4448/2023
Veřejné zakázky: zrušení zadávacího řízení zadavatelem
Veřejné zakázky: zrušení zadávacího řízení zadavatelem
k § 127 odst. 2 písm. d) a § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
Nemá-li zadavatel jinou možnost nápravy vlastního nezákonného postupu v zadávacím řízení, je obecně vzato oprávněn zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zrušit. Vodítkem pro určení, kdy porušení zákona zadavatelem dosáhne intenzity dostačující ke zrušení zadávacího řízení, je možnost uložení nápravného opatření ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (§ 263 odst. 2 citovaného zákona).
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 1. 2023, čj. 10 As 23/2021-56)
Prejudikatura:
č. 701/2005 Sb. NSS, č. 1771/2009 Sb. NSS a č. 1865/2009 Sb. NSS.Věc:
M. I. T. Consulting, s. r. o., proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti České republiky – Česká školní inspekce, o zrušení zadávacího řízení, o kasační stížnosti žalovaného.Česká školní inspekce (dále jen „zadavatel“) zahájila dne 16. 3. 2018 otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem
Provoz InspIS 1018
. Zadavatel ještě ve lhůtě pro podání nabídek zjistil porušení § 97 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek. Nebyla totiž dodržena zákonem stanovená minimální doba pro konání prohlídky místa plnění, k níž mělo dojít alespoň 10 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek. Z důvodu technické závady informačního systému NEN (Národní elektronický nástroj), kterou provozovatel tohoto systému nebyl schopen včas odstranit, nedokázal zadavatel vadu zhojit prodloužením lhůty pro podání nabídek. Tato lhůta uplynula v nezměněný okamžik a v zadávacím řízení předložily nabídku dva subjekty (jedním z nich byla žalobkyně). Zadavatel tyto nabídky hodnotil a souběžně analyzoval vadu, které se dopustil v nastavení zadávacích podmínek. Dospěl k závěru, že jde o důvod hodný zvláštního zřetele, pro který není možné po zadavateli požadovat, aby v řízení pokračoval. Dne 15. 5. 2018 proto zadavatel zrušil zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek, jenž umožňuje zrušit zadávací řízení z
důvodů hodných zvláštního zřetele
, které se vyskytly v průběhu zadávacího řízení a pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.Proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podala žalobkyně námitky, které zadavatel odmítl. Žalobkyně následně žalovanému navrhla, aby přezkoumal úkon zadavatele. Domáhala se, aby žalovaný zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách i rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Žalovaný návrh žalobkyně zamítl rozhodnutím ze dne 3. 8. 2018. Proti rozhodnutí žalovaného podala žalobkyně rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 29. 10. 2018 rovněž zamítl.
Proti rozhodnutí o rozkladu se žalobkyně bránila u Krajského soudu v Brně, který jej rozsudkem ze dne 22. 12. 2020, čj. 30 Af 112/2018-110, zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Krajský soud uvedl, že zrušení zadávacího řízení je vyhrazeno pouze výjimečným případům, které stanoví zákon. Shrnul judikaturu k důvodům zrušení zadávacího řízení, které obstály, a zmínil také ty, které neuspěly. Vyzval však k tomu, aby zadavatelé k rušení zadávacích řízení přistupovali restriktivně. Dále uvedl, že v posuzované věci byly podmínky zadávací dokumentace od počátku nastaveny v rozporu se zákonem. Lhůtu pro podání nabídek se pak zadavateli již nepodařilo prodloužit mimo jiné z důvodu technických obtíží. Ačkoli zadavatel v okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek věděl o nezákonnosti zadávací dokumentace, nezrušil bezodkladně zadávací řízení, ale pokračoval v něm a jednal s jeho účastníky, jako by k pochybení nedošlo. Zadavatel dokonce nabídky hodnotil, vybral nejvýhodnější z nich a vyzval žalobkyni k odstranění vad její nabídky. K uzavření smlouvy však nedošlo a žalobkyně byla vyrozuměna o tom, že veřejná zakázka byla zrušena. Krajský soud přihlédl k dlouhému odstupu rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení od data podání nabídek (36 dnů) a uzavřel, že neshledal
důvod hodný zvláštního zřetele
pro zrušení zadávacího řízení. Rozpor zadávací dokumentace se zákonem od začátku zadávacího řízení nebyl důvod natolik výjimečný, aby jej bylo možné podřadit pod § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek.Žalovaný (stěžovatel) v kasační stížnosti tvrdil, že pokud zadavatel špatně stanovil jednu ze zadávacích podmínek, bylo jedinou možností nápravy zrušit zadávací řízení. Zároveň odkázal na § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, který stěžovateli ukládá učinit nápravné opatření a zrušit zadávací řízení, pokud jsou zadávací podmínky v rozporu se zákonem. Stěžovateli nebylo jasné, proč by to samé nemohl učinit sám zadavatel. Připomněl, že již uplynula lhůta pro podání nabídek a zadavatel neměl jinou možnost, jak vadu zhojit. Podle stěžovatele nebylo přijatelné bránit zadavatelům, aby zrušili zadávací řízení, které trpělo vadou, a nutit je vynakládat veřejné finanční prostředky na základě protizákonného zadávacího řízení. Rozsudek totiž kategoricky určil, že zadavatelé musí vždy dokončit jakkoli nesprávně vedené zadávací řízení. Stěžovatel považoval za nejvhodnější, aby byly stanoveny parametry neurčitého pojmu
důvody hodné zvláštního zřetele
. Stěžovatel předložil čtyři otázky pro zkoumání zákonnosti postupu zadavatele. Nejdříve se tázal, zda je zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení, pokud není v souladu se zákonem. Pokud by bylo na první otázku odpovězeno kladně, bylo by třeba přijmout závěr, zda je tak dáno vždy, nebo až tehdy, pokud porušení zákona naplní jistou kvalitativní či kvantitativní míru. Následně by bylo třeba posoudit, zda této míry dosáhlo porušení v daném konkrétním případě. Nakonec by bylo
relevantní
zkoumat, zda v posuzované věci nastaly nějaké další okolnosti, které potvrzují či vyvracejí to, že se jedná o důvod hodný zvláštního zřetele
.Krajský soud odpověděl na první otázku záporně, což bylo podle stěžovatele prakticky nepřijatelné. Bránilo to totiž zadavateli, aby sám zrušil vadné zadávací řízení. V této věci spočívalo pochybení zadavatele v nezákonném nastavení zadávací podmínky. Stěžovatel poukázal na to, že pokud sám přezkoumává zadávací řízení, jehož zadávací podmínky nebyly stanoveny v souladu se zákonem, je jediným nápravným opatřením zrušení zadávacího řízení. Stěžovatel zdůraznil, že v posuzované věci nebylo sporu o tom, že zadavatel pochybil.
Zadavatel ani účastníci řízení nezpochybňovali, že zadavatel při stanovení zadávacích podmínek pochybil. Stěžovatel také nesouhlasil s bodem 47 rozsudku, v němž se krajský soud zabýval ekonomickými důvody zrušení zadávacího řízení. V posuzované věci podle stěžovatele o takové důvody nešlo. Poukázal na § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek. Zadavatel měl možnost zrušit zadávací řízení ze subjektivních důvodů, mezi nimi též z důvodů ekonomických.
Žalobkyně se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožnila s krajským soudem. Zadavatel měl nejprve vyložit neurčitý právní pojem . Žalobkyně odkázala na ochranu legitimního očekávání a zásadu přiměřenosti. Nezákonnost zadávacích podmínek neměla dopad do práv a oprávněných zájmů účastníků ani na průběh řízení. Ani stěžovatel by tedy k nápravnému opatření nemohl přistoupit.
důvod hodný zvláštního zřetele
a následně jej užít na posuzovaný případ. Povaha § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek je fakultativní
. Zrušení zadávacího řízení by mělo být spíše výjimkou. Žalobkyně nevyloučila, že nezákonnost zadávacích podmínek mohla dosáhnout míry důvodů hodných zvláštního zřetele
. V souladu se zásadou transparentnosti však odmítla, aby této míry dosáhla každá nezákonnost. Rozpor zadávacích podmínek se zákonem neměl dopad do práv účastníků zadávacího řízení, zadavatele ani na zadávací řízení. Jeho zrušení bylo proto nehospodárné. Žalobkyně nesouhlasila ani s argumentem stěžovatele, že možnost zrušit zadávací řízení musí mít nejen on, ale také zadavatel. Stěžovatel nemůže zadávací řízení z tohoto důvodu rušit automaticky; jde o opatření ultima ratio
Zadavatel jako osoba zúčastněná na řízení ve vyjádření ke kasační stížnosti zdůraznil, že zadávací řízení bylo zatíženo vadou, která mohla mít přímý dopad na okruh potenciálních dodavatelů. Porušení právního předpisu zadavatelem bylo výjimečné a nikoli běžně očekávatelné. Zadavatel nesouhlasil s tím, že by jeho výklad umožnil liberovat se z povinnosti uzavřít smlouvu s vítězným uchazečem, pokud by tak z různých důvodů nehodlal učinit. V posuzované věci jej ke zrušení zadávacího řízení vedl objektivní důvod.
Nejvyšší správní soud rozsudek Krajského soudu v Brně a rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
Z odůvodnění:
[17] Předmětem sporu v posuzované věci je otázka, zda a případně za jakých podmínek může porušení zákona ze strany zadavatele v zadávacím řízení dosáhnout míry
důvodů hodných zvláštního zřetele
, na jejichž základě je zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení.[18] Podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek
zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv
.[19] Podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek
nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele
. Podle odst. 3 téhož ustanovení stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení
.[20]
Důvody hodné zvláštního zřetele
jsou neurčitým právním pojmem, jemuž je třeba přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o zadávání veřejných zakázkách upravuje. Při výkladu neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, stejně jako ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově objasnit obsah a význam užitého neurčitého pojmu (rozsudek NSS ze dne 28. 7. 2005, čj. 5 Afs 151/2004-73, č. 701/2005 Sb. NSS). V oblasti práva veřejných zakázek je navíc třeba dbát na to, aby výklad byl ku prospěchu efektivní hospodářské soutěže (rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS; dále též např. rozsudek NSS ze dne 27. 1. 2010, čj. 2 Afs 64/2009-109).[21] S účinností stávajícího zákona o zadávání veřejných zakázek se množina
důvodů hodných zvláštního zřetele
ve srovnání s dřívější úpravou [§ 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách] rozšířila. Nově zahrnuje též subjektivní důvody, včetně důvodů ekonomických. Přesto pod ni nadále nelze zahrnout veškeré (libovolné či svévolné) subjektivní důvody na straně zadavatele, ale jen takové případy, které jsou v souladu s účelem a cílem právní úpravy, resp. situace, které by byly stejně relevantní
pro jakoukoli osobu v obdobném postavení. Může se tedy jednat o škálu nejrůznějších případů, včetně porušení zákona, které již s ohledem na fázi zadávacího řízení nelze napravit jiným způsobem podle § 49 zákona o zadávání veřejných zakázek (shodně viz Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T.; Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář.
2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 964 až 965). Důvody vedoucí ke zrušení zadávacího řízení ale nemohou být způsobeny úmyslně, tedy pouze za účelem zrušení zadávacího řízení. Důvodem hodným zvláštního zřetele
proto není jakékoli porušení postupu stanoveného zákonem bez ohledu na ostatní skutkové okolnosti případu. Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že se stále uplatní zásada přiměřenosti, kterou je nutno posuzovat ve vztahu k oprávněným zájmům zadavatele, stejně jako k oprávněným zájmům dodavatelů, resp. účastníků zadávacího řízení (což potvrzuje také odborná literatura; viz Krč, R.; Vaněček, J. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář.
1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 564).[22] Jinak řečeno, nemá-li zadavatel jinou možnost nápravy svého nezákonného postupu v zadávacím řízení, je obecně vzato oprávněn zadávací řízení zrušit. Úvahu krajského soudu, podle níž zadavatel nemůže zrušit zadávací řízení kvůli zjištění, že zadávací dokumentace byla od počátku zpracována v rozporu se zákonem, je proto zapotřebí korigovat. Za důvody pro zrušení zadávacího řízení je třeba považovat jak důvody objektivní, tak subjektivní (jak v tomto ohledu výslovně stanoví důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek), přičemž porušení zákona ze strany zadavatele může být jedním z nich. Není jím ale bez dalšího, bez ohledu na ostatní skutkové okolnosti případu. Ne každé, byť později nenapravitelné porušení zákona zadavatelem ospravedlňuje natolik razantní krok, jakým je zrušení zadávacího řízení. Ve vztahu k § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, lze v této souvislosti odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2018, čj. 10 As 356/2017-67. Jeho závěry ohledně zrušení zadávacího řízení považuje Nejvyšší správní soud za nadále platné, neboť jsou vyjádřením zásady přiměřenosti při volbě opatření k nápravě ze strany zadavatele.
[23] Nejvyšší správní soud však na tomto místě současně upozorňuje, že závěry dřívější judikatury nejsou vzhledem k posunu v chápání , jehož užití je namístě v případech, kdy nepostačuje žádný z mírnějších postupů v rámci autoremedury podle § 49 zákona o zadávání veřejných zakázek (opatření k nápravě učiněné zadavatelem). V této souvislosti je třeba připomenout, že jakékoli zrušení zadávacího řízení musí být i nadále vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli či svévoli zadavatele, která by mohla vyústit k zadávání veřejné zakázky „na zkoušku“ (rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 27. 7. 2017, čj. 30 Af 52/2015-108, a ze dne 25. 2. 2019, čj. 29 Af 81/2016-103; nebo přiměřeně též rozsudek NSS čj. 2 Afs 64/2009-109).
důvodů hodných zvláštního zřetele
použitelné automaticky. Zrušení zadávacího řízení z důvodu porušení zákona zadavatelem je totiž opatřením ultima ratio
[24] Vodítkem pro určení, kdy porušení zákona ze strany zadavatele dosáhne intenzity dostačující ke zrušení zadávacího řízení, je možnost uložení nápravného opatření Úřadem. Úřad může postupem podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek uložit nápravné opatření, a to za splnění následujících předpokladů. Stane se tak tehdy, poruší-li zadavatel své zákonné povinnosti pro zadání veřejné zakázky, doposud nedošlo k uzavření smlouvy nebo rámcové dohody na plnění veřejné zakázky a porušení zákona způsobené zadavatelem mělo anebo alespoň mohlo mít vliv na výběr dodavatele nebo návrhu. Pro naplnění posledního předpokladu přitom postačuje i pouhá možnost vlivu na zadání veřejné zakázky, nicméně tu musí Úřad prokázat.
[25] Zákon pamatuje také přímo na případy, kdy zadavatel stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem. V takovém případě Úřad postupem podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Citované ustanovení však nelze vykládat kategoricky v tom smyslu, že jakýkoli rozpor zadávací dokumentace se zákonem o zadávání veřejných zakázek vždy povede k uplatnění nápravného opatření . Vždy je nezbytné zohlednit přiměřenost přijatého opatření z hlediska závažnosti jeho dopadů do právní sféry jím dotčených subjektů, a to nejen přímého adresáta opatření, tedy typicky zadavatele (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2020, čj. 29 Af 46/2019-56; pro úplnost je třeba dodat, že Nejvyšší správní soud citovaný rozsudek sice zrušil, stalo se tak ale z toho důvodu, že krajský soud opomenul v úvahu přicházející osobu zúčastněnou na řízení). Závěry týkající se užití zásady přiměřenosti sdílí také odborná literatura – je-li závažnost porušení zákona téměř minimální, resp. s minimálním možným dopadem do zadávacího řízení, nemělo by takové pochybení být trestáno zrušením zadávacího řízení (Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T.; Dvořák, D. a kol.
ultima ratio
de facto
Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář.
2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 1526 až 1527; podobně se vyjádřil ostatně i sám Úřad např. v rozhodnutí ze dne 28. 6. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ).[26] Podle Nejvyššího správního soudu v případech, kdy pochybení zadavatele dosáhne intenzity, která by vedla Úřad ke zrušení zadávacího řízení postupem podle § 263 zákona o zadávání veřejných zakázek, může k jeho zrušení přistoupit i sám zadavatel. Opačný přístup by postrádal účelnost a měl by za následek pouze oddálení zrušení zadávacího řízení a s ním spojené neúčelně vynaložené náklady. Než tedy zadavatel přistoupí k užití § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek, musí v souladu se zásadou přiměřenosti zvážit, zda by jím způsobené porušení zákona vedlo ke zrušení zadávacího řízení i samotný Úřad, pokud by proběhlo řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jinak řečeno, zadavatel zváží, zda převáží zájem na dokončení zadávacího řízení, nebo zda bude nejvhodnějším postupem zadávací řízení zrušit.
[27] Posouzení, zda v tomto případě dosáhlo pochybení zadavatele intenzity, která by odůvodňovala zrušení zadávacího řízení stěžovatelem, pokud by proběhlo řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, však Nejvyššímu správnímu soudu v nynější fázi řízení nenáleží. Touto otázkou se musí zabývat nejprve žalovaný, respektive krajský soud. V této souvislosti Nejvyšší správní soud v obecné rovině podotýká, že mezi okolnosti, které je třeba při výkladu pojmu
důvodů hodných zvláštního zřetele
zkoumat, lze zařadit například intenzitu porušení zákonné povinnosti zadavatelem, případně následky, které by mohly nastat v případě, že zadavatel zadávací řízení nezruší. Mezi ty se řadí třeba riziko nevyplacení dotace
nebo její části v důsledku porušení pravidel pro zadávání veřejné zakázky [např. podle § 14e zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla)], nebo hrozící trest za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek.[28] Krajský soud v napadeném rozsudku dospěl k formálně správnému závěru o nutnosti zrušit rozhodnutí předsedy žalovaného a věc vrátit žalovanému k dalšímu řízení. Fakticky byl ale rušící důvod dovozený krajským soudem nahrazen důvody uvedenými v tomto rozsudku. Nebylo proto namístě uplatnit postup umožněný usnesením rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 4. 2009, čj. 8 Afs 15/2007-75, č. 1865/2009 Sb. NSS, a kasační stížnost zamítnout, protože Nejvyšší správní soud nepřistoupil k pouhé korekci rozsudku krajského soudu. Důvody vedoucí krajský soud ke zrušení napadeného rozhodnutí totiž v podstatné míře neobstály. V projednávané věci současně není důvod rušit pouze rozsudek krajského soudu a věc mu vrátit k dalšímu řízení, neboť krajský soud by při následování závazného právního názoru Nejvyššího správního soudu nemohl postupovat jinak, než rozhodnutí předsedy žalovaného zrušit.
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.