Zásada transparentnosti (§ 25 odst.
1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných
zakázkách) je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by
zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehlédnutelným
nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, čj.
1 Afs 45/2010 - 159)
Prejudikatura: č. 869/2006 Sb.NSS a č. 1771/2009 Sb.NSS; rozsudky Soudního dvora ze
dne 7. 12. 2000, Telaustria Verlags a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG (C-324/98,
Recueil, s. I-10745), a ze dne 13. 11. 2008, Coditel Brabant SA proti Commune d´Uccle a Région de
Bruwelles-Capitale (C-324/07, Sb. rozh., s. I-8457).
Věc: Město Karlovy Vary proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o uložení pokuty, o kasační
stížnosti žalobce.
Odůvodnění:
[1] Dne 13. 3. 2006 uveřejnilo město Karlovy Vary (dále jen "žalobce“) na centrální
adrese oznámení o zahájení užšího zadávacího řízení nadlimitní veřejné zakázky nazvané "Výstavní,
sportovně kulturní a kongresové centrum“. Počet zájemců žalobce omezil na pět, přičemž kriteriem pro
omezení byl zvolen los za účasti notáře a následné pořízení notářského zápisu. Žalobce na základě
mandátní smlouvy ze dne 21. 2. 2006 pověřil přípravou a organizačním zajištěním této veřejné zakázky
společnost STORMEN, spol. s r. o., se sídlem Pod Turnovskou tratí 182, 198 00 Praha 9 (dále též
"STORMEN“). Samotný akt losování pak realizovala společnost Stone Block a. s.
[2] V řádném termínu bylo žalobci doručeno 16 žádostí o účast v užším zadávacím
řízení. Bylo proto třeba přistoupit k losování. Samotné losování proběhlo 27. 4. 2006 za účasti
notářky. Z losování byl pořízen nejen notářský zápis, ale i přibližně 12 minutový audiovizuální
záznam.
[3] Dne 7. 6. 2007 si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též "žalovaný“) na
základě obdrženého podnětu vyžádal od žalobce dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Po
jejím přezkoumání získal pochybnosti o správnosti úkonů žalobce učiněných při zadání veřejné zakázky
a zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu. Dne 26. 9. 2007 žalovaný vydal rozhodnutí čj.
S169/2007-16992/2007/540-AS, kterým konstatoval, že se žalobce dopustil správního deliktu podle
§ 102 odst. 1 písm. b) zákona č.
40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále též
ZVZ). Tohoto deliktu se dopustil žalobce tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by
dodržel postup stanovený v § 25 odst. 1 ZVZ, protože neprovedl transparentním způsobem omezení počtu
zájemců pro účast v užším řízení. Žalovaný uložil žalobci pokutu ve výši 500 000 Kč a uhrazení
nákladů řízení ve výši paušální částky 1000 Kč.
[4] Proti rozhodnutí podal žalobce rozklad k předsedovi žalovaného, který
rozhodnutím uvedeným v záhlaví tohoto rozsudku prvostupňové rozhodnutí potvrdil. Předseda žalovaného
spatřuje netransparentnost způsobu omezení počtu zájemců v samotném způsobu losování. Poukázal
především na dobu losování posledních dvou zájemců, která trvala neúměrně delší časový úsek než
losování prvních tří zájemců. Žalovaný podotkl, že k porušení transparentnosti ve smyslu § 25 odst.
1 ZVZ stačí pouhá důvodná pochybnost o regulérnosti či legálnosti některého ze zadavatelových kroků.
Tato důvodná pochybnost vyvstala právě neúnosně dlouhou dobou losování čtvrtého a pátého
zájemce.
[5] Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce žalobu ke Krajskému soudu v Brně. V ní
mj. uváděl, že nelze z doby trvání jednotlivých tahů usuzovat na jejich netransparentnost. Délku
vysvětloval potem na rukách losujícího, zaklíněním a slepením losovaných papírků.
[6] Krajský soud žalobu zamítl, protože shledal, že žaloba není důvodná. Krajský
soud se neztotožnil se žalobcem v tom směru, že by žalovaný nedostatečně zjistil stav věci. Dle
názoru krajského soudu žalovaný vycházel ze spisu, který obsahoval všechny důležité materiály, jež
jej dovedly ke správnému zhodnocení věci, a to včetně audiovizuálního záznamu. Ten krajský soud
považuje za klíčový a v podstatě jediný důkaz. Proto krajský soud neprovedl ani výslech žalobcem
navrhovaných svědků. Krajský soud neshledal nic závadného na tom, že v rozhodnutí prvního stupně
nebyla nikterak konkretizována manipulace s lístky, neboť toto bylo napraveno v druhostupňovém
rozhodnutí žalovaného. Na obě rozhodnutí je třeba nahlížet jako na celek.
[7] Krajský soud se plně ztotožnil s argumentací žalovaného, že žalobce nebyl
postižen za konkrétní manipulaci, ale za porušení zásady transparentnosti v § 25 odst. 1 ZVZ.
Transparentním postupem pak krajský soud chápe ve shodě se žalovaným takový postup, který nevzbuzuje
pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně. V daném případě požadavek transparentnosti
nesplňovala délka losování čtvrtého a pátého zájemce, která vyvolala důvodnou pochybnost o
regulérnosti postupu losujícího. K závěru o netransparentnosti losování je postačující samotná délka
losování, a to bez ohledu na to, zda losující s losovacími lístky manipuloval či nikoli. Žalovaný
tak nebyl povinen zjišťovat, zda k manipulaci s lístky při losování docházelo a jakým způsobem,
nýbrž plně postačilo, pokud zjistil, že délka trvání losování nasvědčuje, že tomu být mohlo, a
losování tedy z tohoto důvodu nelze považovat za transparentní.
[8] Krajský soud se v obecné rovině ztotožnil s názorem žalobce, že nelze v
důsledku různé sekundové délky při losování jednotlivých zájemců dospět k závěru o
netransparentnosti losování. Rozchází se s ním ale v názoru, že délka 33 vteřin u losování čtvrtého
a pátého zájemce je doba přiměřená a naopak se přiklání k názoru žalovaného, že právě toto je
indikátorem důvodnosti pochybností o dodržení zásady transparentnosti. Takovéto losování není
transparentní, ale naopak nepřehledné a navozující dohady o tom, že losující osoba nelosuje, nýbrž v
nádobě hledá předem určený lístek, avšak to se jí nedaří.
[9] Žalobce přinesl dvojí vysvětlení, proč se losování čtvrtého a pátého zájemce
protáhla na dobu neúnosně dlouhou: (1) losovací lístky se do sebe zaklínily a losující osoba je od
sebe oddělovala; (2) losující osobě se v přetopené místnosti potily ruce a lístky se jí lepily na
ruce. Podle krajského soudu ani jedno vysvětlení nemůže vyvrátit závěr o netransparentnosti. Naopak
vysvětlení druhé jej dokonce podporuje. Smyslem losování totiž není "osahat“ všechny lístky, nýbrž
jeden náhodně vytáhnout z losovací nádoby. Jediná situace, kdy losující osoba odděluje dva zaklíněné
losovací lístky od sebe je, když do náhodně vytaženého lístku je zaklíněn další, ale i to je otázka
několika mála vteřin, ne desítek vteřin. Krajský soud navíc uvedl, že ze záznamu je zřejmé, že
losující osoba neoddělovala pouze jednu zaklíněnou dvojici lístku, ale že rukou po nádobě pohybuje.
Stejně tak ze záznamu neplyne, že by před zahájením losování, kdy byly lístky do nádoby umísťovány,
nebo po jeho skončení, lístky jevily známky slepení nebo zaklínění. K poznámce o potících se prstech
si krajský soud klade otázku, proč by se profesionálovi najatému k losování měly při této nenáročné
fyzické práci potit prsty. Na poznámku žalobce, že losování probíhalo v přetopené místnosti, reaguje
krajský soud tak, že losující osoba měla oblečenou košili s krátkým rukávem, kdežto ostatní tři
osoby v záběru kamery byly oblečeny v saku s dlouhým rukávem. Pokud by místnost byla vskutku
přetopená, bylo by to na takto oblečených lidech znát a případně by si některá z nich sako odložila.
Losování nelze považovat za akt, u něhož by bylo společensky neúnosné odložit si některé části
oblečení. Podle krajského soudu na daném závěru nic nemění ani to, že losovací nádobou bylo průběžně
protřepáváno za účelem nestranného průběhu losování, či to, že losující osoba se do nádoby nedívala
a byla oblečena v krátkém rukávu. Netransparentnost totiž není spatřována v tom, že by losující
manipuloval s lístky tak, že by tahal předem určené lístky z rukávu, nebo že by je očima hledal. Ač
to nikde přímo v rozhodnutí žalovaného uvedeno není, jediný možný myslitelný způsob manipulace je
ten, že losující osoba hledala požadovaný lístek po hmatu. Tuto skutečnost však nelze dokázat ani
vyvrátit, neboť losovací lístky byly zlikvidovány.
Stručné shrnutí základních argumentů uvedených v kasační
stížnosti
[10] Žalobce (dále "stěžovatel“) rozsudek krajského soudu včas napadl podrobně
odůvodněnou kasační stížností. V ní uplatnil kasační důvod dle
§ 103 odst. 1 písm. a) a
d) s. ř. s., neboť má za to, že
napadený rozsudek je nezákonný a nepřezkoumatelný. Stěžovatel neporušil § 25 odst. 1 ZVZ. Zásadu
transparentnosti dodržel. Krajský soud nereagoval komplexně na celou řadu aspektů souvisejících s
problematikou losování.
[11] Stěžovatel se nemůže ztotožnit s názorem, že by k porušení zásady
transparentnosti došlo při losování 4. a 5. zájemce, a to v důsledku délky losování. Neexistuje
žádný zákon nebo ustálená rozhodovací praxe nejvyšších soudních instancí, které by jakýmkoli
způsobem stanovovaly časový limit určující transparentní dobu losování, a tudíž nelze takový limit
překročit. Časová délka losování je jen jedním z mnoha faktorů, podle nichž má být transparentnost
posuzována. Stěžovatel také nesouhlasí s tím, že by bylo možno netransparentnost nějakým způsobem
vyvozovat z různé časové délky jednotlivých losů. Zde poukazuje na dlouhodobou praxi při losování
např. společenských soutěží nebo jednotlivých skupin na mistrovství světa / Evropy ve fotbale, kde
délka losování posledního či předposledního výherce je také nesrovnatelně delší než předchozí
losy.
[12] Stěžovatel se domnívá, že krajský soud učinil nesprávný právní závěr, jelikož
rozhodl na základě jediného, byť stěžejního důkazu a neumožnil provedení i jiných navrhovaných
důkazů, zejména pak výslechu dalších osob, které se účastnily losování. Ty mohly ozřejmit průběh a
problémy vlastního losování a také mohly svědecky potvrdit své informace o celé řadě nestandardních
kroků různých zainteresovaných osob z řad opozičních politiků či občanských iniciativ ve vztahu k
jejich vměšování do rozhodování žalovaného. Stěžovatel se domnívá, že fakt, že tyto osoby z
jakéhokoli důvodu žalovaného navštívily, nevypovídá o nestrannosti a nepodjatosti v rozhodování
žalovaného, pakliže z jednání nebyl pořízen zápis.
[13] Stěžovatel si dále stěžuje na dlouhodobě vyhrocenou
mediální
a komunální
kampaň vedenou opozičními politiky či jinak názorově vymezenými osobami proti současnému politickému
vedení stěžovatele. Uvádí to na příkladu pořadu "
Uvolněte se, prosím
“, kterému
kauza posloužila jako zábavný námět. Stěžovatel rovněž považuje vystoupení tehdejšího předsedy
žalovaného v médiích za nevhodné. Žalovaný měl, chtěl-li o kauze informovat, využít např. tiskového
mluvčího.
[14] Doplnění kasační stížnosti bylo doručeno dne 11. 3. 2010. V něm stěžovatel
namítá podjatost bývalého předsedy žalovaného Ing. M. Peciny. Ten se měl podle vyjádření Josefa
Malého v Otázkách Václava Moravce Speciál z Karlových Varů ze dne 17. 2. 2010 setkat se zástupci
Občanského sdružení "
O co jim jde
“. Dále pak stěžovatel považuje rozsudek
krajského soudu za protiústavní, protože dle jeho názoru nešetřil principu právní jistoty a v
důsledku toho porušil právo stěžovatele na spravedlivý proces. Dodává, že krajský soud se nijak
nevypořádal s tím, proč některé důkazy (výslech svědků) odmítl provést (s odkazem na rozhodnutí NSS
"7 Asf 105/2009 ze dne 10. září 2009“). Jako nový důkaz k prokázání toho, že předseda žalovaného
Ing. Pecina nebyl nestranný, stěžovatel navrhuje výslech Josefa Malého, předsedy karlovarské TOP 09,
a záznam z televizní debaty
Otázky Václava Moravce Speciál z Karlových Varů
ze dne 17. 2. 2010.
[15] Ze všech uvedených důvodů stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud
napadený rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení, nebo aby v případě
zamítnutí kasační stížnosti snížil uvedenou pokutu na zcela nezanedbatelnou výši.
Stručné shrnutí vyjádření žalovaného
[16] Žalovaný se plně ztotožnil se závěry krajského soudu. Je přesvědčen, že
uvedené ani žádné jiné důvody kasační stížnosti nejsou dány. Žalovaný je toho názoru, že argumentace
obsažená v kasační stížnosti plně koresponduje s tvrzeními a právními názory, které stěžovatel
prezentoval v žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného, resp. u samotného ústního jednání před
krajským soudem. Vzhledem k výše uvedenému žalovaný navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační
stížnost jako nedůvodnou zamítl.
Právní názor Nejvyššího správního soudu
[17] Nejvyšší správní soud přezkoumal napadené rozhodnutí a dospěl k závěru, že
kasační stížnost není důvodná. Rozsahem a důvody kasační stížnosti je přitom Nejvyšší správní soud
podle § 109 odst. 2 a
3 s. ř. s. vázán; důvody k přezkumu
napadeného rozsudku nad rámec důvodů uvedených v kasační stížnosti nebyly shledány.
[18] Pro pořádek nutno předeslat, že Nejvyšší správní soud na věc aplikoval zákon
č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (ZVZ),
platný ke dni 27. 4. 2006.
[19] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil námitku podjatosti dřívějšího předsedy
žalovaného Ing. M. Peciny [
IV.A.
- kasační důvod podle
§ 103 odst. 1 písm. b) s. ř. s.]. Dále
(
IV.B.
) se zabýval tím, zda krajský soud dostatečně odůvodnil neprovedení
stěžovatelem navržených důkazů [§ 103 odst. 1
písm. d) s. ř. s.], resp. zda byl závěr krajského soudu v tomto ohledu správný
[§ 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.]. Na
třetím místě posoudil správnost výkladu zákona o veřejných zakázkách a správnost aplikace zákona na
daný případ [
IV.C.
, § 103
odst. 1 písm. a) s. ř. s.]. Konečně jako nepřípustnou ve smyslu
§ 104 odst. 4 s. ř. s. posoudil žádost o
snížení pokuty (
IV.D.
).
Tvrzená podjatost předsedy žalovaného Ing. M. Peciny
[20] Stěžovatel obdobně jako v žalobě zpochybňuje objektivitu a nestrannost
předsedy žalovaného, který komentoval v médiích prvostupňové rozhodnutí žalovaného, aniž vyčkal
doručení rozhodnutí stěžovateli. Navíc otevřeně předjímal výsledek celé kauzy, a to v situaci, kdy
bylo možné, že stěžovatel podá k předsedovi žalovaného rozklad, což ostatně také učinil.
[21] Krajský soud k obdobné žalobní námitce zaujal názor, že vystoupení předsedy
žalovaného v televizním zpravodajství, kde sděloval výsledek prvostupňového rozhodnutí, nemělo vliv
na zákonnost rozhodnutí předsedy žalovaného. Žaloba navíc ani nespecifikovala, v čem mělo být
vystoupení předsedy žalovaného nekorektní a neobjektivní.
[22] K tomu zdejší soud uvádí následující.
[23] 1. senát NSS ve věci
DPÚK a. s. (dříve Dopravní podnik Ústeckého
kraje a. s.) proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
přerušil dne 8. 10. 2009 usnesením
čj. 1 Afs 7/2009 - 690 řízení ve věci a následně předložil Ústavnímu soudu návrh na zrušení
§ 14 odst. 6 zákona č.
500/2004 Sb., správní řád. Toto ustanovení
správního řádu brání vyslovení podjatosti předsedy žalovaného. Řízení o tomto návrhu je vedeno před
Ústavním soudem pod sp. zn. Pl. ÚS 30/09. Proto bylo třeba zvážit, zda v nyní rozhodované věci není
důvod pro postup dle § 48 odst. 2 písm.
f) s. ř. s., tedy pro přerušení řízení až do rozhodnutí Ústavního soudu ve věci sp. zn. Pl.
ÚS 30/09. Takovýto důvod nicméně pro odlišnost věci
DPÚK
a věci nyní posuzované
shledán nebyl.
[24] Ve věci
DPÚK
namítal žalobce (posléze stěžovatel) opakovaně
v žalobě a poté v kasační stížnosti, že předseda žalovaného vyslovil v médiích předčasná kategorická
tvrzení o stěžovatelově vině, aniž vůbec došlo k rozhodnutí v prvém stupni. Pracovníci žalovaného
proto při rozhodování již v prvém stupni mohli být ovlivněni mediálními výroky svého předsedy. Vedle
mediální
prezentace kauzy před rozhodnutím ve věci samé navíc byla uváděna též další okolnost, totiž
účast předsedy žalovaného na soukromé oslavě advokátní kanceláře, která zastupovala Ústecký kraj,
tedy osobu poškozenou údajným zneužitím dominantního postavení ze strany stěžovatele.
[25] Právě uváděné skutečnosti se tedy zásadně liší od skutečností namítaných v
nyní posuzované kauze. Stěžovatel v žalobě pouze velmi obecně odkázal na vystupování předsedy
žalovaného v televizním zpravodajství na ČT 1, televizi Nova a televizi
Prima
. To pak blíže rozvedl
jen tak, že předseda žalovaného informoval veřejnost o rozhodnutí žalovaného, které však ještě
nebylo doručeno stěžovateli, a proto doposud nebylo v právní moci. Protože stěžovatel rozhodnutí
neobdržel, bylo televizní komentování tohoto rozhodnutí podle stěžovatele "velmi zarážející a
rozhodně nesvědčí o objektivnosti [žalovaného] při jeho rozhodování“ (s. 6 žaloby; obdobně srov. též
s. 5 repliky stěžovatele k vyjádření žalovaného v průběhu soudního řízení o žalobě).
[26] K tomu lze uvést následující. Správní řízení je završeno vydáním rozhodnutí
(§ 9 správního řádu). Rozhodnutí je vydáno
typicky v okamžiku předání stejnopisu písemného vyhotovení rozhodnutí k doručení
[§ 71 odst. 2 písm. a) správního řádu].
Skutečnost, že vydané rozhodnutí doposavad není v právní moci, neboť ještě nebylo oznámeno svému
adresátovi (§ 73 odst. 1 správního řádu),
nic nemění na tom, že správní řízení přinejmenším v daném stupni bylo završeno. Proto, na rozdíl od
věci
DPÚK
(viz bod [23] shora), nemohl předseda žalovaného
mediální
prezentací již
vydaného
rozhodnutí nijak ovlivnit podobu tohoto rozhodnutí. Pouhá skutečnost, že
rozhodnutí bylo komentováno ještě před okamžikem jeho doručení, nemůže jakkoli ovlivnit zákonnost
tohoto rozhodnutí. Nutno navíc zdůraznit, že
mediální
prezentace výsledku rozhodovací činnosti má
být ze strany správních orgánů obvyklým standardem. Média vyjádření předsedy žalovaného k
jednotlivým případům očekávají. Správní úřad v demokratickém právním státě se nemůže podobat Zámku
ze stejnojmenného Kafkova románu, o kterém nikdo nic neví, neboť je zahalen mlhou mlčení.
Mediální
prezentace činnosti orgánu veřejné správy, na rozdíl od paušálních a zaujatých hodnocení určitého
jednání před započetím správního řízení nebo před jeho formálním ukončením (srov. bod [23] shora),
přispívá k realizaci ústavního postulátu, podle něhož státní moc slouží všem občanům
(čl. 2 odst. 3 Ústavy), resp. zákonného
principu, podle něhož
veřejná správa je službou veřejnosti
(§ 4 odst. 1 správního řádu).
[27] Stěžovatel nicméně upozorňuje, že předseda žalovaného svým mediálním
vyjádřením v podstatě předurčil výsledek svého rozhodnutí, které mohl v budoucnosti učinit (pokud
bude podán rozklad, který v této věci podán posléze byl). Takovýto závěr je nicméně neudržitelný.
Není totiž možné přistoupit na tezi stěžovatele, že o prvostupňových rozhodnutích svého úřadu nemůže
předseda žalovaného média nikdy
informovat
, protože tak žalovaný musí činit, pro
případ podání rozkladu, jen prostřednictvím svého tiskového mluvčího. Jakkoliv je tiskový mluvčí v
současnosti běžným zjevem v soukromém i veřejném sektoru, neznamená to, že by komunikace jakéhokoliv
úřadu musela probíhat jen prostřednictvím tiskového mluvčího. V nyní posuzovaném případě je
nepochybné, že "tváří“ žalovaného je na prvém místě jeho předseda, jeho úkolem je široké veřejnosti
dle svého uvážení prezentovat výsledky rozhodovací činnosti úřadu. Pokud předseda ve svém mediálním
komentáři informuje o prvostupňovém rozhodnutí, nemůže to bez dalšího znamenat, že se stává
nezpůsobilým meritorního rozhodnutí o případném rozkladu.
[28] Je nepochybné, že předseda žalovaného se při svém informování o výsledku
rozhodování v prvé instanci musí zdržet všeho, co by mohlo zpochybnit jeho nepodjatost v eventuálním
rozhodování o rozkladu. Stěžovatel v žalobě ani v průběhu jednání před krajským soudem ovšem nijak
neozřejmil, v čem mělo nebo mohlo vyjadřování předsedy žalovaného zpochybnit jeho objektivitu pro
následné rozhodnutí o rozkladu. Nenabídl k tomuto ani žádné důkazy. Zpochybnil pouze samotnou
skutečnost, že předseda žalovaného o prvostupňovém rozhodnutí osobně informoval média, to však samo
o sobě k úvaze o podjatosti předsedy žalovaného nestačí (k tomu srov. shora).
[29] Teprve v řízení před zdejším soudem stěžovatel svá tvrzení dále rozhojnil,
když nově v doplnění kasační stížnosti tvrdí, že v průběhu řízení před žalovaným předsedu žalovaného
navštívili zástupci občanského sdružení "O co jim jde“, což mají být političtí odpůrci současného
vedení města Karlovy Vary. K tomu navrhl provést některé důkazy, konkrétně výslech svědka Malého
(předsedy TOP 09 v Karlových Varech) a přepis části předvolební debaty
Otázky Václava
Moravce Speciál z Karlových Varů
ze dne 17. 2. 2010. V tom lze stěžovatele odkázat na
§ 109 odst. 4 s. ř. s., podle něhož
ke skutečnostem, které stěžovatel uplatnil poté, kdy bylo vydáno napadené rozhodnutí,
Nejvyšší správní soud nepřihlíží
. Toto ustanovení tedy brání tomu, aby poté, co bylo
vydáno přezkoumávané rozhodnutí krajského soudu, stěžovatel úspěšně uplatnil skutkové novoty (srov.
k tomu rozsudek NSS ze dne 22. 9. 2004, čj. 1 Azs
34/2004 - 49, publ. též pod č. 419/2004 Sb. NSS). K takto uplatněným novým skutečnostem a
důkazům proto zdejší soud s odkazem na § 109
odst. 4 s. ř. s. nepřihlédl. Právě uvedený závěr samozřejmě neznamená odmítnutí soudní
ochrany; takovéto nové argumenty však mohou být uplatňovány v eventuální žádosti o obnovu řízení.
Úkolem zdejšího soudu v řízení o kasační stížnosti nicméně v žádném případě není posuzovat důvodnost
takovéto eventuální žádosti.
Odůvodnění otázky, proč krajský soud neprovedl důkazy navržené
stěžovatelem
[30] Stěžovatel dále uvádí, že krajský soud se nijak nevypořádal s tím, proč
některé důkazy odmítl provést. Současně vysvětluje, proč tyto důkazy měly být před krajským soudem
provedeny, a polemizuje s názorem krajského soudu, že k rozhodnutí věci postačil jen samotný
videozáznam.
[31] K tomu možno uvést, že takzvané opomenuté důkazy, tj. důkazy, o nichž v řízení
nebylo soudem přes návrh účastníků rozhodnuto, případně důkazy, jimiž se soud při postupu podle
zásady volného hodnocení důkazů přes návrh účastníků vůbec nezabýval, téměř vždy založí nejen
nepřezkoumatelnost vydaného rozhodnutí, ale současně též jeho protiústavnost
[čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv
a svobod; k tomu srov. nález sp. zn. III. ÚS
61/94 ze dne 16. 2. 1995 (N 10/3 SbNU 51) či rozsudek NSS ze dne 7. 10. 2009, čj.
1 Afs 76/2009 - 56, body 31 a 32]. Jde tedy o
procesní situace, v nichž bylo účastníky řízení navrženo provedení konkrétního důkazu, přičemž návrh
na toto provedení byl soudem bez věcně adekvátního odůvodnění zamítnut, eventuálně zcela opomenut.
To znamená, že ve vlastních rozhodovacích důvodech o zamítnutí návrhu na provedení důkazu nebyla
zmínka buď vůbec žádná či toliko okrajová a obecná, neodpovídající povaze a závažnosti věci (srov.
např. nález sp. zn. I. ÚS 2343/08 ze dne 25. 3.
2009).
[32] Tak tomu ovšem v případě napadeného rozsudku evidentně není. Krajský soud
srozumitelně vysvětlil, proč neprovedl stěžovatelem navržený důkaz trestním spisem Policie ČR a
výslechem náměstka primátorky města Karlovy Vary, jednatele společnosti STORMEN, dvou dalších osob
zúčastněných na losování, jakož i notářky JUDr. Lenky Machové, u losování rovněž přítomné. Provedení
těchto důkazů považoval krajský soud za nadbytečné, neboť pro posouzení věci byl zcela dostačující
jediný důkaz, a to stěžovatelem předložený videozáznam předmětného losování. Z tohoto videozáznamu,
jehož pravost a úplnost nikdo nezpochybnil, je totiž popsaný děj i žalovaným sankcionované
netransparentní jednání zcela zřejmé a jednoznačně zjistitelné. Výpovědi svědků, kteří se tohoto
losování účastnili, by tak nemohly nic nového přinést. Totéž uvedl krajský soud i ve vztahu k
trestnímu spisu; k němu navíc dodal, že orgány činné v trestním řízení na danou situaci nahlížely z
hlediska možného porušení zcela jiných právních předpisů než žalovaný a krajský soud (s. 11
napadeného rozsudku).
[33] Závěry reprodukované v předchozím bodě jsou naprosto srozumitelné. Reagují
dostatečně na návrh stěžovatele na provedení důkazů, podaný v replice k vyjádření žalovaného, resp.
na odůvodnění tohoto návrhu v průběhu jednání před soudem dne 19. 1. 2010 (zde stěžovatel vysvětlil,
že navrhuje důkaz výslechem losující osoby, která by vysvětlila důvody svého počínání). Ostatně i
stěžovatel sám v kasační stížnosti nejprve s právním názorem krajského soudu o neprovedení
navržených důkazů detailně polemizuje, teprve posléze v replice k vyjádření žalovaného nově uvádí,
že neprovedení důkazů podle něho nebylo dostatečně odůvodněno.
[34] Důvody nepřezkoumatelnosti rozsudku ve smyslu
§ 103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. tedy
nejsou dány.
[35] Nejvyšší správní soud současně k námitce stěžovatele zvážil správnost názoru
krajského soudu o neprovedení důkazu. S ohledem na argumentaci krajského soudu je patrné, že krajský
soud (obdobně jako žalovaný) svůj právní závěr založil na tom, jak se losování jevilo či mohlo jevit
navenek
, nikoliv na tom, jaké byly motivy jednotlivých na losování
participujících osob pro jejich jednání. Pokud je tento výklad správný (k tomu viz dále část
IV.C.
), byla by vskutku pro věc nepodstatná např. výpověď svědka, který losování
provedl. Ten by totiž dle stěžovatele jen osvětlil své vnitřní důvody, proč závěrečné dva uchazeče
vybíral násobně déle než prvé tři vylosované uchazeče. Stěžovatel ani v kasační stížnosti neuvádí,
co by pro věc mohla přinést výpověď u losování přítomné notářky.
[36] Závěr krajského soudu o neprovedení stěžovatelem navržených důkazů proto nelze
zpochybnit bez současného zpochybnění správnosti právního závěru ve věci samé.
[37] Pokud nyní stěžovatel nově argumentuje též tím, že navržený svědek Ing. Keřka,
náměstek primátora, měl hovořit nejen jako osoba, která se losování účastnila (k tomu viz bod [32]
shora), ale též jako komunální politik, který musel čelit atakům opozice a občanských iniciativ, lze
odkázat přiměřeně na závěry obsažené v bodě [29] shora; k takovéto nově uplatněné skutečnosti proto
zdejší soud s odkazem na § 109 odst. 4
s. ř. s. nepřihlédl. Nad rámec nezbytně nutného snad lze jen dodat, že takovýto důkaz by neměl pro
věc naprosto žádný význam, neboť eventuální politické boje v městě Karlovy Vary jsou pro úvahy soudu
o porušení zákona o veřejných zakázkách naprosto irelevantní.
Správnost závěru krajského soudu o porušení zásady
transparentnosti
[38] Ústřední otázkou této kauzy je správnost výkladu § 25 odst. 1 ZVZ a aplikace
tohoto ustanovení na skutkové okolnosti losování pěti zájemců o veřejnou zakázku.
[39] Skutkový základ věci, která se stala předmětem tohoto řízení, je pregnantně
popsán v rozsudku krajského soudu. Z videozáznamu, "
který trvá něco přes 12 minut, je
zřejmé, že samotné losování začalo probíhat v 10. minutě. Do té doby hovořil jednatel společnosti
STORMEN, spol. s r. o., který poukázal mj. na to, že si na losování najali zkušenou společnost Stone
Block a. s. Zástupci této společnosti následně předal slovo a ten přečetl jednotlivé zájemce a
jejich čísla a poté vkládal lístky do losovací nádoby. První vylosovaný byl losován od 9.10 do 9.16
minut, druhý od 9.17 do 9.25 minut, třetí od 9.26 do 9.37 minut, čtvrtý od 9.37 do 10.10 minut a
poslední, pátý byl losován od 10.11 do 10.44 minut (doba od vnoření ruky losujícího do nádoby do
vytažení lístku tak trvala 6, 8, 11,
33 a
33 sekund). Během
losování čtvrtého zájemce se notářka se smíchem podívala směrem ke kameře. Losující během losování
čtvrtého a pátého zájemce rukou "šátral“ v losovací nádobě, zhruba v půlce losování čtvrtého zájemce
a před losováním zájemce pátého s nádobou zatřepal
“. Posledním vylosovaným byl budoucí
vítěz, sdružení společností "SYNER-BAU-STAV-METROSTAV“, se sídlem Rumunská 655/9, Liberec (s. 5
rozsudku).
[40] Podle dikce § 25 odst.
1
in
fine
ZVZ je v zadávacím řízení
zadavatel povinen
dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87, zákazu
diskriminace a transparentnosti
. Obdobně v současnosti platný
§ 6 zákona č.
137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, uvádí, že
zadavatel je
povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti,
rovného zacházení a zákazu diskriminace
. Důvodové zprávy k návrhu obou zákonů řadily
zásadu transparentnosti k hlavním principům zákona (viz důvodová zpráva k návrhu zákona o veřejných
zakázkách, sněmovní tisk č. 363/0, resp. důvodová zpráva k návrhu zákona o veřejných zakázkách ze
dne 1. srpna 2005, sněmovní tisk č. 1076/0, obě přístupné v digitálním repozitáři Poslanecké
sněmovny na adrese www.psp.cz). S tím se shoduje též právní doktrína (viz např. Jurčík, R.
Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU
, Praha, C.H. Beck
2007, s. 53, s. 57 - 58).
[41] Oba uvedené zákony byly harmonizačními předpisy ve vztahu k početným směrnicím
Evropské unie v oblasti práva veřejných zakázek. V současnosti jde především o směrnici Evropského
parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o
koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L
134, 30. 4. 2004, s. 114 - 240), směrnice Evropského parlamentu a Rady
2005/75/ES ze dne 16. 11. 2005, kterou se opravuje
směrnice 2004/18/ES o koordinaci postupů při
zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 323, 9. 12 .2005, s. 55
- 56), směrnice Evropského parlamentu a Rady
2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů
při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a
poštovních služeb (Úř. věst. L 134, 30. 4. 2004, s. 1 - 113), Směrnice Rady
89/665/EHS ze dne 21. 12. 1989 o koordinaci
právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na
dodávky a stavební práce (zvláštní vydání v českém jazyce: Kapitola 06 Svazek 01 S. 246 - 248),
směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. 2. 1992 o
koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy
při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a
telekomunikací (Úř. věst. L 76, 23. 3. 1992, s. 14 - 20). Co se týče základních zásad, jako je
zásada transparentnosti, vycházely z nich nepochybně i starší směrnice, které byly prováděny
předchozím zákonem o veřejných zakázkách z roku 2004, a které byly interpretovány níže citovanou
judikaturou Soudního dvora a stanovisky generálních advokátů. V rozsudku ze dne 7. 12. 2000 ve věci
C-324/98,
Telaustria Verlags GmbH a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG
(Recueil s. I-10745, bod 62), Soudní dvůr vyložil, že zásada transparentnosti spočívá v zárukách
poskytovaných všem potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku stran odpovídajícího stupně publicity
umožňujícího otevření zadávacího řízení konkurenci, stejně jako stran kontroly nestrannosti průběhu
zadávacího řízení. Ke shodným závěrům dospěl Soudní dvůr nedávno i v rozsudku ze dne 13. 11. 2008 ve
věci C-324/07,
Coditel Brabant SA proti Commune d’Uccle a Région de
Bruxelles-Capitale
(Sb. rozh. s. I-8457, bod 25).
[42] Význam zásady transparentnosti v prvé řadě směřuje k cíli samotného práva
veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými
prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž
plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské
soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli
slouží rovněž zásada transparentnosti (srov. přiměřeně rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, čj.
1 Afs 20/2008 - 152, ve věci
Lumius,
spol. s r. o.
, publ. pod č. 1771/2009 Sb. NSS, případně obdobně stanovisko generální
advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C-231/03,
Coname
, bod
92, podle které "
transparentnost má zaručit nenarušenou hospodářskou soutěž a přispět k
otevření vnitrostátních trhů
.“).
[43] Krajský soud interpretuje požadavek transparentnosti tak, že tento není splněn
tehdy,
pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily
nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly
pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele
. S takovýmto obecným výkladem
zásady transparentnosti uvedené v § 25 odst. 1
in
fine
ZVZ se zdejší soud plně ztotožňuje. Navíc je tento závěr rovněž v plném souladu s výkladem této
zásady ze strany Soudního dvora EU. Např. stanovisko generální advokátky Stix-Hackl ve věci
Coname
, cit. v bodě [42], které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora, k
problému uvádí, že "
transparentnost podle směrnic obsahuje více než pouhé aspekty spojené s
publicitou konkrétních zadávacích řízení
“ (bod 88). "
Kromě toho princip
transparentnosti představuje naopak vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení. K tomu patří rovněž
například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a
obecně objektivní postup během
zadávacího řízení
“ (bod 90, zvýraznění přidáno).
[44] S ohledem na právě uvedené možno tedy prozatímně uzavřít, že podmínkou
dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se
navenek
jeví
jako férový a řádný. Motivy jednotlivých osob
participujících na výběru zájemců o veřejnou zakázku (ať již budou tyto motivy plně zákonné, dané
pouhou neschopností navenek působit férově a řádně, event. nezákonné, nebo snad dokonce kriminální)
jsou v tomto ohledu pro posouzení porušení zásady transparentnosti irelevantní. Porušení zásady
transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé
konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování,
protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.
[45] První otázkou, kterou musel k námitce stěžovatele zdejší soud zvážit, bylo,
zda lze skutkové okolnosti shrnuté shora v bodě [39] vskutku podřadit pod porušení zásady
transparentnosti ve smyslu § 25 odst. 1 ZVZ, a tedy naplnění skutkové podstaty správního deliktu
podle § 102 odst. 1 písm. b) ZVZ. Stěžovatel argumentuje, že k porušení transparentnosti nemohlo
dojít jen proto, že losování čtvrtého a pátého zájemce překročilo limit 16 nebo 30 sekund, zatímco
první tři zájemci byli vylosováni v rozmezí od 7 do 12 sekund za stálého míchání losujícího. Není
podle stěžovatele vůbec jasné, proč krajský soud za transparentní považoval losování prvních tří
zájemců, losovaných v rozmezí od 7 do 12 sekund, pakliže v odůvodnění na straně 8 rozsudku považoval
za řádné losování jen takové, které probíhá v řádu několika málo sekund, včetně promíchání či
protřepání nádobou. Upozorňuje, že žalovaný rozhodl v podstatě zcela intuitivně, ovšem shodou
okolností se jeho názor protnul s názorem krajského soudu. Transparentnost prý nemůže být "klackem“,
který "vždy a za všech okolností všeupravujícím a regulujícím způsobem bude sloužit žalovanému či
nespokojeným dodavatelům k pohlavkování zadavatele právě v okamžiku, kdy není po ruce jiné
východisko pro
relevantní
právní řešení.“ Na jiném místě své velmi rozsáhlé, ovšem ne zcela
konzistentní argumentace stěžovatel naopak připouští správnost názoru krajského soudu v "obecné
rovině“, je to prý ale názor "zatím neúplný, který nereaguje komplexně na celou řadu aspektů výše
popsaných a souvisejících s problematikou losování“ (s. 6 kasační stížnosti).
[46] S těmito námitkami se vypořádal již krajský soud, a to způsobem, se kterým se
zdejší soud plně ztotožňuje. Stěžovatel především dezinterpretuje závěry krajského soudu, pokud
tvrdí, že snad krajský soud svým rozhodnutím založilnějaké pevné sekundové limity, při jejichž
překročení bude bez dalšího třeba automaticky hovořit o porušení zásady transparentnosti. Právě
naopak, krajský soud přisvědčil stěžovateli v tom, že nelze jen v důsledku různé sekundové délky při
losování jednotlivých zájemců dospět k závěru o netransparentnosti losování. Správně však krajský
soud (ve shodě se žalovaným) upozornil, že nepřiměřeně dlouhá doba losování čtvrtého a pátého
zájemce (přes půl minuty, tedy třikrát déle než vylosování třetího zájemce) byla v daném případě
jednoznačným indikátorem netransparentnosti losování. Losování prvých tří zájemců v délce šesti,
osmi a jedenácti sekund vyvolalo dojem řádného losování, neboť se navenek jevilo, že losující osoba
lístky z nádoby skutečně náhodně a bez zaváhání losuje. Naproti tomu losování čtvrtého a pátého
zájemce, obojí v délce 33 sekund,
vzbudilo pochybnosti o své férovosti
. Nejvyšší správní soud
se shoduje s krajským soudem na interpretaci videozáznamu, z něhož je zřejmé, že losující rukou v
nádobě pohybuje. Smyslem losování však v žádném případě není, aby si losující všechny lístky v
osudí, z nichž má jeden vybrat, "osahal“, nýbrž aby náhodně jeden lístek vytáhl. Proto losování dvou
posledních zájemců mohlo, slovy krajského soudu, "
navodit dohady o tom, že osoba ve
skutečnosti vůbec nelosuje, nýbrž v nádobě hledá předem určený lístek, který má vytáhnout, avšak
lístek se jí nedaří najít
.“ Jak uvedeno shora (bod [44]), pro aplikaci § 25 odst. 1 ZVZ
není podstatné, zda tomu tak skutečně bylo, zda opravdu losující hledal lístek po hmatu, nebo zda
snad tyto "dohady“ mohly být způsobeny pouhou nešikovností losující osoby. Ostatně, jak uvádí
krajský soud, skutečný stav věcí dnes ani zjistit nelze, neboť losovací lístky byly již dávno
zlikvidovány.
[47] Stěžovateli není možno přisvědčit ani v tom, že rozsudek krajského soudu je
nesprávný jen proto, že nereaguje komplexně na všechny problémy, které s losováním zájemců mohou v
jiných případech vyvstat. Jakékoliv rozhodnutí jakéhokoliv soudu samozřejmě nemůže v kontextu
jedinečných faktů individuálního případu zodpovědět všechny možné otázky, které v souvislosti s
určitým právním názorem mohou v budoucnosti vyvstat. Pokud něčeho takového není schopen v obecné
rovině zákonodárce (viz bod [51] níže), tím méně toho může být schopen soud v rámci mantinelů, které
mu dávají reálie případu a
relevantní
námitky uplatněné žalobcem (stěžovatelem). Ostatně samotný
pojem "transparentnosti“ se vyznačuje obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství
životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti jakákoliv konkrétněji formulovaná právní norma
pamatovat (srov. rozsudek NSS ze dne 10. 11. 2005, čj. 1
Afs 107/2004 - 48, publ. pod č. 869/2006 Sb. NSS, který tuto myšlenku aplikoval na doktrínu
zneužití práva v daňové oblasti, resp. rozsudek NSS ve věci
Lumius
, cit. v bodě
[42] shora, který totéž aplikoval na zásadu zákazu diskriminace v oblasti veřejných zakázek).
Ostatně i v právu EU, které je předobrazem českého zákona, je konsensus na tom, že
"
podrobnosti povinnosti transparentnosti vyplývají pokaždé z okolností konkrétního
případu
“ [stanovisko generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 14. 9. 2006 ve věci
Komise proti Irsku
(Sb. rozh. s. I-11353), C-532/03, bod 71].
[48] Proti závěru krajského soudu snáší stěžovatel celou řadu dalších dílčích
námitek.
[49] Stěžovatel předně namítá, že závěr krajského soudu není opřen o žádnou právní
normu. Jednání stěžovatele není ani v rozporu s ustálenou rozhodovací praxí žalovaného nebo
soudů.
[50] Názor stěžovatele vychází z nepochopení regulatorní funkce právních norem,
které jsou často formulovány jen velmi obecným způsobem. Je nepochybné, že krajský soud obdobně jako
žalovaný interpretoval § 102 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 25 odst. 1 ZVZ (k jeho znění viz shora,
bod [40]). Rozhodnutí krajského soudu i žalovaného proto bezesporu zákonný základ mají.
[51] Pokud snad má stěžovatel za to, že zákon má kazuisticky vyjmenovat všechny
případy, na které dopadá porušení zásady transparentnosti, je zřejmé, že požaduje něco nemožného.
Pojem "zásada transparentnosti“ spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů; jejich definování
obecně v právních předpisech pro jejich povahu samu nemusí být vhodné, dokonce ani možné. To platí
tím spíše o právních zásadách, jejichž obecnost a abstraktnost je již samotným klasifikačním znakem
právních zásad jako specifického druhu právních pravidel (srov. Holländer, P.
Filosofie
práva
, Aleš Čeněk, Plzeň 2006, s. 139 násl.). Neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo
skutečnosti, které nelze úspěšně zcela přesně právně definovat; jejich obsah a rozsah se může měnit,
často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Při interpretaci neurčitého právního pojmu se
správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu,
přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho
hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit. Proto se
zjištění, zda v daném případě byla porušena zásada transparentnosti, musí odvíjet od hodnocení všech
okolností konkrétního případu, z nichž správní orgán učiní závěr, zda je daný pojem naplněn či
nikoli. Zákonodárce užitím neurčitých pojmů dává orgánu aplikujícímu právní předpis prostor, aby
posoudil, zda konkrétní situace patří do rozsahu neurčitého pojmu či nikoli.
[52] Stěžovatel dále upozorňuje, že pokud bude vyhověno názoru krajského soudu, že
"řádné losování“ má proběhnout v rychlém sledu několika málo sekund, rychlost losování může
"zastírat něco zcela jiného, např. hmatové rozpoznání předem hluboce
zmrazených
několika
lístků“, které budou po předchozí instrukci od zadavatele losujícím takto "vylosovány“ (zvýraznil
stěžovatel). V tomto smyslu stěžovatel upozorňuje na údajnou zneužitelnost výkladu provedeného
krajským soudem. "Proto pokud v rámci rozhodovací praxe a kultivování právního prostředí veřejných
zakázek nechceme být svědky »
bleskově rychlých zmrazených losovaček
«, není možné přijmout
právní názor krajského soudu založený na posuzování
různých časových délek
jednotlivě
vylosovaných zájemců“ (zvýraznil stěžovatel). Stěžovatel rovněž upozorňuje, že jeho úvahy o
"rychlozmrazených losovačkách“ nejsou výplodem jeho bujné fantazie, ale "bohužel reálnou skutečností
ve stále větší vynalézavosti protiprávních praktik, které deformují prostředí veřejných
zakázek“.
[53] Tato námitka může mít sice své racionální jádro, nutno však stěžovatele
upozornit, že flexibilita pojmu transparentnosti (viz bod [51] shora) předpokládá svůj vývoj právě v
závislosti na proměňujících se protizákonných praktikách narušujících hodnoty chráněné právem
veřejných zakázek.
[54] Stěžovatel dále upozorňuje, že losující osoba naprosto nemohla s lístky
jakkoliv manipulovat ani ovlivňovat výsledky losování. K tomu lze jen stručně uvést, že krajský soud
netvrdí, že tatoosoba lístky skutečně manipulovala, neboť pro takovýto závěr jednak nebylo provedeno
žádné dokazování, jednak to není pro právní posouzení věci ani jakkoliv podstatné. Ostatně toho si
je stěžovatel vědom, protože na jiném místě své rozsáhlé kasační stížnosti upozorňuje, že krajský
soud vůbec nevytýká stěžovateli, že by jednal podvodně či že by manipuloval s losovacími lístky. To
je sice pravda, na správnost posouzení věci ze strany krajského soudu ovšem nemá tato teze
stěžovatele naprosto žádný vliv. Krajský soud ani žalovaný nebyli vůbec povinni zvažovat, zda k
manipulaci s hlasovacími lístky skutečně došlo, či zda došlo jinak k podvodnému jednání. Tato otázka
měla být posouzena jinými orgány v rámci jiného právního prostředí, typicky orgány činnými v
trestním řízením se zřetelem na možnou trestní odpovědnost jednotlivých fyzických osob. Výsledky
takovéhoto šetření, včetně eventuálních výsledků pro statutární orgány stěžovatele nebo pro
stěžovatele samého příznivých, však nemají pro dané řízení podle zákona o veřejných zakázkách žádný
dopad.
[55] Dále stěžovatel obdobně jako v žalobě odkazuje na obvyklou praxi při losování
sportovních soutěží nebo společenských soutěží o hodnotné ceny, kdy za účelem objektivity a
nahodilosti vylosovaných subjektů losující osoba před zraky diváků promíchává osudí po dobu výrazně
delší, než probíhalo losování předchozích výherců či jiných osob.
[56] K tomu lze odkázat na správný závěr krajského soudu, podle něhož v daném
případě nešlo o losování nejhodnotnější ceny, nýbrž o vylosování zájemců, kteří jsou v rovném
postavení bez ohledu na to, jsou-li vytaženi první nebo poslední. Navíc v daném případě nebyli na
místě přítomni žádní diváci, pro které by snad chtěl losující učinit závěr losování napínavějším.
Ostatně ani videozáznam nebyl zcela jistě pořízen pro promítání široké veřejnosti (což je naopak
pravidlem u stěžovatelem uváděných příkladů losování kvalifikace mistrovství světa či Evropy ve
fotbale). S diváky, kteří losování posléze shlédli v řadě televizních pořadů i internetových
sestřihů (což opakovaně s nelibostí zmiňuje ve své argumentaci stěžovatel), losující ani stěžovatel
evidentně nepočítal. Jistě proto nemohlo být ani jeho záměrem širokou veřejnost napínat či
bavit.
[57] Stěžovatel upozorňuje, že nebylo-li by videozáznamu, nebylo by ani "této
nejznámější české losovací kauzy“. Současně upozorňuje, že po této skutečnosti již asi nikdo nebude
losování zájemců o veřejné zakázky dokumentovat videozáznamem.
[58] Nejvyšší správní soud k tomuto pouze poznamenává, že ani takovýto argument
nemůže na správnosti závěrů žalovaného a krajského soudu nic změnit. Je samozřejmě možné, že nyní
(ať již z jakýchkoliv důvodů) stěžovatel nebo jiní zadavatelé nebudou své počínání videozáznamem
dokumentovat. Není jistě úkolem soudní moci, aby jim takovouto povinnost stanovila. To však nemůže
změnit nic na právních důsledcích, které měl jeden zdokumentovaný záznam o porušení transparentnosti
při losování zájemců o veřejnou zakázku.
[59] Stěžovatel konečně uvádí, že v žalobě sice nenavrhl zrušení či snížení pokuty
za správní delikt, činil tak však proto, že nepředpokládal zamítnutí žaloby. Navíc předpokládal, že
ho dle vývoje řízení k návrhu vyzve sám krajský soud ve smyslu dikce
§ 78 odst. 2 s. ř. s. Proto nyní
navrhuje, aby v případě, že kasační stížnosti nebude vyhověno, Nejvyšší správní soud snížil pokutu
na hranici toliko "symbolickou“, a to se zřetelem na všechny okolnosti případu.
[60] Podle § 78 odst. 2
s. ř. s. rozhoduje-li soud o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní orgán uložil trest za správní
delikt, může soud, nejsou-li důvody pro zrušení rozhodnutí, ale trest byl uložen ve zjevně
nepřiměřené výši, upustit od něj nebo jej snížit v mezích zákonem dovolených. Podmínkou ve smyslu
dikce cit. ustanovení nicméně je též to, že takový postup navrhl žalobce v žalobě. Stěžovatel nic
takového v žalobě nenavrhl, což ostatně i sám v kasační stížnosti připouští. Právě naopak,
stěžovatel v žalobě označil pokutu za "směšnou“, a to ve vztahu k pokutě, která mu dle zákona mohla
být uložena. Z tohoto důvodu nebyl krajský soud jakkoliv oprávněn o snížení nebo upuštění od pokuty
rozhodovat. To ostatně krajský soud ve svém rozsudku výslovně uvedl.
[61] Nejvyšší správní soud, který přezkoumává správnost rozhodnutí krajského soudu
(§ 103 s. ř. s.), proto za této situace
nebyl vůbec oprávněn zvažovat nově podaný návrh stěžovatele na upuštění od pokuty nebo na její
eventuální snížení. V tomto rozsahu je tedy kasační stížnost nepřípustná
(§ 104 odst. 4 s. ř. s.).
[62] Stěžovatel se svými námitkami s ohledem na výše uvedené neuspěl; jelikož v
řízení o kasační stížnosti nevyšly najevo žádné vady, k nimž je nutno přihlížet z úřední povinnosti
(§ 109 odst. 3 s. ř. s.), Nejvyšší
správní soud zamítl kasační stížnost jako nedůvodnou.
[63] O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto v souladu s
§ 60 odst. 1 ve spojení s
§ 120 s. ř. s. Stěžovatel, který neměl v
tomto řízení úspěch, nemá na jejich náhradu právo. Žalovanému žádné náklady v řízení o kasační
stížnosti, které by přesáhly rámec jeho běžné úřední činnosti, nevznikly. Proto Nejvyšší správní
soud nepřiznal žalovanému náhradu nákladů řízení.
V Brně dne 15. září 2010
JUDr. Josef Baxa