsledku porušení povinností podle tohoto zákona, uloží se mu pokuta nejméně ve výši tohoto prospěchu. Pokuty podle předchozích odstavců může ministerstvo uložit do jednoho roku od zjištění porušení povinnosti, nejpozději však do tří let následujících po roce, ve kterém byla tato povinnost porušena. Uložení pokuty podle tohoto zákona nevylučuje trestní odpovědnost podle zvláštního zákona (odst. 5).

Ad 1) Východiskem pro posouzení námitek žalobce je vymezení relevantního trhu a z toho plynoucí pozice žalobce na něm. V moderním právním státě je odmítána možnost neomezené volné úvahy správního orgánu. trh je neurčitým právním pojmem, který nelze obsahově dostatečně přesně vymezit a jehož aplikace závisí na odborném posouzení v každém jednotlivém případě. Zákonodárce vytváří prostor veřejné správě, aby zhodnotila, zda konkrétní situace patří do rozsahu neurčitého právního pojmu či nikoli; naplnění obsahu neurčitého právního pojmu pak s sebou ovšem přináší povinnost správního orgánu rozhodnout způsobem, který norma předvídá. Při interpretaci neurčitých právních pojmů se uvážení zaměřuje na konkrétní skutkovou podstatu a její hodnocení. Je zapotřebí objasnit význam neurčitého pojmu a jeho rozsah a hodnotit skutečnosti konkrétního případu z toho hlediska, zda je lze zařadit do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého právního pojmu (D. Hendrych: Správní právo. Obecná část. Praha 1994, s. 45 – 46). Pojem relevantního trhu není předmětem legální definice a při jeho určování se vychází z definicí vyslovených právní teorií (např. J. Munková: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. C. H. BECK 1994; J. Bejček: Existenční ochrana konkurence. Iuridica 1996) a s použitím bohaté judikatury Evropského soudního dvora. Z hlediska dalšího vývoje je významné Oznámení (Evropské komise) o definici relevantního trhu pro potřeby evropského soutěžního práva (OJ C 372 z 9. 12. 1997); podle ní se za výrobky na témže relevantním trhu budou považovat všechny výrobky, které jsou zastupitelné jak z hlediska poptávky, tak i nabídky, a objemy prodejů jedněch i druhých výrobků budou sečteny a podíly jednotlivých soutěžitelů pak budou vymezovány vzhledem k tomuto součtu. Opomenout nelze ani národní judikatury zemí uplatňující moderní principy hospodářské soutěže a vycházející z článků 81 a 82 Smlouvy o založení ES. Naproti tomu správní uvážení, které bývá vyjádřeno různě, např. alternativními možnostmi rozhodnutí s tím, že je na úvaze správního orgánu, jak s těmito možnostmi naloží, nebo určitou formulací („může“, „lze“), a při němž s existencí určitého skutkového stavu není jednoznačně spojen jediný právní následek, se zde uplatňuje prakticky až v rámci ukládání sankce. Zákon poskytuje volný prostor k rozhodování v hranicích, které stanoví. Základní definice relevantního trhu je jasná a srozumitelná a předpokládá také ponechání prostoru pro nepochybný vývoj s ohledem na dynamiku vývoje trhu samého. Pod pojmem trh se tak chápe prostorový a časový souběh nabídky a poptávky takového zboží a služeb, které jsou pro uspokojení určitých potřeb z funkčního hlediska zaměnitelné. Z této definice se odvozují tři hlediska při vymezování relevantního trhu. Z požadavku zaměnitelnosti hledisko tzv. věcné, a tedy věcně trh; požadavky na časový a prostorový souběh nabídky a poptávky implikují hledisko prostorové a časové. Definujeme-li trh výrobku, vycházíme z pozice spotřebitele, tedy z hlediska poptávky. Úvahy o zastupitelnosti z hlediska dodavatele se dříve nabízely až ve stadiu hodnocení tržní síly podniku, ovšem i zde došlo k posunu k předcházející fázi vymezování trhu a podílu na něm; jde o to, zda výrobce je schopen přejít při výrobě určitého druhu zboží na nějaký jiný typ. Podstatou definice z hlediska poptávky je princip zaměnitelnosti či zastupitelnosti. Při zjišťování zaměnitelnosti zboží se přihlíží k vlastnostem, ceně a zamýšlenému způsobu použití, a to ke všem třem veličinám dohromady. Někdy se trh definuje velmi restriktivním způsobem, např. v případu (nástroje pro dechové orchestry britského ražení). Rozsudek v případu zdůraznil vlastnosti předmětného výrobku, na základě kterých by tyto výrobky byly zvláště vhodné k uspokojování trvalých potřeb a byly by málo vzájemně zaměnitelné s jinými výrobky. V případu z roku 1985 bylo zdůrazněno, že je třeba trh definovat dostatečně širokým způsobem tak, aby zahrnoval nejen výrobky vyráběné nebo obchodované výrobcem, jehož postavení na trhu je považováno za dominantní, ale též výrobky, které si vzájemně reálně konkurují. Z uvedeného se podává jednak velmi individuální přístup k posouzení věcně relevantního trhu, jednak přítomnost logické vazby na konkrétní okolnosti případu, ale také absence závazného pravidla pro stanovení míry obecnosti při definování relevantního trhu.

Další charakteristikou trhu je geografická definice. Trhem pak bude oblast, ve které jsou podmínky konkurenčního boje stejné (). Ovšem pokud by byly vysoké náklady na dopravu () nebo by zákon vylučoval či zmenšoval možnost vstupu na trh, pak by se tato definice v této míře neuplatnila. Komise ohledně dohody mezi Lufthansou a Skandinavian Air Line System definovala oddělené trhy pro plánované letecké služby osobní dopravy a plánované služby letecké nákladní dopravy, a to pro každou linku, které se dohoda týkala, zvlášť.

Pokud jde o časové vymezení relevantního trhu, tu zákon váže na takového soutěžitele, který dodávkami na relevantním trhu zajišťuje v období kalendářního roku nejméně 30 % dodávek shodného, porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží. Vlastní časová definice relevantního trhu bývá jistým úskalím. Trhy mohou být od sebe časově odděleny tím, že se stejný druh zboží prodává v různou dobu nebo se časem mění poměry na trhu. Rozhodující jsou pak změny, jež vedou ke změně soutěžní situace na trhu. Proto je třeba zjišťovat, jak rychle mohou podnikatelé daný trh opustit, ale co je důležitější – na něj vstoupit. Prodávající a kupující, výrobky a služby náleží ke stejnému relevantnímu trhu tehdy, když existuje reálná možnost, aby se věcně produkce či služby směňovaly mezi nabízejícími a kupujícími ve stejném časovém období. Pokud se pro určité časové období zásadně změní poměry na vymezeném věcně relevantním trhu, je třeba tento trh vymezit i z hlediska časového, např. v období po uvedení nového výrobku na trh se na příslušném relevantním trhu nebo věcném trhu mohou změnit podíly, a to jen za určité časové období. Na tomto místě je třeba se zmínit o vlastním dominantním postavení. Kromě toho, že by měl existovat značný podíl na trhu, v našich podmínkách 30 % dodávek zastupitelného zboží, vyvstává také otázka, zda došlo k udržení si podílu na trhu; je nutno též porovnat velikost podílu s jinými soutěžiteli, jakož i vlastní přístupnost na trh. Při zjišťování přístupnosti na trh je třeba zkoumat existenci práv průmyslového a duševního vlastnictví, právní překážky vstupu, vlastnictví technologie vedoucí role, dostupnost kapitálu, velkovýrobu, vertikální integraci, diferenciaci výrobku, reklamu, exkluzivní jednání a věrnostní rabaty, jednání demonstrující dominantní postavení, nepřiměřené vysoké ceny, ziskovost. Dynamika trhu je rovněž faktorem ovlivňujícím náhled na definici relevantního trhu . Přitom je ze shora uváděných příkladů zřejmé, že neexistuje takové objektivní měřítko, na jehož základě by se dal trh jednoduše vymezit. Je to vždy otázka nejen shromáždění odborných, statistických či empirických informací, ale také složitých úvah, které ke zvolenému řešení vedou. Jestliže tedy aplikace neurčitého právního pojmu „relevantní trh“ závisí na odborném posouzení v každém jednotlivém případě, je třeba prověřit, zda žalovaný této povinnosti dostál, tedy jak přesně a úplně se mu podařilo vystihnout charakter zboží a podstatu trhu, na němž je realizováno.

Bezdrátové telekomunikační systémy lze sledovat při jistém zjednodušení ve třech generacích. Především to jsou analogové systémy NMT, AMPS, TACS, které se vyznačují preferencí hlasové služby. Druhou generaci představují digitální systémy GSM 900, DCS 1800, PDC 1900, D-AMPS, PCS, CdmaOne, Digital CDMA, Digital TDMA; systémy jsou již digitální, ale ještě stále se orientují především na hlasové služby. S dalším rozvojem GSM se začínají objevovat i další doplňující služby pro koncové uživatele. Tzv. dvaapůltá generace – HSCDS, EDGE a GPRS – představuje modulační techniky a technická zdokonalení, která se implementují do stávajících sítí a umožňují operátorům nabídnout vysokorychlostní přenos dat pro koncové uživatele. GPRS (General Packet Radio Services) je technika pro paketově orientovaný přenos dat, což znamená, že nepotřebuje souvislý kanál pro přenos a přijímání dat, ale vysílá a přijímá data v paketech. Třetí generací jsou digitální systémy UMTS, CDMA 2000, 3G. Zde je hlavní důraz kladen na vysokorychlostní přenos dat, a sítě jsou tedy vyvíjeny pro tento způsob využití. V Evropě se třetí generace sítí nazývá UMTS – Universal Mobile Telephony System. V USA se používá také název CDMA 2000. Rádiový přenos je opět digitální s tím, že systém je navržen pro daleko vyšší kapacitu. Sítě třetí generace mají být implementovány do existujících sítí druhé generace (Matušínová, mobil.idnes.cz).

Ke zřizování sítě GSM byl žalobce oprávněn na základě pověření vydaného Ministerstvem hospodářství dne 25. 3. 1996, ovšem Smlouva o propojení mezi žalobcem a RadioMobilem počítá vždy s oběma sítěmi, a to obvykle slovy: „GSM (vč. sítě NMT)“.

Z výše uvedeného vyplývá, že nelze bez dalšího označit jediný možný trh v sítích GSM a NMT a říci, že žádný z těchto trhů nemůže vystupovat samostatně. Navíc se Úřad v rozhodnutí zmiňuje o tom, že na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích NMT zaujímá žalobce monopolní postavení, neboť pověření působit na tomto trhu bylo uděleno pouze jemu. Lze proto souhlasit s Úřadem v tom, že ani případné vymezení relevantního trhu jako jediného trhu vzniklého sloučením trhů mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích GSM a NMT by nemělo za následek snížení podílu žalobce ani na takto vymezeném relevantním trhu. Jestliže ještě před dvaceti lety byl kapesní telefon pouhou vizí, dnes, alespoň v našich podmínkách, je zcela běžné poskytovat číslo mobilního telefonu nebo se na ně dotazovat. Přitom nároky na rozsah i kvalitu poskytovaných služeb neustále rostou, o čemž svědčí neustálé uvádění na trh nových technologií, výrobků a služeb. Žalobce na svých webových stránkách uvádí, že „v roce 2004 udržuje a nadále posiluje své vedoucí postavení na českém telekomunikačním trhu, když v červnu (2004) registroval ve své síti více než 4,3 miliony zákazníků“. Potom tedy počet šedesáti tisíc klientů žalobce coby uživatelů sítě NMT je a žalobce tento počet nezpochybnil. Na dominantním postavení žalobce na trhu, na němž ke zneužití došlo, to nic nemění. Vymezení relevantního trhu žalovaným se nevymyká zásadě aplikace právní normy s neurčitým právním pojmem ani nevybočuje z dosavadní judikatury českých soudů a soutěžní teorie, jak bylo podáno výše. Soud rovněž nesouhlasí s tvrzením žalobce o nesrovnatelném plnění; nejde o to porovnat, jak která síť uvnitř funguje a jaké další doplňkové služby nabízí. Tímto způsobem trh vymezen nebyl a takto úzce, podle rozsahu nabízených služeb nebo kvality vlastní sítě, není vymezován ani v případech či . V rozhodnutí Komise č. 97/181/EC ze dne 18. 12. 1996, publikovaném v OJ dne 18. 3. 1997, které se týká podmínek uložených druhému operátorovi GSM radiotelefonních služeb ve Španělsku, je uvedeno, že trh pro digitální radiotelefonní mobilní služby by měl být odlišen od trhu pevné hlasové telefonie a také od trhu všech ostatních mobilních telekomunikačních služeb. Komise připouští, že výrobkový trh mobilních telekomunikačních služeb může být vymezen odlišně. V případech, které se týkají schvalování fúzí, Komise všeobecně zastává stanovisko, že trh není třeba vymezovat úzce, a to zejména tehdy, nedochází-li daným spojením podniků k posílení nebo vzniku dominantního postavení. Například v rozhodnutí Komise č. IV/M.1430 ve věci ze dne 21. 5. 1999 byl podíl účastníků řízení na vymezeném relevantním trhu stanoven podle počtu zákazníků. Účastníci řízení navrhovali, aby výrobkový trh byl stanoven jako trh mobilních telekomunikačních služeb. Komise během tohoto řízení zvažovala možnost, že by výrobkové trhy mohly být vymezeny úžeji jako trh analogových mobilních telekomunikačních služeb, trh digitálních mobilních telekomunikačních služeb a trh mobilních telekomunikačních služeb rozdělených dle typu zákazníka či způsobu použití mobilního telefonu (například pracovní vs. soukromé použití). Během šetření Komise zjistila, že většina respondentů nerozlišuje mezi analogovými a digitálními mobilními telekomunikačními službami, a nedospěla k jasnému závěru, že výrobkový trh by měl být rozdělen úžeji, než to navrhovaly zúčastněné strany. Na druhou stranu ale sama Komise připouští, že definici relevantního trhu v dané otázce lze ponechat otevřenou, poněvadž předmětná transakce nevytvářela ani nezesilovala dominantní postavení na příslušném relevantním trhu. To je rovněž případ žalobce, jehož monopolní postavení na analogovém trhu s ohledem na počet zákazníků a ve vztahu k celkovému postavení na digitálním trhu činí tuto otázku . V rozhodnutí Komise č. IV/M.1795 ve věci ze dne 12. 4. 2000 je konstatováno, že na základě šetření na trhu by měl být výrobkový trh pro mobilní telekomunikační služby tvořen digitálními technologiemi GSM 900 a GSM 1800 a možná také analogovou technologií, přičemž Komise ale uvádí, že přesné vymezení výrobkového relevantního trhu není nezbytné, poněvadž v daném případě to nemá vliv na konečné rozhodnutí; obdobně je tomu ve věci ze dne 11. 8. 2000 (rozhodnutí č. IV/M.2016). Komise se také zaměřila na způsob stanovení tržního podílu a v naprosté většině výše zmiňovaných rozhodnutí určila tržní podíl z hlediska počtu zákazníků.

Ad 2) Vyjasnění výchozí pozice soudu při řešení této věci se neobejde bez stručné rekapitulace některých základních postulátů vymezujících hospodářskou soutěž, ale také nástinu právně filozofického náhledu, bez něhož by se rozhodnutí jevilo kazuistickým. Východiskem se může stát již klasická definice dominantního postavení o „hospodářsky silném postavení, které podnik má a které mu umožňuje, aby zabraňoval zachování efektivní soutěže, protože mu dává sílu chovat se ve značné míře nezávisle na ostatních soutěžitelích, na zákaznících a spotřebitelích“ (srov. , Komise 27/76 ECR 1978). Lze si stěží představit výmluvnější definici, která by v sobě obsahovala současně i odsouzení relativně vymezeného chování. Z široké nabídky definic soutěže je pro danou věc případná i ta, jež chápe soutěž jako rivalitu při prodeji zboží se zvýrazněním parametru ceny (J. Bejček, shora) či jako formu konfliktu eskalujícího bez ochranných mechanismů až k sebedestrukci. Dlužno poznamenat, že citace některých definicí soutěže je symbolická při vědomí skutečnosti, že teorie se neshodla na jednom vyjádření tohoto zásadního fenoménu provázejícího trh. To však neznamená, že by jej nechápala ve své podstatě stejně. Snadnější je definovat postavení soutěžitele na trhu; k tomu slouží ustanovení § 9 zákona. To vytváří představu o soutěžiteli s monopolním či dominantním postavením , ačkoli tržní moc, coby měřítko, umožňuje daleko pružněji reagovat na reálnou situaci na trhu; s tím se však za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb., ve znění zákonů č. 495/1992 Sb., č. 286/1993 Sb a č. 132/2000 Sb., nesetkáváme. Jiný autor – A. Etzioni (Morální dimenze ekonomiky. Victoria Publishing, Praha 1995) – připisuje výraznou funkci i intervenční moci, která je s to docílit účinků ne nepodobných koncentraci ekonomické moci. Existenční ochrana konkurence pak slouží nejen k ochraně soutěže již existující, nýbrž i jako vytváření právních předpokladů, aby soutěžní prostředí existovalo i v budoucnosti.

Ochrana soutěže však nestojí primárně na ochraně slabších, nýbrž jen tehdy, vyplyne-li potřeba jejich ochrany z potřeby ochrany korektního () soutěžního prostředí. Je však pravdou, že zákon, z hlediska obecného přístupu k uchování soutěže, reguluje chování soutěžitele s dominantním postavením a svobodu jeho chování na trhu více omezuje. Činí tak z důvodu veřejného zájmu. Podstata zneužití vychází ze zákazu chování, které by bylo za normálních podmínek přípustné, avšak vzhledem k tomu, že subjekt s dominantním postavením má zvláštní odpovědnost vyplývající z potenciální újmy, kterou by jeho chování mohlo způsobit soutěži obecně a zájmům konkurence, dodavatelů, zákazníků a spotřebitelů zvláště, je v jeho případě takové chování považováno za nepřípustné (srov. věc , Komise 322/81). V generální klauzuli § 9 odst. 3 zákona jsou těmito chráněnými statky veřejný zájem, zájem soutěžitelů a zájem spotřebitelů. O řád nižší úroveň představuje smluvní svoboda, která v krajním chápání spoléhá na tržní mechanismus bezvýhradně a v druhé krajnosti končí kontraktační povinností coby instrumentem centrálně plánované ekonomiky. Porušit model smluvní svobody lze ve prospěch funkčnosti hospodářského systému. V tržní ekonomice platí domněnka, že pokud bude hospodářská soutěž narušena, pak celkový ekonomický rámec nebude fungovat.

Avšak výklad § 9 zákona naznačený žalobcem nemůže soud akceptovat. Především nesprávné je uchopení institutu dominance ve smyslu speciality odstavce prvního vůči odstavci druhému tohoto ustanovení. Je tomu právě naopak, a vyplývá to ze samotné konstrukce tohoto paragrafu. Jednoznačně zákon vymezuje dvě úrovně dominance na trhu: jednak absolutní, jednak relativní. Prvá je dána neúčastí dalších soutěžitelů na témže relevantním trhu, druhá pak nepodstatnou konkurencí. Avšak za dominantního soutěžitele zákon považuje vždy soutěžitele zaujímajícího alespoň 30 % podíl na trhu. Opačný výklad by popřel smysl této právní úpravy, pokud by rozdělení trhu mezi dva stejné soutěžitele vedlo k tomu, že by se ani jednoho z nich netýkaly povinnosti uložené zákonem o ochraně hospodářské soutěže, a tudíž by soutěžitelé mohli jakýmikoli praktikami zabránit vstupu dalších soutěžitelů na trh, aniž by Úřad směl jakkoli na ochranu soutěžního prostředí zasáhnout, ledaže by přistoupil k aplikaci doktríny o kolektivním dominantním postavení; z té ovšem zákon č. 63/1991 Sb. nevycházel. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, hovoří v § 10 odst. 1 o dominantním postavení soutěžitele nebo společně více soutěžitelů (společná dominance), kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích. V dalším pak vysvětluje pojem tržní síly a konečně stanoví vyvratitelnou domněnku o neexistenci dominantního postavení v případě tržního podílu nedosahujícího 40 %. Zatímco tedy dosavadní právní úprava předpokládá výslovnou dohodu, ale nikoli shodu s jinými soutěžiteli, aby bylo možné o dominantním postavení hovořit, princip kolektivní dominance vycházející z čl. 82 Smlouvy o Evropské Unii (o zákazu zneužití dominantního postavení) naopak nepočítá s pouhým převzetím skutečností zakládajících porušení čl. 81 odst. 1 Smlouvy, který se týká kartelových dohod. Soud I. instance ve věci , a (OJ L33, 1989) uvedl, že nic nebrání tomu, aby dvě nebo více nezávislých hospodářských jednotek bylo mezi sebou spojeno takovými ekonomickými vazbami, na základě kterých společně zaujímají dominantní postavení vůči ostatním účastníkům stejného trhu, a to např. prostřednictvím dohod nebo licenčních smluv, a umožní jim to chovat se ve značné míře nezávisle na svých konkurentech, zákaznících a v konečném důsledku spotřebitelích. Rozhodující přitom byl pojem „ekonomické vazby“, který ovšem nemusí být omezen jen na strukturální vazby mezi podniky tvořícími duopol (, ECR 1999). Důkaz o existenci vazeb mezi podniky není nutný; kolektivní dominance může existovat na oligopolním či vysoce koncentrovaném trhu, kdy soutěžitelé mohou předpokládat chování druhé strany, a jsou proto silně podněcováni k přizpůsobení a koordinaci svého jednání na trhu. Komise přijala řadu rozhodnutí, v nichž se kolektivní dominance uplatnila, a to v rámci Nařízení o kontrole spojování podniků (, 1992, , 1994, , 1999). Na tomto místě se sluší poznamenat, že primární právo EU ani sekundární definici dominantního postavení neuvádí, a je tak dán prostor pro judikaturu Evropského soudního dvora a Soudu I. instance. Česká právní věda, pokud jde o zákon č. 63/1991 Sb., s koncepcí kolektivní dominance nepočítá právě pro její nejasnost (srov. J. Bejček, s. 128 cit. díla). Žalobce se ovšem chová vnitřně rozporuplně; na jedné straně se ke svému dominantnímu postavení na trhu hlásí (50 % dle textu žaloby), veřejně je deklaruje (srov. text internetové prezentace shora), na druhé straně zpochybňuje metody, jichž Úřad použil ke zjištění tohoto postavení. Taková námitka se pak nutně jeví jako účelová, akademická a bez vlivu na výsledek. Proto soud považuje další diskusi stran postavení žalobce na relevantním trhu za planou. Úřad nemůže chování vymezené v § 9 zákona přehlížet jen proto, že tu existuje další soutěžitel s téměř stejným podílem na trhu, neboť by tím nepřípustně rezignoval na svou úlohu, kterou vůči trhu má.

Zákon stanoví fikci dominantního postavení, dosahuje-li podíl na relevantním trhu 30 %; toto postavení má žalobce sám a bez potřeby dohody s jinými soutěžiteli. Princip kolektivní dominance tak nenachází uplatnění nejen pro takto zastávané postavení na trhu, ale také pro odlišný koncept, jak shora uvedeno. Definice dominantního postavení není založena na koncepci tržní síly: ta vychází z předpokladu nemožnosti koexistence dvou a více soutěžitelů, kteří by byli samostatně v dominantním postavení, a z aplikace doktríny kolektivní dominance (srov. , ECR II-2585, 2002). Žalovaný rozhodoval za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb. a řešil věc, jež nemá komunitární přesah. Za nové právní úpravy by se již Úřad musel vypořádat s tím, zda existuje kolektivní dominantní postavení, tedy zda je dostatečně průhledný trh, na němž tito soutěžitelé působí, zda tichá kooperace existuje v čase a zda předvídatelné reakce stávajících a budoucích konkurentů a také zákazníků neohrozí výsledky očekávané od společné strategie. Zákon č. 143/2001 Sb. takovýto přístup již umožňuje, avšak dosavadní právní úprava k tomu prostor nedávala. Názor uvedený ve stanovisku k věci , jak na něj odkazuje žalobce, není pro uvedený případ přiléhavý, neboť právě v posuzované věci byla cena zvýšena, aniž soutěžitel pocítil jakýkoli tlak konkurence. Pro srovnání lze poukázat i na praxi Federálního úřadu pro hospodářskou soutěž, který zejména v letech 1991 až 1992 při zjišťování situace na trhu vycházel výlučně z procentního podílu soutěžitelů na trhu, nikoli z jejich reálné tržní síly, nebo na standardní výklad Úřadu před přijetím zákona č. 143/2001 Sb. (EMP 4/2001). Že nejde o nic neobvyklého, dokazuje i ustanovení § 22 německého zákona (, ve znění 5. novely z 22. 12. 1989; BGBI 1989, Teil I, S.2486) který nelze podezírat z nonkomformity s právem EU a který i nyní (§ 19 odst. 2, 3 po 6. novele z 1. 2. 1999) vychází z obdobných zásad. V prvním odstavci § 22 se popisuje, co zákon č. 63/1991 Sb. nazývá monopolním postavením. Ve druhém odstavci upravuje německý zákon vzhledem k potřebám ekonomické praxe i otázku společného vystupování více podniků ovládajících trh současně, v naší terminologii dominantních: platí, že trh je ovládán také dvěma nebo více (dominantními) podniky, pokud mezi nimi u určitého zboží nebo na určitých trzích ze závažných důvodů neexistuje podstatná soutěž a pokud ve svém souhrnu splňují předpoklady odstavce 1, to znamená, že jsou postaveny na roveň monopolu. V odstavci 3 se již pracuje s domněnkou, že podnik ovládá trh podle odst. 1, jestliže pro určité zboží nebo službu má nejméně třetinový tržní podíl. Domněnka neplatí, jestliže měl podnik v posledním uzavřeném obchodním roce tržby nižší než 250 milionů. Předpoklady odst. 2 jsou splněny také tehdy, pokud pro určité zboží nebo službu a) tři nebo méně podniků spolu mají podíl 50 % nebo více, b) pět nebo méně podniků mají spolu podíl dvou třetin nebo více. Pokud setrváme v období tvorby zákona č. 63/1991 Sb., pak není bez zajímavosti připomenout inspirující podíl rakouské právní úpravy z roku 1988, která za dominantního považovala takového soutěžitele, který byl vystaven soutěži pouze dvou soutěžitelů a sám měl na vnitřním trhu podíl přesahující 5 % nebo patřil ke čtyřem největším podnikům, majícím dohromady na vnitřním trhu podíl alespoň 80 % a on sám má podíl větší než 5 %. Zákon, podle něhož tento soud vzniklé vztahy posuzuje, nebyl v době svého vzniku ani v době rozhodování Úřadu v rozporu s primárním právem EU ani s druhotnými normativními akty, totiž směrnicemi a nařízeními, a pokud stanovil exaktnější měřítko pro výpočet podílu na trhu, pak není žádný důvod zákon nerespektovat. Jestliže nová právní úprava reaguje na pozvolný vývoj v této otázce na půdě EU, nepopírá tím zákonné vymezení postavení dominantního soutěžitele na trhu v předchozím zákoně, ani to neznamená, že by snad neměla být jako celek aplikována pro nesoulad s právem EU. Pro zjevnou nedůvodnost soud odmítá závěr o absurdnosti shora uvedeného výkladu zákona č. 63/1991 Sb.

Ad 3) Institut kolektivní dominance není v daném případě stěžejní pro zjištění postavení žalobce na trhu. Není vyloučeno, aby v případě, kdy je sledováno jednání namířené proti novému subjektu vstupujícímu na trh, nemohlo dojít ke zneužití dominantního postavení každým členem duopolu jednotlivě, zvláště za situace, kdy lze sledovat reakce druhého velkého konkurenta v relevantním čase a prostoru. Proto neobstojí námitka existence druhého významného soutěžitele na tomtéž trhu. Za zneužití dominantního postavení považoval žalovaný Úřad bezdůvodné účtování vyšší částky za stejnou dobu (1 minuta) do sítě provozované Českým Mobilem než do sítě RadioMobilu a újmu spatřoval v tom, že Český Mobil nezískal tolik nových zákazníků, jako kdyby nebylo účtování vyšších cen.

Žalovaný k tomu v rozhodnutí uvádí především to, že účtování vyšších cen za volání do sítě Českého Mobilu oproti cenám za volání do sítě RadioMobilu vytvořilo nerovné podmínky v neprospěch Českého Mobilu, neboť byl tak odrazován zákazník jednak od toho, aby telefonoval do sítě Českého Mobilu, jednak aby jako zájemce o mobilní telefon využíval právě služeb Českého Mobilu. Jestliže zákazník při vědomí, že společnosti žalobce i RadioMobil v té době měly již cca po 1 milionu zákazníků, zjistil, že hovory vycházející k němu od převážné části majitelů mobilních telefonů by byly dražší (až o 10 Kč/min), logicky zvolil operátora na trhu již zavedeného. Ovšem vůči společnosti RadioMobil žalobce toto uplatňovat již nemohl, protože by tím ohrozil získávání vlastních zákazníků. Srovnáním ceny za volání ze sítě žalobce do sítě Českého Mobilu v dubnu 2001 došlo k výraznému nárůstu počtu zákazníků společnosti Český Mobil; tedy cena za volání do „své sítě“ z „jiné sítě“ je významným faktorem při rozhodování. Žalovaný zdůrazňuje, že nebylo jeho cílem zkoumat vliv změny ceny na změnu počtu klientů. Dále žalovaný popsal situaci stran omezování zákazníků operátory; žalobce a RadioMobil dodávají většinu svých telefonů zablokovaných pouze pro použití ve své vlastní síti, ne však Český Mobil. Zákazníci jsou tak ve volbě operátora při koupi telefonu omezováni. Zákazník si může telefon odblokovat pro využití v libovolné síti, ztrácí však nárok na bezplatný servis. Často mu navíc přechod k jinému operátorovi znesnadňují smlouvy uzavírané na pevně stanovenou minimální dobu. Žalovaný v rozhodnutí vydaném v I. stupni zdůraznil, že cílem žalobce bylo vytvořit a posilovat bariéru vůči rychlému průniku třetího mobilního operátora na trh i za cenu zhoršení podmínek pro vlastní zákazníky, resp. vlastních nižších zisků.

Žalobce sám poukazuje na malý objem provozu ze své sítě v porovnání s provozem opačného směru. K tomu žalovaný přináší úvahu o tom, že kdyby žalobce zdražil hovory odcházející do sítě RadioMobilu, došlo by k poklesu poptávky po jeho službách ve prospěch konkurentů, pokud by i oni hovory rovněž nezdražili. Náklady, na které žalovaný odkazuje, představují 0,272 Kč/min za nepřímé tranzitní propojení přes síť Českého Telecomu; náklady by tedy byly nižší ve srovnání s investicí do vybudování přímého propojení, avšak již od druhé poloviny roku 2000 tomu v souvislosti s vybudováním přímé cesty bylo naopak, a přesto žalovaný zprovoznění této cesty připustil až v březnu 2001, když ji podmiňoval finální dohodou o propojení a uzavření smlouvy o propojení. Další náklady, o nichž se hovoří, souvisí s tvrzeným propojováním hovorů do jednoho propojovacího bodu ve výši 0,71 Kč/min. Kalkulace nákladů, již Úřad po žalobci požadoval, nebyla předložena s tím, že není k dispozici, protože cena je výsledkem smluvní volnosti stran; cenový manažer žalobce ovšem existenci takové kalkulace připustil. Úřad poukázal na povinnosti vyplývající z Pověření ke zřizování a provozování veřejné mobilní telekomunikační sítě podle normy GSM a k poskytování mobilních telekomunikačních služeb ze dne 25. 3. 1996 vydaného Ministerstvem hospodářství, ve znění dodatků vydaných Ministerstvem dopravy a spojů – Českým telekomunikačním úřadem, zejména pak na bod E (Ceny za propojení) Přílohy č. 7, podle něhož musí ceny za propojení vycházet ze skutečných ekonomicky oprávněných nákladů, vztahujících se k zajištění propojení, provozování sítí a poskytování služeb. Podle žalobce k zásadním důvodům uplatňování rozdílných cen patřilo neuzavření smlouvy o propojení, protože cena poplatku za propojení nebyla známa. Úřad poukázal na to, že ačkoli smlouva o propojení byla podepsána až v březnu 2001, ceny za volání v některých tarifech žalobce upravoval na stejnou úroveň jako v případě volání do sítě RadioMobilu již před tímto datem; u jiných tarifů nedošlo k úpravě vůbec. Na druhé straně žalobce uvedl, že není přímá souvislost mezi cenami za propojení sítí a cenami účtovanými vlastním zákazníkům za poskytování jednotlivých služeb. Úřad dokládá přílohou C1 Smlouvy o propojení mezi žalobcem a RadioMobilem, že přes nárůst propojovacího poplatku (ze 4 na 7 Kč/min) v témže čase zákaznické ceny účtované žalobcem klesaly. Žalobce do ceny pojal různá rizika vůči Českému Mobilu, oproti nulovému riziku u RadioMobilu: neúspěšnost volání 30 % a riziko dluhu 50 % a také výši ceny stanovil s cílem dosáhnout průměru 10,70 Kč oproti ceně za minutu volání do sítě RadioMobilu, aniž doložil nákladovou kalkulaci. Z uvedeného přehledu je patrné, že Úřad prokázal účtování vyšších částek do sítě Českého Mobilu než do sítě RadioMobilu; odůvodněnost těchto rozdílů přitom neshledal. Porovnání provedl ve vztahu k jednotlivým tarifům a v některých shledal rozdíl až šestinásobný. Logicky dovodil, že měly-li by mít na cenu hovorů vliv neexistence dohody o propojení, nedostatečná kvalita sítě Českého Mobilu a nízký počet zákazníků, pak by ve vzájemném poměru cen volání do sítí zbylých operátorů v jednotlivých tarifech musela být nalezena určitá analogie. Údajně vyšší náklady by však nesli jen někteří zákazníci žalobce, a to v rozdílné míře. Soud se přiklání v tomto ohledu ke stanovisku Úřadu; nic totiž nesvědčí ve prospěch názoru, že rozdílné účtování cen je odůvodněné. Pokud se objektivně ospravedlnitelných důvodů dotýká, zákon sám neuvádí a výslovně s nimi ani nepočítá. Právě Evropského soudního dvora se dopracovala k takovému pojímání zneužití tržní moci, které posuzuje podstatu věci ze všech hledisek, tedy akceptuje podložené důvody, jež pro svůj objektivní původ jsou způsobilé ospravedlnit jednání soutěžitele, které by jinak muselo být posouzeno jako protisoutěžní, resp. zneužití tržní moci. V praxi lze tyto příklady nalézt v případech řešených v rámci posouzení tzv. zabraňovacího jednání spočívajícího v podstatném omezování soutěžních možností jiných podniků bez věcně opodstatněného důvodu. Příkladem může být věcně neopodstatněné odmítnutí kontraktace. Zahraniční literatura (EEC Competition Law, Compact Edition 1993, Practitioner´s guide) uvádí, že dominantní pozice není možné užít represivním způsobem k prosazení marketingové politiky nebo odstranění skutečného nebo potenciálního soutěžitele. Je nepochybné, že zavedení neoprávněně vysokých cen může být jako zneužití postavení posouzeno, není-li věcně ospravedlněno. K tomu pak směřovalo především dokazování Úřadu. Významné je přitom i postavení druhé strany kontraktu – v daném případě nově vzniklého a třetího konkurenta. V tomto úzkém obzoru nelze žalovanému vytknout, že by snad důkladně neposoudil všechny souvislosti, které případ provázely. Žalobce sám nenabídl žádné důvody podepřené konkrétními údaji, čísly a výpočty, které by jeho postup ospravedlňovaly. Námitky, jimiž žalobce svůj postoj zdůvodňoval, nedávají odpověď na základní otázku pokládanou v celém řízení žalovaným a nelze je hodnotit jako objektivně ospravedlnitelné. Žalovaný se tedy dostatečně vypořádal se všemi důvody, které případ provázely, aby mohl vyslovit zásadní tezi o zneužití dominantního postavení na trhu a určit objekt újmy coby definiční znak skutkové podstaty § 9 odst. 3 zákona v režimu generální .

Žalobce byl na jedné straně zavázán povinnostmi plynoucími z Pověření, ale k těm se nechoval s náležitou odpovědností, na straně druhé tam, kde byl prostor pro smluvní volnost, postupoval způsobem, který vypovídá o neochotě akceptovat roli významného a na trhu dominantního soutěžitele. Soud se neztotožňuje s názorem, že snad dochází k porušení ústavních garancí rovných podmínek pro podnikání, neboť zákon právě pro tento účel ukládá dominantním a monopolním soutěžitelům některé povinnosti. V rozsudcích soudů bylo mnohokrát zdůrazněno, že takovéto postavení s sebou přináší jisté povinnosti vůči zachování prostředí na relevantním trhu, zde například povinnost rezignovat na svým způsobem pochopitelné chování běžného soutěžitele nepřipustit účinnou konkurenci na stejný trh. Tuto zásadní myšlenku soutěžní filozofie žalobce opustil, ačkoli je mu bezpečně známo, jaké postavení na trhu zaujímá. Pouze složitou sofistikovanou právní konstrukcí se dostává z působnosti zákona, když je nesprávně přesvědčen o tom, že přítomnost stejně silného konkurenta jej liberuje od povinností, které mu ukládá zákon. Existuje řada tradičních ekonomik, kde dodržování soutěžních principů patří k trvalým hodnotám, jež přispívají k udržení zdravých ekonomických vztahů mezi soutěžiteli, a v konečném důsledku tak napomáhají pozitivnímu hospodářskému vývoji ve společnosti. Úřad by svými zásahy měl stále více spíše jen podporovat a garantovat rovné prostředí na trhu než být nucen primárně toto prostředí spoluvytvářet. Principy tržního hospodářství se v českém prostředí nepochybně zakotvily a tvoří základ ekonomiky, ovšem jejich kultivace je úkolem stále navýsost aktuálním. Jestliže Úřad s takovýmto požadavkem vůči monopolním soutěžitelům vystupuje, pak k tolik potřebné nápravě vztahů výrazně přispívá. Zákonem předvídané chování se musí vyplácet; nejde přitom jen o povinnost uloženou zákonem, ale i o mravní dimenzi podnikání, za niž mají nést odpovědnost všichni, kteří se na relevantním trhu setkávají, i když jen k těm nejvýznamnějším promlouvá sám zákonodárce cestou řečeného devátého paragrafu. Žalobce stanovil tarify pro volání do sítě Českého Mobilu, aniž je mohl dovodit z nákladové kalkulace a aniž získal zkušenost, zda právě taková výše je ekonomicky odůvodněná. Logicky z toho plyne, že nastaví-li v řadě tarifů vytýkané vyšší ceny, stěží může oprávněně argumentovat následně malým zájmem o využívání právě těchto služeb, pokud pro takový důsledek sám určil parametry. Pokud jde o směrování hovorů z jedné sítě do druhé, soud poukazuje na důkazy, jež správní orgán provedl a jež v rozhodnutí označil, a současně ani neshledává tyto skutečnosti povýtce technické povahy v rozporu se závěry, jež správní orgán učinil. Žalovaný se pak vypořádal se všemi navrhovanými důkazy, neboť nemá povinnost provést důkazy pro skutkový a právní stav nerozhodné nebo nadbytečné. Povinnostem uloženým v § 34 správního řádu žalovaný plně dostál: se všemi relevantními důkazy se vypořádal argumentací, na niž soud odkazuje a s níž se plně ztotožňuje. Tvrzením Úřadu o tom, že Český Mobil nezískal takový počet zákazníků jako za podmínek rovné soutěže, se soud zabývá v následujícím bodě, a to pro souvislost s újmou, která tím údajně vznikla.

Ad 4) Jestliže žalovaný dovodil žalobcův záměr ztížit novému soutěžiteli působení na trhu za stejných podmínek jako ostatní operátoři, a tak usoudil na znemožnění soutěže o získání zákazníků za rovných soutěžních podmínek, není jeho závěr o újmě způsobené společnosti Český Mobil logickým pochybením. Naopak, tato úvaha je na místě, protože nastavení vyšších cen ve většině z tarifů zcela jistě atakuje soutěžní prostředí. Účelem zákona ve smyslu § 1 je ochrana hospodářské soutěže na trhu zboží proti jejímu narušování: není tedy prvoplánově chráněn ani slabší soutěžitel, ani spotřebitel, nýbrž soutěžní prostředí jako fenomén, bez něhož se fungující tržní ekonomika neobejde. Žalovaný uznal zvýšení nákladů o 0,272 Kč/min za nepřímé tranzitní propojení a dále 0,71 Kč/min za propojování hovorů do jednoho propojovacího bodu, tj. celkem 0,982 Kč, ovšem skutečné zvýšení cen pak proběhlo v rozsahu podstatně vyšším, a to v rozmezí 1,20 Kč až 10 Kč/min v jednotlivých tarifech; takovéto zvýšení neumožňuje soudu akceptovat argumentaci přiměřeným rizikem vyplývajícím například z neuzavřené propojovací smlouvy. Poslání Úřadu nemůže být zaměňováno s působností orgánů v oblasti cenové kontroly, neboť jeho působnost se dotýká zvlášť vymezeného předmětu (viz § 1), a také prostředky, jež k nápravě užívá, zákon v § 11 samostatně vyjmenovává. Soud nevylučuje, aby riziko, které každé podnikání provází, nalezlo svůj odraz v jisté míře zajištění, které však musí být přiměřené riziku; o přiměřenosti žalobcem zvolených kroků ovšem nelze hovořit.

Žalovaný uvedl dvě okolnosti, které berou uživatelé na zřetel: jednak ceny, jež zaplatí za hovory, které sami uskuteční, jednak cenu, kterou zaplatí ten, který jim do „jejich“ sítě volá. Ukázalo se, že relativně vysoké ceny nastavené dominantním operátorem vlastním zákazníkům za volání do sítě konkurence mají sílu donutit Český Mobil coby minoritního soutěžitele hledat východisko a je jistě pozoruhodné, že mu nenastaly existenční potíže a byl dokonce označen za nejúspěšnějšího mobilního operátora v počátečním roce své činnosti v České republice. I když si však trh dokázal poradit i s takovou situací, neznamená to, že nebyl porušen zákon. Zvýšení cen bylo vzhledem k prokázaným zvýšeným nákladům výrazné, v některých případech i vícenásobné, a nikoli nepodstatné. Soud považuje postup žalobce za natolik vybočující z hranic dovoleného chování soutěžitele s dominantním postavením, že ve shodě s žalovaným jej musí vnímat jako narušující hospodářskou soutěž.

Úřad dále prokázal účtování vyšších částek do sítě Českého Mobilu než do sítě RadioMobilu, odůvodněnost těchto rozdílů přitom neshledal a tento rozdíl zcela oprávněně považoval za újmu vzniklou spotřebitelům – zákazníkům žalobce; tuto újmu žalovaný vyjádřil ve výroku rozhodnutí, byla předmětem dokazování a byla také řádně odůvodněna. Právě takto formulované zneužití dominantního postavení pak Úřad posoudil v obou stupních nikoli podle § 9 odst. 3 písm. c), nýbrž dle generální , tj. § 9 odst. 3. Pokus o stanovení počtu zákazníků, kteří by se stali klienty Českého Mobilu, jestliže by ke zneužití dominantního postavení nedošlo, by byl spíše spekulací, neboť k tomu účelu není ve správním spise shromážděn dostatek údajů. Ze stejného důvodu se soud domnívá, že ani není třeba trvat na tom, aby žalovaný kvantifikoval zájemce o službu Českého Mobilu, kteří se nakonec rozhodnou pro jiného operátora, a odlišil důvody, pro které tak činí.

V posuzovaném případě byl vstup na trh novému soutěžiteli neoprávněně ztížen, a proto Úřad oprávněně zasáhl, aby optimální podmínky na trhu byly zachovány.