Vydání 2/2018

(…)

[21] Nejvyšší správní soud se neztotožňuje se základním východiskem krajského soudu, že povinnost složení je vázána k jedné veřejné zakázce.

[22] Podle § 115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách platí, že kauci je navrhovatel povinen složit s podáním návrhu. Je tedy zřejmé, že zákon nespojuje povinnost složit kauci s jedním zadávacím řízením na zadání veřejné zakázky, ale s konkrétním návrhem [k tomu viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 10. 2016, čj. 5 As 213/2015-38, ve věci (dále jen „“)]. Návrh může být i u jakkoliv nedělené veřejné zakázky podáván postupně proti různým úkonům zadavatele, které mohou být činěny i s delším časovým odstupem (například proti zadávacím podmínkám, proti rozhodnutí o vyloučení, proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky).

[23] Není tak správná ani rozsudků Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 1. 2012, čj. 7 Afs 81/2010-277, a rozsudku krajského soudu ze dne 13. 1. 2010, čj. 62 Ca 85/2008-60, č. 2044/2010 Sb. NSS. Jak k těmto rozsudkům Nejvyšší správní soud uvedl v rozsudku ve věci AK Brož, Sedlatý, „[j]“ S touto interpretací se i nyní rozhodující senát ztotožňuje.

[24] Pro správný výpočet je tedy v prvé řadě klíčové se zabývat tím, zda se jedná o jeden či o více návrhů. Jak v citovaném rozsudku ve věci AK Brož, Sedlatý soud poznamenal, „[z]“. Je nicméně zřejmé, že z povahy věci si lze jen těžko představit, že by jeden návrh mohl směřovat vůči více veřejným zakázkám. Při posuzování toho, zda se jedná o jeden návrh, je proto nezbytné nejprve posoudit, jestli směřuje vůči jedné veřejné zakázce nebo vůči víceru veřejným zakázkám. Úvaha krajského soudu je tedy nesprávná v tom směru, že otázka toho, zda jde o jednu nebo o více veřejných zakázek je pouze jednou z okolností, které je třeba vzít v úvahu při posouzení toho, zda se jedná o jeden či o více návrhů, ale nikoliv okolností jedinou.

[25] Podle § 114 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách lze návrh „“. Je tedy třeba zkoumat, jaké úkony činí zadavatel v rámci dynamického nákupního systému.

[26] Podle § 17 písm. b) zákona o veřejných zakázkách je „“. Podle § 93 odst. 1 a 2 zákona o veřejných zakázkách může zadavatel v otevřeném řízení zavést dynamický nákupní systém, když při jeho zavedení a zařazení dodavatelů do systému postupuje v souladu s pravidly otevřeného řízení až do okamžiku zadání veřejných zakázek v dynamickém nákupním systému. Podle § 93 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách je „ […] “. Podle § 94 zákona o veřejných zakázkách „[z]“ a na jejím základě „“. Podle § 95 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách „[v]“.

[27] Dynamický nákupní systém je tedy specifický nástroj, jehož prostřednictvím zadavatel zadává veřejné zakázky. Zákon o veřejných zakázkách reguluje nejen samotné zadávání zakázek v takovém systému, ale i jeho zavedení a některá pravidla jeho fungování, bez ohledu na konkrétně zadávané veřejné zakázky. Princip jeho fungování je v některých ohledech obdobný rámcové smlouvě uzavřené s více uchazeči, ve které všechny podmínky plnění nejsou konkrétně vymezeny (viz zejména § 11 a § 89 až § 92 zákona o veřejných zakázkách). Samotné zavedení dynamického nákupního systému probíhalo v otevřeném řízení, stejně tak jako rámcová smlouva musela být zadána v některém zadávacím řízení (§ 11 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách), zpravidla tedy v otevřeném či užším (§ 21 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách). Zavedení dynamického nákupního systému ani uzavření rámcové smlouvy ještě samo o sobě nemusí znamenat, že s dodavatelem zařazeným do dynamického nákupního systému nebo účastníkem rámcové smlouvy bude uzavřena jakákoliv smlouva na plnění veřejné zakázky. Pouze mají právo na to, aby jim byla zaslána výzva k podání nabídek na konkrétní veřejné zakázky a jejich případné nabídky byly poté hodnoceny podle hodnotících kritérií (§ 92 odst. 3 a § 95 zákona o veřejných zakázkách).

[28] Zadavatel tedy činí úkony vůči dodavatelům při samotném zavádění dynamického systému, při zařazování dalších dodavatelů, případně i při jeho fungování (změny elektronického nástroje, úpravy podmínek fungování apod.), ale i při zadávání jednotlivých veřejných zakázek v jeho rámci (vady výzvy k podání nabídek, chybné hodnocení nabídek atd.). Návrhy tak mohou podle § 114 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách směřovat vůči všem takovým úkonům zadavatele.

[29] Lze si jistě představit, že jeden návrh může směřovat i vůči více úkonům zadavatele, které spolu mají bezprostřední souvislost. Například technickou chybou v dynamickém nákupním systému nebude zařazenému dodavateli zaslána výzva k podání nabídek, v důsledku čehož ji nepodá, což následně poznamená i úkony zadavatele při hodnocení nabídek v důsledku absence nabídky takového dodavatele. V takovém případě by návrh směřoval jak do samotného fungování dynamického nákupního systému, tak i do zadání dílčí zakázky. Nelze také vyloučit, že zadavatel rozdělí poptávané plnění do jednotlivých výzev k podání nabídek tak, že tím nepřípustně zvýhodní některého z dodavatelů, ačkoliv půjde formálně o samostatné veřejné zakázky.

[30] V těchto situacích může být namístě zabývat se právě i otázkou, zda návrh směřuje pouze do jedné veřejné zakázky nebo do více veřejných zakázek. Stěžovateli lze přisvědčit v tom, že vzhledem k principům fungování dynamického nákupního systému nelze zcela použít judikaturu, která se vztahovala k posuzování výše v souvislosti s tím, zda jde o jednu či o více veřejných zakázek (zejména tedy rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2010, čj. 2 Afs 55/2010-173, a ze dne 12. 1. 2012, čj. 7 Afs 81/2010-277). Ta totiž vycházela ze situace, kdy se sice z hlediska věcného a místního jednalo o jednu veřejnou zakázku, ale byla zadávána buď v samostatných zadávacích řízeních, nebo jako části jedné veřejné zakázky. V těchto případech tedy buď probíhalo jedno zadávací řízení dělené na části (zadávání všech částí je zahájeno najednou), nebo byla zadávací řízení zahájena v bezprostřední časové souvislosti.

[31] V dynamickém nákupním systému je situace specifická v tom, že ačkoliv by šlo velmi často z hlediska věcného o veřejnou zakázku jedinou (například o nákup běžně dostupného papírenského nebo drogistického zboží v průběhu kalendářního roku), nelze na ni takto nahlížet z pohledu dynamického nákupního systému. Ten je zaveden právě proto, aby zadavatel mohl zařazené komodity zadávat operativně podle svých potřeb, a to postupem, který je administrativně, ale i časově mnohem rychlejší než zadávání zakázky v zadávacím řízení. Díky tomu i veřejné zakázky zadávané v relativně krátkém časovém odstupu po sobě (například v řádu týdnů) nebude možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Ostatně by bylo dosti obtížné proti úkonům při jejich zadávání podat jeden návrh, když návrhu musí předcházet námitky (§ 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách), které je nutné podat v relativně krátkých lhůtách stanovených v § 110 odst. 2 až 5 zákona o veřejných zakázkách.

[32] Na druhou stranu nelze ani v dynamickém nákupním systému vyloučit, že může nastat situace, kdy několik zakázek, zadávaných formálně na základě jednotlivých výzev, bude věcně tvořit zakázku jedinou. Může se jednat o například o již zmíněné diskriminačně nastavené rozdělení jedné zakázky. V takovém případě však bude také nezbytné, aby jednotlivé výzvy byly učiněny zároveň nebo alespoň v bezprostřední časové souvislosti. Pouze v těchto případech bude namístě aplikovat závěry shora zmíněných rozsudků týkajících se výpočtů u fakticky jedné zakázky, byť dělené na části nebo zadávané formálně samostatně.

[33] Nelze se tak zcela ztotožnit ani s právními závěry krajského soudu, ale ani se závěry stěžovatele. Krajský soud vyšel z toho, že je při určení výše třeba zkoumat, zda směřuje vůči jedné veřejné zakázce či vůči několika veřejným zakázkám, přičemž rozhodujícím kritériem mělo být hledisko věcné. To by však skutečně mohlo vést k tomu, že na celý dynamický nákupní systém i zakázky zadávané v jeho rámci by mohlo být nahlíženo jako na jednu veřejnou zakázku. Jak plyne ze shora uvedeného, tento závěr je chybný, neboť je spojena s konkrétním návrhem, který míří zpravidla proti konkrétnímu úkonu zadavatele byť v jedné veřejné zakázce. Zpravidla také půjde o dva návrhy, pokud návrh bude směřovat jak proti zavedení či fungování dynamického nákupního systému, tak zároveň proti veřejným zakázkám v něm zadávaným. Je však chybný i závěr stěžovatele, který vyšel z toho, že v důsledku povahy dynamického nákupního systému je vyloučeno i to, že by na základě více výzev mohla být zadávána zakázka jediná.

[34] Stěžovatel tedy bude muset v dalším řízení posoudit, zda lze návrh právního předchůdce žalobkyně považovat za návrh jediný, nebo za více návrhů podle shora uvedených kritérií. Za tím účelem může být nezbytné posoudit též to, zda 89 dílčích zakázek představuje pro účely výpočtu zakázku jedinou, zakázky samostatné, nebo několik zakázek, ale o nižším počtu než je 89.

[35] Úřad by měl i nadále posoudit, zda návrh (některý z návrhů) nesměřuje proti průběhu dynamického nákupního systému jako takového. Ačkoliv se stěžovatel dovolává toho, že umožnil právnímu předchůdci žalobkyně návrh upřesnit, nelze s tím souhlasit. Usnesením ze dne 5. 3. 2014 sice navrhovatele vyzval k upřesnění návrhu, nicméně tak, že jej vyzýval k tomu, aby upřesnil, do kterých veřejných zakázek návrh směřuje, a to i v případě, pokud by směřoval do všech veřejných zakázek zadávaných v dynamickém nákupním systému. Takové usnesení bylo minimálně matoucí, neboť vůbec nezmiňovalo možnost, že by návrh mohl směřovat i do fungování dynamického nákupního systému jako takového. Naopak zjevně navádělo navrhovatele, aby, pokud tak návrh myslel, uvedl, že návrh směřuje do všech zadávaných zakázek. Na toto usnesení reagoval navrhovatel právě tak, že návrh směřuje do všech veřejných zakázek. Pokud je předmět návrhu nadále nejasný, nic nebrání stěžovateli, aby opětovně vyzval navrhovatele k upřesnění návrhu, a to i s ohledem na to, aby byl schopen posoudit, zda se jedná o jeden či více návrhů s ohledem na závěry uvedené v tomto rozsudku.

[36] Usnesení, kterým stěžovatel poskytuje navrhovateli dodatečnou lhůtu ke složení podle § 115 zákona o veřejných zakázkách, je vyloučeno ze soudního přezkumu, neboť jde o úkon, jímž se upravuje vedení řízení před správním orgánem [viz § 70 písm. c) s. ř. s.]. Navrhovatel má k dispozici procesní prostředky, jejichž prostřednictvím se může dodatečně domáhat ochrany proti tvrzenému zásahu do svých práv. Takto může brojit proti rozhodnutí o zastavení správního řízení pro nesložení nebo proti rozhodnutí, kterým nebylo vyhověno jeho žádosti o vrácení přeplatku na kauci. Ohledně podrobného rozboru této problematiky lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu dne 19. 6. 2014, čj. 1 As 62/2014-38, jakož i na rozsudky ze dne 11. 6. 2014, čj. 2 As 83/2014-111 a ze dne 10. 12. 2014, čj. 2 As 84/2014-63.

[37] Nejvyšší správní soud nezpochybňuje, že zároveň pro stěžovatele bylo pravomocné usnesení, kterým vyzval stěžovatele k dodatečnému složení , v řízení závazné a nezbylo mu než řízení zastavit.

[38] Při řešení této otázky je třeba vyjít z následujících ustanovení soudního řádu správního. Podle § 75 odst. 2 s. ř. s. platí: „.“ Ustanovení § 78 odst. 1 zní: „.“ Dle § 78 odst. 5: „.“

[39] Pravomocným usnesením, kterým stěžovatel právního předchůdce žalobkyně vyzval k uhrazení , bylo závazným úkonem pro stěžovatele pro vydání rozhodnutí o zastavení řízení. Jak bylo také uvedeno shora, soudní řád správní neumožňuje navrhovateli napadnout tento úkon samostatnou žalobou. Soud tímto usnesením vázán není. Jsou tak splněny podmínky pro to, aby soud ve správním soudnictví mohl toto usnesení přezkoumat podle § 75 odst. 2 s. ř. s.

[40] K tomu je třeba dodat, že termín „“ užitý ve větě druhé § 75 odst. 2 s. ř. s. je třeba vnímat autonomně pro účely soudního řádu správního. Nemusí jít tedy nutně pouze o úkony, které nejsou správním rozhodnutím nebo usnesením, jako například závazná stanoviska podle § 149 správního řádu (viz bod [48] rozsudku rozšířeného senátu ze dne 23. 8. 2011, čj. 2 As 75/2009-113, č. 2434/2011 Sb. NSS). Ostatně i žalovatelné rozhodnutí správního orgánu podle § 65 s. ř. s. je označováno jako úkon. Za podkladový úkon přezkoumatelný v rámci přezkumu konečného rozhodnutí tak považoval rozšířený senát například i rozhodnutí o povolení výjimky z obecných požadavků na výstavbu, ačkoliv je vydáváno v samostatném řízení a má podobu rozhodnutí (rozsudek ze dne 30. 7. 2013, čj. 8 As 8/2011-66, č. 2908/2013 Sb. NSS). Není tedy rozhodně důvodu, aby takovým úkonem nemohla být i usnesení, kterými se upravuje vedení řízení před správním orgánem.

[41] Soud má pravomoc takové úkony přezkoumat a z důvodu jejich nezákonnosti zrušit napadené rozhodnutí, aniž by zrušil přezkoumávané podkladové úkony (viz § 78 odst. 1 s. ř. s. a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 6. 2007, čj. 4 As 37/2005-83, č. 1324/2007 Sb. NSS).

[42] Z toho je třeba dovodit, že tyto podkladové úkony se stanou již v důsledku vysloveného právního názoru soudu nadále právně neúčinné, byť nedojde k jejich formálnímu zrušení. Pokud by měly mít i nadále právní účinky, pak by skutečně docházelo k právní situaci, na kterou poukazuje stěžovatel. Na jedné straně by byl správní orgán vázán závazným právním názorem správního soudu, že podkladový úkon je nezákonný, a proto bylo zrušeno i konečné rozhodnutí. Zároveň by se jednalo stále o právně závazný podklad pro vydání nového rozhodnutí. To však nepochybně nemohlo být úmyslem zákonodárce při přijímání soudního řádu správního.

[43] Pokud proto soud rozsudkem vysloví v rámci závazného právního názoru nezákonnost podkladového úkonu, pak pokud půjde o rozhodnutí či usnesení, pomine u nich překážka věci rozhodnuté ve smyslu § 48 odst. 2 správního řádu a správní orgán může (respektive podle okolností musí) vydat nový podkladový úkon, který bude v souladu se závazným právním názorem soudu.

[44] V dané věci tedy může žalovaný vydat nové usnesení, kterým vyzve žalobkyni ke složení , jejíž výše bude určena v souladu s nyní vysloveným právním názorem Nejvyššího správního soudu.