2714/2012
Veřejné zakázky: zásada transparentnosti
Veřejné zakázky: zásada transparentnosti
k § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách*)
Porušení zásady transparentnosti postupu zadavatele podle § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nezpůsobuje pouhá možnost naplnění tvrzené, avšak neprokázané domněnky manipulace, ke které mohlo dojít při losování. Netransparentnost losování způsobují primárně skutkové okolnosti vzbuzující odůvodněnou pochybnost o férovosti jeho průběhu. Úvaha o proveditelnosti možné manipulace slouží pouze k potvrzení či vyvrácení toho, zda zjištěná netransparentnost mohla či nemohla mít, byť jen teoreticky, vliv na výsledek losování. K porušení zásady transparentnosti proto může dojít i v případě, že k žádné manipulaci ve skutečnosti nedošlo.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 6. 2012,
čj. 7 Afs 31/2012-55)
Prejudikatura:
č. 2189/2011 Sb. NSS; rozsudky Soudního dvora ze dne 7. 12. 2000, Telaustria Verlags GmbH a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG (C-324/98, Sb. rozh. s. I-10745) a ze dne 13. 11. 2008, Coditel Brabant SA proti Commune d’Uccle a Région de Bruxelles-Capitale (C-324/07, Sb. rozh., s. I-8457).Věc:
Společnost s ručením omezeným SDS EXMOST proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti statutárního města Přerova, o zrušení zadání veřejné zakázky, o kasačních stížnostech žalovaného a osoby zúčastněné na řízení.Žalovaný svým rozhodnutím ze dne 8. 4. 2010 zastavil podle § 118 zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném do 31. 12. 2009 řízení o návrzích žalobkyně a společnosti FIRESTA – Fišer, rekonstrukce, stavby, a.s., na přezkoumání úkonů zadavatele ve věci veřejné zakázky „
Tyršův most v Přerov
ě“. Předseda žalovaného pak následně rozhodnutím ze dne 21. 7. 2010 zamítl rozklad žalobkyně a potvrdil tak rozhodnutí I. stupně.Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 15. 2. 2012, čj. 62 Af 47/2010-53, rozhodnutí II. stupně zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
Dle krajského soudu má transparentnost zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem. Zajištění toho, aby veškeré kroky prováděné v zadávacím řízení (a tedy i losování) nepůsobily netransparentně, přitom bylo na zadavateli příslušné veřejné zakázky. V daném případě však zadavatel této povinnosti nedostál. Kombinace žalobkyní zmíněných skutečností, které losování provázely (tj. příprava losovacích kartiček před aktem losování, náramky na rukou losující a vysoká neprůhledná dřevěná losovací nádoba), způsobila porušení zásady transparentnosti, a to i přesto, že se žalobkyní na dovozované závěry pohybovaly na úrovni nijak neprokázaných domněnek. Celkový průběh losování skutečně mohl navozovat dojem, že losování neproběhlo řádně a férově. Reálná možnost, že nebylo losováno, nýbrž že byly z nádoby vytahovány prostřednictvím magnetů na náramcích losující osoby kartičky, jež byly předem napuštěny kovovým roztokem, nemohla být zcela vyloučena. Nebylo podstatné ani to, že o průběhu losování byl vyhotoven notářský zápis, neboť zmíněné pochybnosti tento zápis nijak nevyvrátil. Ani přítomnost notáře nezaručila transparentnost losování. Závěr o porušení zásady transparentnosti nemůže zvrátit ani skutečnost, že se losování zúčastnili zástupci zájemců, a že tito proti způsobu losování nic nenamítali. Zásadu transparentnosti bylo tedy třeba přiměřeně aplikovat a vykládat s ohledem na vývoj technologií. Způsob losování, který by byl před několika lety považován za řádný a férový, a tedy transparentní, nešlo považovat za transparentní v době, kdy již bylo reálně možno losování prováděné takovým způsobem ovlivňovat. K takovému závěru bylo zapotřebí dojít tím spíše, pokud byla zásada transparentnosti aplikována na, ze své povahy nepřezkoumatelný, akt losování.
Žalovaný [stěžovatel a)] ve své kasační stížnosti namítl, že závěry krajského soudu byly spekulativní a neměly oporu v provedeném dokazování. Aplikace závěrů rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, čj. 1 Afs 45/2010-159, č. 2189/2011 Sb. NSS, nebyla v projednávaném případě namístě. V kauze tzv. karlovarské losovačky byla prokázána při losování manipulace. Skutkové okolnosti šetřeného případu byly odlišné. Žalobkyně i soud přiznaly spekulativnost vlastních tvrzení, přičemž však neváhaly vystavět na nich svou argumentaci. Soud neváhal jít tak daleko, že uvedl doporučený způsob losování (i ten by však teoreticky bylo možno považovat za neférový).
Osoba zúčastněná na řízení [stěžovatel b)] ve své kasační stížnosti namítla, že jako zadavatel splnila všechny zákonné podmínky a losování probíhalo řádně, nediskriminačně a transparentně. Aby stěžovatel b) zaručil co největší objektivitu losování, byli při něm přítomni jak notář, tak zástupci všech zájemců. Krajský soud nesprávně posuzoval věc se zřetelem na právní větu vyslovenou v případě tzv. karlovarské losovačky, neboť v posuzovaném případě je oproti němu evidentní, že proběhlo řádné losování, nikoliv „
hledán
í“ kartiček. Pokud v průběhu losování nikdo z přítomných nezaznamenal žádnou okolnost, která by mohla ovlivnit výsledek losování, pak způsob losování nevzbudil žádnou pochybnost a se všemi uchazeči bylo zacházeno stejně. Domněnky, které soud bere v úvahu, jsou nepodložené a spíše fantaskní. Všichni přítomní měli možnost vidět kartičky i osudí. Pokud by losující osoba měla na rukou náramek s přívěsky, bylo by pro ni obtížné před očima všech přítomných od sebe nepozorovaně oddělit napuštěné kartičky přitažené k náramku, aby jednu vylosovala a ostatní vhodila zpět. Výběr losující osoby nemohl zadavatel nijak ovlivnit a v okamžiku losování jeho zástupcům nemohly dojít žádné souvislosti, díky nimž mohlo být losování zmanipulované. Za neférové je třeba považovat jednání neúspěšných uchazečů hledajících způsob, jak zpochybnit řádně proběhnuvší losování. Pokud by se ve světle těchto pochybností postupovalo při každém losování, byla by narušena důvěra mezi zadavateli a soutěžícími.Nejvyšší správní soud obě kasační stížnosti zamítl.
Z odůvodnění:
(...) Oba stěžovatelé dále ve shodě namítají, že krajský soud nesprávně vyložil pojem „
transparentnost
“ a vystavěl své závěry na nepodložených domněnkách o možné manipulaci. Ani tato námitka není důvodná.Podle § 6 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona „
dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace
“.Výkladem pojmu transparentnost se již podrobně zabýval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010, čj. 1 Afs 45/2010-159, č. 2189/2011 Sb. NSS. Svůj výklad opřel mimo jiné o judikaturu Soudního dvora (zejména rozsudky ze dne 7. 12. 2000,
Telaustria Verlags GmbH a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG
, C-324/98, Sb. rozh., s. I-10745, bod 62, a ze dne 13. 11. 2008, Coditel Brabant SA proti Commune d’Uccle a Région de Bruxelles-Capitale
, C-324/07, Sb. rozh., s. I-8457, bod 25). Uzavřel přitom, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. Motivy jednotlivých osob participujících na výběru zájemců o veřejnou zakázku (ať již budou tyto motivy plně zákonné, dané pouhou neschopností navenek působit férově a řádně, event. nezákonné, nebo snad dokonce kriminální) jsou v tomto ohledu pro posouzení porušení zásady transparentnosti irelevantní. Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.“
Není přitom důvod se od výše uvedené
interpretace
v projednávané věci odchýlit. Transparentnost všech kroků zadavatele je základním požadavkem kladeným na průběh zadávání veřejných zakázek. Jak přitom poukázal také krajský soud, obsah tohoto pojmu se může měnit v závislosti na proměňujících se protizákonných praktikách narušujících hodnoty chráněné právem veřejných zakázek. Právě vývoj těchto praktik přitom jednoznačně musí vést k závěru, že i pochybení, která dříve nebyla vnímána jako dostatečně relevantní
narušení čitelnosti kroků zadavatele, budou nyní vnímána jako natolik zásadní, že v nich bude spatřováno porušení zásady transparentnosti.Odkaz na citovaný
judikát
ze strany krajského soudu, co do interpretace
zákonného pojmu „transparentnost
“, byl zcela případný. Je nutno odmítnout námitky stěžovatelů, že jeho užití bylo v daném případě nevhodné. Z obsahu kasačních stížností lze však dovodit, že stěžovatelé ve své podstatě nebrojí proti samotnému odkazu na uvedený judikát
, nýbrž proti závěrům, které krajský soud učinil na základě tohoto výkladu, po jeho aplikaci na nyní projednávaný případ.K tomu Nejvyšší správní soud předesílá, že posouzení transparentnosti losování v žádném případě nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci, či nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo. Jak poukázal Nejvyšší správní soud ve shora citovaném rozsudku, pochybnosti mohou vzejít i z pouhé neschopnosti působit navenek při losování férově.
Jelikož žalobkyní tvrzené skutečnosti byly mezi účastníky nesporné, lze vést v daném případě pouze spor o tom, zda tyto skutečnosti skutečně vzbuzují důvodné, objektivně vnímané pochybnosti o férovosti a řádnosti losování.
V projednávané věci krajský soud vycházel z následujícího skutkového stavu: Losovací kartičky byly připravovány mimo kontrolu notáře či zástupců zájemců, losování probíhalo z neprůhledné vysoké dřevěné nádoby a losující měla na rukou kovové náramky.
Také Nejvyšší správní soud shledává v kombinaci uvedených skutečností významné pochybnosti o transparentnosti průběhu losování. Již samotná příprava losovacích kartiček mimo kontrolu notáře či zástupců zájemců vzbuzuje zásadní pochyby. V kombinaci s tím, že losující osoba měla na rukou kovové náramky a že losování probíhalo z vysoké dřevěné (tedy k magnetickým silám netečné) neprůhledné nádoby, pak otevírá prostor pro domněnku, kterou vznesla žalobkyně. Tato domněnka spočívá v možnosti, že losující osoba mohla mít v náramcích s přívěšky magnety, losovací kartičky byly napuštěny roztokem s mikročástečkami kovu a tímto způsobem mohlo být losování ovlivněno. S ohledem na popsané skutkové okolnosti přitom nelze takovou domněnku vyloučit. Je však nutno zdůraznit, že nikoliv sama možnost naplnění takové domněnky představuje porušení zásady transparentnosti, nýbrž v prvé řadě popsané skutkové okolnosti (způsob přípravy kartiček, výběr losovací nádoby a existence náramků na rukou losující). Je zcela namístě se ptát, proč byla zvolena příprava kartiček předem, proč bylo losováno z vysoké dřevěné neprůhledné nádoby a proč měla losující na rukou náramky. Nic totiž nebránilo tomu, aby byly losovací kartičky připravovány v přítomnosti notáře a zástupců zájemců, aby si losující osoba náramky sundala a bylo losováno i z průhledné nádoby (například způsobem, který předestírá krajský soud). Je zjevné, že skutečný průběh úkonů spojených s losováním v této věci (zejména příprava losovacích kartiček) byl mnohem méně čitelný a kontrolovatelný. Po zadavateli je přitom nutno požadovat, aby se vyvaroval podobných pochybení, které značně snižují průhlednost losování. Je totiž především na něm, aby zajistil transparentnost úkonů, které provádí on sám či jím pověřená osoba.
Úvaha o proveditelnosti žalobkyní předestřené možné manipulace, jakkoliv se může zdát stěžovatelům nepravděpodobná či fantaskní, slouží pouze k potvrzení či vyvrácení toho, zda zjištěná netransparentnost mohla či nemohla mít, byť jen teoreticky, vliv na výsledek losování. Pro učinění závěru, že losování bylo v daném případě netransparentní, proto nebylo zdaleka rozhodující, jakou možnost ovlivnění losování žalobkyně prezentovala.
Losování nelze považovat za netransparentní pouze z toho důvodu, že teoreticky existuje způsob, jak mohlo být ovlivněno. I přesto, že celé losování proběhne transparentně, nelze zcela vyloučit možnost, že k určitému ovlivnění jeho výsledku dojde. V takovém případě by ovšem nemohlo být losování nezákonné pro porušení zásady transparentnosti, nýbrž jedině proto, že losování bylo skutečně ovlivněno, což by bylo nutné prokázat. Naopak, pokud by losování neproběhlo transparentně, došlo by k porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách i za situace, kdy by snad bylo možné prokázat, že k žádnému ovlivnění výsledku losování nedošlo.
Výše uvedené závěry proto nemůže zvrátit ani tvrzení stěžovatele b), že by bylo pro losující obtížné vždy před vylosováním jednoho uchazeče oddělit od magnetů kartičky ostatních uchazečů taktéž napuštěné roztokem s mikročástečkami kovu. Případná obtížnost provedení manipulace nemůže mít vliv na posouzení transparentnosti losování. Obtížnost nebo naopak snadnost provedení popsané manipulace může být do značné míry dána použitou technologií a zkušeností a zručností losující osoby. V každém případě však byly v projednávané věci i přes případnou obtížnost ovlivnění losování dány výše zmíněné skutkové okolnosti a byly to právě ony, které ve své vzájemné kombinaci založily důvodné pochybnosti o férovosti losování. Navíc by k ovlivnění losování došlo například i tím, že by byla roztokem s mikročástečkami kovu napuštěna jediná kartička.
Skutečnost, že žádné pochybnosti o průběhu losování ani notář ani zástupci zájemců na místě nevznesli, může být snad jedině dokladem toho, že okolnosti, které transparentnost losování narušily, nebyly přímo do očí bijící. Nevznesením námitek přímo na místě však nelze upřít zájemcům o veřejnou zakázku právo, aby námitky uplatnili až po zralé úvaze. I když si totiž na místě podezřelých okolností mohou všimnout, teprve s odstupem času si mohou uvědomit, že tyto okolnosti mohly narušit férovost losování. Stejně tak si lze představit, že zájemci budou ochotni námitky vznášet až po důkladnějším seznámení se s právním rámcem zadávání veřejných zakázek.
Ani to, že žádnou pochybnost o transparentnosti průběhu losování neshledal přítomný notář, a proto do notářského zápisu žádné takové pochybnosti nevtělil, samo o sobě nemůže být důkazem toho, že losování bylo transparentní. Navíc přítomný notář v notářském zápise uvedl, že
„pracovník společnosti Allowance, s.r.o., pan Josef J. předem připravil kartičky s číselným označením 1-14 tak, jak byly uchazeči uvedeni v Seznamu doručených a přijatých žádostí o účast“.
Přinejmenším přípravy kartiček předem si tedy přítomný notář zjevně všiml, pouze v ní nespatřoval narušení transparentnosti průběhu losování. Notářský zápis nicméně v tomto ohledu ani nemůže poskytovat závazné hodnocení skutkového stavu, pouze osvědčuje skutečnosti, kterým byl notář přítomen [viz § 79 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád)].\C103;3s2s
*) S účinností od 1. 4. 2012 bylo ustanovení změněno zákonem č. 55/2012 Sb.
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.