3436/2016
Veřejné zakázky: zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění; ochrana výhradních práv; odpovědnost za správní delikt
Veřejné zakázky: zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění; ochrana výhradních práv; odpovědnost za správní delikt
k § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
Omezení, díky němuž není možné využít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže stav exkluzivity způsobil zadavatel sám, se plně vztahuje na situaci, kdy následnou veřejnou zakázku uzavírá zadavatelem zcela ovládaná právnická osoba.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2016, čj. 1 As 256/2015-95)
Prejudikatura:
č. 2790/2013 Sb. NSS; rozsudek Soudního dvora ze dne 10. 3. 1987, Komise Evropských společenství (C-199/85, Recueil, s. 1039), a rozsudek ze dne 28. 3. 1996, Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo (C-318/94, Recueil, s. I-1949).Věc:
a) Akciová společnost Dopravní podnik hl. m. Prahy a b) Hlavní město Praha proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o uložení pokuty, o kasační stížnosti žalobce b) a žalovaného.Žalobkyně a) uzavřela se společností HAGUESS, a.s., smlouvu o dílo ze dne 15. 10. 2007 bez předchozího zadávacího řízení. Jejím předmětem byla dodávka software dopravního obslužného systému k zajištění funkcionality dopravně odbavovacího systému (dále jen "
DOS
") ve vazbě na čipové karty. Nedílnou součástí této smlouvy byla licenční smlouva, podle níž bylo sjednáno poskytnutí 50 000 kusů licencí pro uživatele čipových karet. V této smlouvě žalobkyně a) sjednala omezující podmínky pro užití software DOS
, spočívající zejména v tom, že nesmí poskytnout software třetí osobě (ani za úplatu), že součástí poskytnuté licence vybrané uchazečem nejsou zdrojové kódy k software a úprava software je dílem ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským (autorský zákon).Předmětem další smlouvy o dílo uzavřené žalobkyní a) se společností HAGUESS dne 15. 7. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách byla dodávka software - systém
DOS
, SAM a ASW HSM-DOS
a rozšíření licence z 50 000 na 250 000 čipových karet. Předmětem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008 bylo rozšíření udělené licence z 250 000 na 350 000 evidovaných uživatelů s nahranou kartovou aplikací DOS
, předmětem dodatku č. 2 bylo rozšíření funkcionality systému. Dodatek č. 3 byl uzavřen na základě veřejné zakázky "Rozšíření licence Software
. Jejím předmětem bylo rozšíření licence pro maximálně 650 000 uživatelů evidovaných karet. Dále žalobkyně a) uzavřela dne 31. 7. 2008 se společností HAGUESS smlouvu o zřízení a provozu kontaktního místa DOS
"DOS
a dne 15. 9. 2008 uzavřela žalobkyně a) se společností HAGUESS smlouvu na zpracování technické dokumentace a konzultační služby při integračním projektu zavedení systému objednatele pro využívání čipových karet Opencard
v systému Pražské integrované dopravy. Tyto smlouvy a výše specifikované smluvní dodatky byly uzavřeny na základě jednacího řízení bez uveřejnění.Žalobce b) coby zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách uzavřel se společností HAGUESS, jako uchazečem vybraným na základě původní smlouvy o dílo uzavřené dne 27. 10. 2006 v rámci veřejné zakázky v otevřeném řízení (viz oznámení v Informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněné dne 28. 6. 2006, ev. č. 50023676), několik smluv. Předmětem smlouvy o dílo ze dne 27. 10. 2006 bylo vytvoření specifikace řešení servisního kartového centra (dále jen "servisní centrum"), vytvoření návrhu řešení vybraných kartových aplikací (parkování, knihovna - čtenářský průkaz, přístup na portál hlavního města Prahy), implementace systému včetně dodávky technických komponent (hardware a software) pro provoz servisního centra, zajištění zkušebního provozu centra, zajištění dodávky 50 000 hybridních čipových karet včetně produktové personalizace, podpora a údržba implementovaného systému po dobu 4 let od ukončení zkušebního provozu servisního centra. Podle článku I.4 původní smlouvy o dílo ze dne 27. 10. 2006 má být poskytnutí práv, ke kterým vybraný uchazeč vykonává majetková autorská práva, předmětem zvláštní licenční smlouvy. Podle této licenční smlouvy ze dne 6. 11. 2006 se žalobce b) zejména zavázal používat software servisního centra tak, aby nedošlo k porušení či ohrožení autorských práv vybraného uchazeče a dále k tomu, že nesmí poskytnout software třetí osobě ani za úplatu. Součástí poskytnuté licence vybrané uchazečem nejsou zdrojové kódy k software servisního centra. Úprava software je dílem ve smyslu autorského zákona, přičemž všechny úpravy a aktualizace software servisního centra se považují za jeho nedílnou součást.
Žalovaný rozhodnutím ze dne 4. 4. 2012 uložil žalobkyni a) pokutu ve výši 500 000 Kč a žalobci b) uložil pokutu ve výši 600 000 Kč. Žalovaný ve svém rozhodnutí dospěl k závěru, že se žalobkyně a) dopustila správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že nedodržela postup stanovený v § 21 odst. 2 tohoto zákona při uzavírání smlouvy o dílo ze dne 15. 7. 2007, smlouvy o dílo ze dne 15. 7. 2008 a dodatků č. 2 a č. 3 k této smlouvě, smlouvy o zřízení a provozu kontaktního místa
DOS
ze dne 31. 7. 2008 a smlouvy o poskytování služeb na zpracování technické dokumentace a konzultační služby ze dne 15. 9. 2008. K uzavření smluv došlo na základě jednacího řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Tyto postupy žalobkyně a) coby zadavatele mohly přitom podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ke stejnému závěru pak žalovaný dospěl i v případě žalobce b), který uzavřel se společností HAGUESS v rámci jednacího řízení bez uveřejnění smlouvu na dodávku licence kartové aplikace parkování ze dne 26. 2. 2007 a smlouvy o zajištění provozu Pražského centra kartových služeb ze dne 12. 4. 2007, 31. 10. 2007, 31. 7. 2008, 2. 1. 2009, 26. 2. 2009 a 25. 5. 2009. Žalovaný opřel své závěry ohledně nedodržení podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách především o argumentaci, že existenci podmínek (nutnost ochrany autorských práv vybraného uchazeče), na jejichž základě lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Jinými slovy, zadavatel se nemůže sám aktivně podílet na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití tohoto typu zadávacího řízení. K postupu žalobkyně a) žalovaný zdůraznil, že návrh řešení kartové aplikace DOS
nebyl součástí původní smlouvy uzavřené mezi žalobcem b) a vybraným uchazečem dne 27. 10. 2006. Omezení, kterého se žalobkyně a) dovolává, si sjednala sama, a to v licenční smlouvě ze dne 15. 10. 2007, ve smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008 a v následujících smluvních vztazích. Aktivně se tedy podílela na omezení, kterého se dovolává. Přitom dodatkem č. 3 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008 bylo žalobkyni a) nově umožněno poskytnout třetí osobě podlicenci k software, čímž došlo k výraznému uvolnění licenčních podmínek. Je tedy zřejmé, že licenční podmínky mohly být sjednány i jiným způsobem. K postupu žalobce b) pak žalovaný uvedl, že žalobce b) jako odpovědný zadavatel veřejné zakázky musel zvážit, zda lze podmínky uchazeče akceptovat, neboť za své rozhodnutí nese odpovědnost. Postup, kdy zadavatel nemá možnost výběru na základě srovnání nabídek více uchazečů a pouze akceptuje nabízené řešení, jej nezbavuje odpovědnosti za zadání veřejné zakázky. Zadavatel musí dle názoru žalovaného věnovat náležitou péči již přípravě zadávacího řízení, a to s ohledem na všechny aspekty projektu. To, že licenční podmínky mohly být sjednány i jiným způsobem, je pak patrné i z toho, že žalobce b) uzavřel v roce 2010 se společností HAGUESS dohodu o uvolnění licenčních podmínek.Proti tomuto rozhodnutí brojili žalobci rozkladem, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 27. 9. 2013 zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
Žalobci se následně domáhali zrušení rozhodnutí žalovaného žalobami u Krajského soudu v Brně. Rozhodnutím ze dne 15. 10. 2015, čj. 62 Af 112/2013-131, krajský soud zamítl žalobu žalobce b) a ve vztahu k žalobkyni a) rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Krajský soud nejprve připomněl, že použití jednacího řízení bez uveřejnění je jednou z výjimek z jinak povinného použití
"otevřenějších"
zadávacích řízení. Tato podmínka musí být v intencích judikatury Soudního dvora EU vykládána restriktivně. Použije se tudíž jedině tehdy, nastanou-li výjimečné okolnosti, které nelze odvodit pouze ze skutečnosti, že zadavatel považuje za vhodné zadat následnou zakázku dodavateli, kterému zadal již předchozí zakázky. Nepostačuje ani, aby se zadavatel formálně dovolával technických důvodů, které nejsou podloženy konkrétními podmínkami. Naopak musí podrobně vysvětlit, proč rozhodně nelze v daném případě z technických důvodů zadat tuto zakázku jinému zhotoviteli, a proč je tedy naprosto nezbytné zadat ji právě zhotoviteli, jemuž byly zadány předchozí zakázky. Právě skutkové okolnosti předcházející a provázející zadávání původní zakázky a sjednávání licenčních podmínek dovedly krajský soud k závěru, že žalobce b) nepochybně od počátku plánoval rozvoj projektu Opencard
a věděl, resp. vědět musel, že dojde k postupnému připojování jednotlivých aplikací týkajících se městských služeb. Žalobce b) to totiž sám od počátku deklaroval v usneseních Rady hlavního města Prahy, z nichž žalovaný vycházel. Krajský soud nepřisvědčil argumentaci žalobce b), že ve vztahu k původní zakázce existoval na trhu pouze jediný subjekt, který projevil zájem o původní zakázku a nikdo další se o ni neucházel. Tato skutečnost nemůže žalobce b) bez dalšího zprostit odpovědnosti za důsledky jeho následujícího postupu. Pro žalobce b) existovala zákonná možnost zadávací řízení zrušit a zadat zakázku znovu se zohledněním budoucí potřeby rozvoje a rozšiřování projektu právě s ohledem na jiné sjednání licenčních podmínek výhodných pro zadavatele. Krajský soud tak uzavřel, že se žalobce b) nemůže odvolávat na objektivní nutnost realizace předmětu zakázky jiným subjektem než vybraným uchazečem, neboť tento stav exkluzivity sám způsobil. Autorská práva vybraného uchazeče jsou chráněna na základě jím akceptovaných licenčních ujednání ze dne 6. 11. 2006, která však uzavřel za situace, kdy již musel rozumně předpokládat potřebu budoucích zakázek v návaznosti na rozvoj projektu Opencard
.Co se však týče uložení pokuty žalobkyni a), pak krajský soud konstatoval, že žalovaný nezohlednil znění celé původní smlouvy o dílo ze dne 27. 10. 2006, včetně licenčních podmínek a také závěry znaleckých posudků. Bez změny software i hardware servisního centra a bez poskytnutí zdrojových kódů (což vyplývá z nezpochybněných závěrů znaleckých posudků) nemohla žalobkyně a) poskytnout jinému dodavateli přístup do této na základě původní zakázky vytvořené platformy. Žalovaný již neakcentoval, že první smlouvu o dílo na dodávku software
DOS
a 50 000 licencí byla žalobkyně a) nucena uzavřít v návaznosti na postupy žalobce b), neboť neměla k dispozici zdrojové kódy vybraného uchazeče a ona (ani jiný subjekt) nebyla ani oprávněna do systému vytvořeného vybraným uchazečem, tj. společností HAGUESS, zasahovat a rozvíjet jej, jak plyne z licenčních podmínek sjednaných žalobcem b). Nelze proto dovodit, že se žalobkyně a) jako zadavatel sama aktivně podílela na vytváření omezení, které pak vedlo k tomu, že zadávala další zakázky původnímu vybranému uchazeči. Krajský soud se proto ztotožnil s námitkou žalobkyně a), že legální parametry pro její postup byly způsobeny nikoli jí, ale již žalobcem b), což je z pohledu správního trestání jiný subjekt. Žalobkyně a) se tak na rozdíl od žalobce b) může dovolávat objektivní existence autorských práv společnosti HAGUESS, neboť tuto situaci nezpůsobila ona, ale žalobce b).Proti rozsudku krajského soudu podali žalovaný [stěžovatel a)] a žalobce b) [stěžovatel b)] kasační stížnosti.
Stěžovatel a) ve své kasační stížnosti brojil proti rozhodnutí krajského soudu o zrušení jeho rozhodnutí o rozkladu ve vztahu k žalobkyni a). Dle stěžovatele a) krajský soud nesprávně posoudil otázku licenčních omezení ve vztahu k žalobkyni a), a tudíž nesprávně zrušil napadené rozhodnutí. Argumentace stěžovatele a) směřovala k tomu, že omezující licenční podmínky zde byly vytvořeny žalobcem b), avšak žalobkyně a) požadovala vytvoření nové aplikace, která měla s čipovou kartou spolupracovat. Nebylo tedy třeba vycházet z omezení ve vztahu k čipové kartě, jak jej způsobil žalobce b), ale bylo možné nechat zpracovat návrh řešení kartové aplikace
DOS
a její následné realizace jiným subjektem. Jediná podmínka, kterou bylo třeba vyřešit, byla spolupráce aplikace s čipovou kartou. Takový postup je běžný i u jiných softwarových řešení - nejjednodušším příkladem je např. systém Windows, se kterým spolupracuje řada jiných aplikací vytvořených samostatnými řešiteli. Stěžovatel a) nesouhlasil s posouzením krajského soudu, že žalobkyně a) musela první smlouvu uzavřít v návaznosti na postupy žalobce b). Autorská práva s odvoláním na licenční smlouvu nemohou bránit tomu, aby jiný subjekt na základě takového postupu, který by nezasahoval do zdrojového kódu programu, zjistil princip jeho fungování a přizpůsobil mu svůj vlastní produkt, který by následně s původním programem spolupracoval. Výklad krajského soudu ohledně nemožnosti potrestání žalobkyně a), jakožto subjektu ovládaného žalobcem b), by umožnil obcházení zákona. Pokud by byl takový závěr správný, pak v případě, kdy osoba ovládající uzavře smlouvu postupem, jenž bude v rozporu se zákonem, v návaznosti na ni uzavře další smlouvy osoba ovládaná taktéž postupem, jenž bude v rozporu se zákonem, pak za postup v rozporu se zákonem u smluv uzavřených ovládanou osobou nebude možné nikoho potrestat. Žalobkyně a) uzavřela smlouvy jako samostatný zadavatel, avšak pokud byla povinna navázat na licenční omezení způsobená žalobcem b), vztahující se údajně i na nové aplikace zadávané žalobkyní a), neodpovídá žalobkyně a) za porušení zákona. Zároveň však za něj nemůže dopovídat ani žalobce b), který sice porušení zákona způsobil, ale zakázky nezadal a smlouvy neuzavřel.Stěžovatel b) v kasační stížnosti mj. argumentoval tím, že krajský soud nezákonně a v rozporu s principy správního trestání směšuje podmínky stanovené zákonem pro konání jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv a z důvodu krajní naléhavosti. Krajský soud totiž vycházel z teze, že jednou z podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách je, že zadavatel sám nezpůsobil stav exkluzivity. Tento právní názor však nemá oporu v platné právní úpravě, krajský soud se tak dopustil nepřípustně extenzivní
interpretace
a nezákonné aplikace zákona. Podmínka, že zadavatel nezpůsobil stav exkluzivity, není v případě zadávání zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění vůbec stanovena. Není stanovena ani ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Stěžovatel b) dále uvedl, že při zadávání původní zakázky měl určitou obecnou představu o možném budoucím rozvoji projektu Opencard
, rozhodně však neznal konkrétní způsob, prostředky ani podmínky jeho rozvoje, proto tyto skutečnosti nemohl zohlednit v požadavcích na plnění původní zakázky. Závěrem kasační stížnosti navrhl stěžovatel b) Nejvyššímu správnímu soudu, aby položil Soudnímu dvoru EU předběžnou otázku dle článku 267 Smlouvy o fungování EU. Otázka, zda je pro možnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv podle § 23 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách podmínkou skutečnost, že zadavatel sám nezpůsobil stav exkluzivity, je dle stěžovatele b) zjevně otázkou výkladu, resp. aplikace evropských zadávacích směrnic [konkrétně čl. 31 odst. 1 písm. b) a c) směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, která byla českým zákonodárcem transponována do § 23 odst. 4 písm. a) a b) citovaného zákona].Nejvyšší správní soud rozsudek Krajského soudu v Brně ve výrocích II. a III. zrušil a věc mu v tomto rozsahu vrátil k dalšímu řízení.
Z odůvodnění:
VIII.
Posouzení kasační stížnosti stěžovatele a) Nejvyšším správním soudem
(...) [70] Nicméně problematická je ve věci nikoliv tak technická stránka řešená znaleckými posudky, ale stránka právní, tedy skutečnost, že přístupu k software vytvořeným společností HAGUESS brání licenční podmínky. Znalecké posudky se zabývaly možnostmi reálného technického řešení, přičemž vycházely z právního stavu vytvořeného původními smlouvami, zejména licenční smlouvou ze dne 6. 11. 2006. Otázkou tak zůstává, zda bylo pochybením přistoupení na nevýhodné licenční podmínky a zda mohla žalobkyně a), jakožto osoba ovládaná stěžovatelem b), který tyto podmínky vytvořil, postupovat jinak, než postupovala. K této otázce směřují další kasační námitky, které jsou navzájem natolik provázané, že je lze posoudit společně.
[71] Stěžovatel a) totiž namítá, že není pravda, že by se ve svém rozhodnutí nezabýval znaleckými posudky a zcela přešel původní smlouvu o dílo ze dne 27. 10. 2006 včetně licenčních podmínek. Tvrdí, že se těmito dokumenty zabýval, přičemž dovodil, že omezující licenční podmínky byly sice vytvořeny stěžovatelem b), avšak žalobkyně a) požadovala vytvoření zcela nové aplikace, která měla s čipovou kartou spolupracovat. Bylo tak možné nechat zpracovat návrh řešení aplikace
DOS
a její následné realizace jiným subjektem. Krajský soud dle stěžovatele a) nesprávně posoudil skutkový stav tak, že při tvorbě aplikace DOS
by bylo nezbytné zasáhnout do software i hardware servisního centra, ačkoliv tento závěr ze znaleckých posudků nevyplývá. Žalobkyně a) tak nemusela první smlouvu uzavřít v návaznosti na postupy stěžovatele b), jinými slovy nebyly naplněny předpoklady pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Výklad krajského soudu ohledně nemožnosti potrestání žalobkyně a) jakožto subjektu ovládaného stěžovatelem b) umožnil obcházení zákona.[72] Aby bylo možné posoudit tuto námitku, je nutné zabývat se jednak tím, zda byl postup stěžovatele b) skutečně v rozporu s právními předpisy, jak dovodil stěžovatel a) i krajský soud, jednak potom tím, zda je možno tentýž postup provedený žalobkyní a) rovněž možné vyhodnotit jako nezákonný, ačkoliv licenční podmínky sama nedohodla.
[73] První z otázek je podrobně zodpovězena v bodech [84] - [94] tohoto rozsudku. Nejvyšší správní soud na tuto pasáž odkazuje a pro stručnost uvádí, že se při hodnocení této otázky ztotožnil se stěžovatelem a) i krajským soudem a uzavřel, že institut jednacího řízení bez uveřejnění nelze využít, pokud zadavatel stav exkluzivity způsobí sám svým předchozím jednáním. Posouzení postupu stěžovatele b) stěžovatelem a) a krajským soudem bylo správné, podmínky pro možnost využít jednací řízení bez uveřejnění nebyly ve věci splněny.
[74] Poté, co Nejvyšší správní soud tuto otázku uzavřel, přikročil dále k posouzení, zda tentýž postup zadání veřejné zakázky, odůvodněný existencí týchž licenčních podmínek, avšak tentokrát využitý žalobkyní a), je, či není nezákonný.
[75] Žalobkyně a), tedy Dopravní podnik hlavního města Prahy, je akciovou společností, jejímž zřizovatelem a jediným akcionářem je stěžovatel b), tedy hlavní město Praha. Žalobkyně a) je plně ovládána stěžovatelem b). Přijmout konstrukci krajského soudu a uzavřít, že jednání stěžovatele b) je nezákonné a totéž jednání žalobkyně a) je zákonné pouze z toho důvodu, že byla jako osoba ovládaná stěžovatelem b) vázána jím uzavřenými licenčními podmínkami, a proto jinak jednat nemohla, by dle Nejvyššího správního soudu skutečně bylo popřením smyslu a účelu zákonné úpravy veřejných zakázek, jímž je rozvoj hospodářské soutěže, transparentnost a nediskriminace.
[76] Z dokumentů založených ve správním spise a citovaných v rozsudku krajského soudu na s. 18-20 je patrné, že stěžovatel b) měl již od počátku poměrně jasnou představu o tom, jaké aplikace by měla do budoucna platforma
Opencard
obsahovat. Musel si být vědom také toho, že licenční podmínky, které s vybraným uchazečem uzavře, budou poté omezovat rozvoj platformy ve vztahu k dalším aplikacím, tedy že při zadávání veřejné zakázky budou limitovat také žalobkyni a).[77] Žalobkyně a) nadto není nějaký třetí nezávislý subjekt odlišný od stěžovatele b), který by se mohl dovolávat již existujících licenčních podmínek a zadat zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Naopak, stěžovatel b) ji zřídil a je jejím jediným akcionářem. Právě proto, že jde o subjekt zcela ovládaný stěžovatelem b), musí i na něj plně dopadnout nevýhoda nevhodně sjednaných licenčních podmínek. Omezení, kvůli němuž není možné využít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže stav exkluzivity způsobil zadavatel sám, se plně promítne i ve vztahu k osobě, kterou
"použije"
ten, kdo nevýhodné licenční podmínky uzavřel.[78] Podstatná je přitom skutečnost, že ve věci nejde o to, že by byla žalobkyně a) trestána za chybu jiného subjektu. Tak tomu není. Žalobkyně a) je trestána za to, že jako subjekt nakládající s veřejnými prostředky nesprávně uzavřela, že za existujících okolností může zadat veřejnou zakázku na vytvoření aplikace
DOS
v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Tento postup však využít nemohla, neboť jednací řízení bez uveřejnění dle tohoto ustanovení lze využít pouze tehdy, pokud exkluzivitu jediného dodavatele nezpůsobí zadavatel sám svým předchozím jednáním (srov. argumentaci v bodech [84] - [94] tohoto rozsudku).[79] Exkluzivitu společnosti HAGUESS způsobil stěžovatel b) s ní dohodnutými nevýhodnými licenčními podmínkami. Žalobkyně a) si měla být z pozice osoby ovládané stěžovatelem b) vědoma toho, že omezení způsobené jejím zřizovatelem a jediným akcionářem na ni rovněž dopadá. Potrestána tak byla nikoliv za nesprávné jednání stěžovatele b), ale za svůj vlastní postup, kdy nesprávně vyhodnotila, že může využít jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv pro to nebyly naplněny podmínky.
[80] Důsledkem omezení žalobkyně a), tedy nemožnosti zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění přímo společnosti HAGUESS, přitom není nerealizovatelnost projektu (aplikace
DOS
). Důsledkem je pouze nutnost zadat tuto zakázku veřejně, a dát tak i jiným uchazečům možnost se o ni ucházet.[81] Rozsudek proto ve vztahu k posouzení žaloby žalobkyně a) neobstojí a je třeba jej zrušit. Dalším důvodem, pro který je rozsudek nezákonný, je formulace výroků. Stěžovatel a) rozhodl o vině a trestu obou žalobců jedním rozhodnutím se strukturovaným výrokem. Krajský soud poté sice velmi přehledně zrekapituloval vývoj případu a všemi žalobními námitkami se argumentačně podrobně zabýval, avšak zrušil rozhodnutí jako celek, tedy ve vztahu k oběma žalobcům, ačkoliv zároveň zamítl žalobu stěžovatele b). Dle Nejvyššího správního soudu bylo nutné výrok rozsudku formulovat jinak a specifikovat, ve které části výroku se rozhodnutí stěžovatele a) ruší a ve které části se žaloba stěžovatele b) proti němu zamítá. Vzhledem k důvodům tohoto rozhodnutí nebude však již při dalším rozhodování krajského soudu otázka strukturování výroku podstatná.
IX.
Posouzení kasační stížnosti stěžovatele b) Nejvyšším správním soudem
[82] Za situace, kdy bylo rozhodnutí stěžovatele a) jako celek zrušeno, nebyla by obvykle přípustná kasační stížnost stěžovatele b), která fakticky směřuje pouze proti odůvodnění (srov. § 104 odst. 2 s. ř. s.). Avšak vzhledem k tomu, že je formulace výroku rozsudku nezákonná a stěžovatel b) kasační stížností brojí proti výroku o zamítnutí jeho žaloby, připustil Nejvyšší správní soud jeho kasační stížnost k věcnému projednání. (...)
IX.A Podmínky pro konání jednacího řízení bez uveřejnění a návrh na položení předběžné otázky
[84] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval návrhem na položení předběžné otázky Soudnímu dvoru EU, který úzce souvisí s první kasační námitkou, tedy s otázkou, zda se i na zadávací řízení podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách vztahuje podmínka, že zadavatel nemůže stav exkluzivity způsobit sám vlastním přičiněním.
[85] Dospěl k závěru, že položit předběžnou otázku není třeba, neboť aplikované ustanovení je
acte clair
, tedy otázka jeho výkladu a aplikace je jasná. Zároveň není důvodná ani první kasační námitka.[86] Česká právní úprava stanoví v § 6 zákona o veřejných zakázkách zásady postupu zadavatele:
"(1) Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. (2) Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech, které mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné zakázce."
[87] Podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v § 23 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách stanoveny takto:
"Zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže a) veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem, nebo b) veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení."
[88] Ustanovení § 23 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, které upravuje podmínky pro jednací řízení bez uveřejnění, je transpozicí evropských směrnic o veřejných zakázkách. Podle důvodové zprávy k zákonu transponuje mj.
směrnici o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
[89] V souvislosti s citovanou komunitární úpravou veřejných zakázek Soudní dvůr ve své judikatuře opakovaně konstatoval, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být používáno ve zcela výjimečných případech, neboť je to jediný způsob, jak zabránit zneužití ze strany zadavatelů a zohlednit cíl sledovaný směrnicí v oblasti veřejných zakázek, a sice rozvoj hospodářské soutěže. Zásadní je v tomto ohledu rozsudek ze dne 10. 3. 1987,
Komise Evropských společenství proti Italské republice,
C-199/85, Recueil, s. 1039, ve kterém Soudní dvůr dovodil přísně restriktivní
charakter všech podmínek použití tohoto řízení, jakož i existenci důkazního břemene k ospravedlnění podmínek použití na straně subjektu, který se na tyto podmínky odvolává (viz bod 14 tohoto rozsudku; obdobně rovněž rozsudek ze dne 28. 3. 1996, Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo,
C-318/94, Recueil, s. I-1949, bod 13).[90] Z podmínek upravených v článku 31 směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, jakož i v § 23 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, lze jednoznačně dovodit závěr, že
"stav exkluzivity"
(tj. nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit. Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). K tomu srovnej zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53, č. 2790/2013 Sb. NSS citovaný krajským soudem i účastníky v projednávané věci, kde Nejvyšší správní soud uzavřel, že "[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit."
(k rozboru judikatury Soudního dvora pak srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, čj. 31 Af 54/2012-443).[91] Na okraj Nejvyšší správní soud podotýká, že zatímco směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby v úvodních ustanoveních blíže nerozvádí charakter podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění, nová koordinační směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, a to s účinkem ke dni 18. 4. 2016 (srov. článek 91 směrnice 2014/24/EU), věnuje této otázce poměrně obsáhlý odstavec 50:
"S ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu.
Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.
Veřejný zadavatel, který využije této výjimky, by měl odůvodnit, proč nemá k dispozici rozumné alternativy nebo náhradní řešení, jako je například využití alternativních distribučních kanálů, a to i vně členského státu, v němž se veřejný zadavatel nachází, nebo zvážení funkčně srovnatelných stavebních prací, dodávek a služeb.
Pokud k situaci výlučnosti došlo z technických důvodů, měly by být tyto důvody v každém jednotlivém případě pečlivě vymezeny a odůvodněny. Tyto důvody by mohly například zahrnovat faktickou technickou neschopnost jiného hospodářského subjektu provést požadovaný výkon či nezbytnost použít specifické know-how, nástroje či prostředky, které má k dispozici pouze jeden hospodářský subjekt. Technické důvody mohou rovněž vyplývat ze specifických požadavků na interoperabilitu, jež musí být splněny, aby byl zajištěn průběh stavebních prací, dodávek nebo služeb, jež mají být obstarány.
Dále není zadávací řízení účelné, pokud se dodávky nakupují přímo na komoditním trhu, a to včetně obchodních platforem pro komodity, jako jsou zemědělské produkty a suroviny, a energetických burz, kde jsou tržní ceny přirozeně zajištěny regulovanou mnohostrannou obchodní strukturou, jež je podrobena dohledu."
(zvýraznění doplněno Nejvyšším správním soudem.)[92] Právní úprava tak v čl. 32 odst. 2 písm. b) směrnice 2014/24/EU již tedy výslovně počítá s tím, že jednací řízení bez uveřejnění může být použito pro veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby mj. v případě ochrany výhradních práv, včetně práv duševního vlastnictví, jestliže "neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada" a jestliže
"neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky"
.[93] Vzhledem k právní úpravě platné a účinné v době zadávání posuzovaných zakázek a k ní se vztahující judikatuře nemá Nejvyšší správní soud pochybnost o charakteru použití jednacího řízení bez uveřejnění. Omezení vztahující se k možnosti využít tento typ řízení byla odvoditelná a předvídatelná již v době zadávání původní zakázky.
[94] Stěžovatel a) i krajský soud tak vycházeli ze správné premisy, že institut jednacího řízení bez uveřejnění nelze využít, pokud zadavatel stav exkluzivity způsobí sám svým jednáním. Kasační námitka není důvodná. Ze strany stěžovatele a) nešlo o využití metody analogie, pouze aplikované ustanovení vyložil v souladu s judikaturou a se smyslem a účelem zákona.
IX.B Možnost stěžovatele b) předvídat nutnost zadávání následných zakázek
[95] Stěžovatel b) odmítá závěr krajského soudu, že musel již při zadávání původní zakázky rozumně očekávat další rozvoj projektu a s ním související nutnost zadávat následné zakázky.
[96] Ze správního spisu Nejvyšší správní soud zjistil, že Rada hlavního města Prahy schválila dne 4. 10. 2005 informační strategii hlavního města Praha do roku 2010
"Cesta k e-Praze"
. Dalším usnesením ze dne 16. 5. 2006 poté schválila Rada projekt Pražské centrum kartových služeb, jehož základem má být vytvoření univerzální čipové karty Pražana za účelem zavedení služeb pro občany hlavního města Prahy. V přílohách 1 a 2 k tomuto usnesení je projekt na patnácti stranách poměrně podrobně popsán. Jeho proklamovaným cílem je vybudování základů otevřeného technologického prostředí pro zpracování transakcí spojených s využíváním univerzální karty Pražana, která bude postupně využitelná ve všech hlavních oblastech služeb poskytovaných obyvatelstvu Magistrátem hlavního města Prahy, úřady městských částí, příspěvkovými organizacemi zřízenými stěžovatelem b) a akciovými společnostmi s majetkovou účastí stěžovatele b).[97] Původní zakázka ze dne 28. 6. 2006 časově i obsahově přímo navázala na tyto dokumenty. Nejvyšší správní soud se neztotožňuje s tvrzením stěžovatele b), že jeho povědomí o projektu bylo v tomto období pouze obecné a že neměl představu o jeho budoucím rozvoji. Naopak, z citovaných dokumentů je patrné, že představa stěžovatele b) byla již při zadávání původní zakázky poměrně konkrétní.
[98] Krajský soud tuto otázku zcela správně posoudil na stranách 18-20 svého rozsudku. Přiléhavě také odkázal na závěry stěžovatele a) v bodu 57 rozhodnutí I. stupně a bodech 54, 57 a 59 rozhodnutí o rozkladu.
[99] Kasační námitka tedy není důvodná, stěžovatel b) od roku 2005 prokazatelně pracoval na vytváření projektu Opencard, jehož rozměr a nutnost rozvoje mohl již tehdy předvídat.
IX. C Schválení totožného postupu v jiné věci Nejvyšším správním soudem
[100] Na kasační námitku ohledně své nevědomosti o dalším rozvoji projektu navázal stěžovatel b) třetí kasační námitkou. Tvrdí, že právě proto, že původní zakázku zadával, aniž mohl rozpoznat potřebu následných rozšíření, nevyvolal stav exkluzivity účelově. Stav exkluzivity byl přirozenou součástí specializovaného předmětu plnění v oblasti informačních technologií. Proto by se na něj měly vztahovat závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 5 Afs 42/2012-53, neboť jeho postup nebyl zaviněný, ale pouze
"nešikovný"
.[101] V citovaném rozsudku čj. 5 Afs 42/2012-53 Nejvyšší správní soud uvedl, že
"[z]adavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit"
. Nejvyšší správní soud zdůraznil, že je s ohledem na skutkové okolnosti nutné pečlivě vážit "zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný"
, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky.[102] Dále Nejvyšší správní soud uvedl:
"Pokud zadavatel bude požadovat například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc. Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. Pokud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová
(zvýraznění doplněno Nejvyšším správním soudem).legislativa
, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software. Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel připravuje software tak, aby software splnil v dané chvíli objektivně stanovené úkoly a byl po uplynutí určité doby životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací podmínky."[103] Jak však Nejvyšší správní soud dovodil při posuzování předcházející kasační námitky, stěžovatel b) si byl v nyní projednávané věci vědom charakteru, technologické náročnosti a nutnosti následného rozvoje projektu. Tím se odlišuje od situace posuzované v citovaném rozhodnutí, a to je zároveň důvod, proč se nemůže s úspěchem odvolávat na svou
"nešikovnost"
či "nevědomost"
. (...)IX.D Možnost stěžovatele b) zrušit původní zadávací řízení
[105] Krajský soud ve svém rozsudku na s. 19 uvedl, že pro stěžovatele b) existovala za situace, kdy se o původní zakázku ucházel pouze jediný subjekt, zákonná možnost zadávací řízení zrušit a zadat zakázku znovu se zohledněním budoucí potřeby rozvoje a rozšiřování projektu.
[106] Stěžovatel b) tvrdí, že mu nelze klást k tíži, že se rozhodl zadávací řízení po obdržení jediné zakázky nezrušit. Takovou povinnost mu zákon neukládal, pouze umožňoval. Musí přitom při rozhodování o zrušení zadávacího řízení zohlednit též zájem na zajištění příslušné věcné potřeby. Není jeho povinností realizovat pouze takové věcné potřeby, ve vztahu k nimž mu jsou nabízeny ze strany potenciálního dodavatele maximálně výhodné právní a ekonomické podmínky.
[107] Dle Nejvyššího správního soudu je poukaz krajského soudu na zákonnou možnost stěžovatele b) zadávací řízení zrušit zcela namístě. Soud stěžovateli b) nevyužití této možnosti neklade k tíži. Pouze jej v souvislosti s jeho žalobní argumentací upozorňuje, že měl jinou zákonnou možnost, než přistoupit na nevýhodné licenční podmínky jediného uchazeče.
[108] K tomu považuje Nejvyšší správní soud za vhodné dodat, že stěžovatel b) měl za situace, kdy se o zakázku ucházel jediný subjekt, přinejmenším dvě legální cesty. Mohl postupovat buď způsobem, který navrhl krajský soud, tedy zadávací řízení zrušit a vypsat je poté případně znovu s určitými modifikacemi tak, aby je otevřel širšímu okruhu potenciálních uchazečů. Nebo mohl postupovat tak, jak postupoval, tedy zadávací řízení nezrušit a přistoupit na licenční podmínky společnosti HAGUESS. Při zvolení této varianty si však musel být vědom omezení, které pro něj z takového postupu vyplývá, tedy následné nemožnosti zadat navazující zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, a podle toho dále jednat.
[109] Stěžovatel b) si zvolil třetí, nelegální variantu, v rámci níž přistoupil na omezující licenční podmínky jediného uchazeče a zároveň následné zakázky zadával v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto jedinému uchazeči. Takový postup byl však v rozporu se zákonem, jak uzavřel soud výše. (...)
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.