Vydání 2/2012

(...) Z § 7 odst. 1 a 3 zákona o veřejných zakázkách je především zřejmé, že veřejné zakázky se (dle výše jejich předpokládané hodnoty) dělí na nadlimitní a podlimitní a veřejné zakázky malého rozsahu. Podle § 18 odst. 3 věty před středníkem zákona o veřejných zakázkách není zadavatel povinen tyto zakázky zadávat dle citovaného zákona; co se rozumí „“ vyplývá z § 17 písm. m) uvedeného zákona, dle kterého jde o „“. Podle § 18 odst. 3 věty za středníkem zákona o veřejných zakázkách je zadavatel pouze povinen dodržet „“ tohoto zákona.

Nejvyšší správní soud, shodně se soudem krajským, tedy zastává názor, že veřejný zadavatel u veřejné zakázky malého rozsahu nemusí dodržet závazný postup stanovený pro zadávání veřejných zakázek zákonem o veřejných zakázkách, musí pouze dodržet zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace. Na zadávání tohoto typu veřejné zakázky zákon o veřejných zakázkách (s výhradou dále uvedenou) vůbec nedopadá a přímo není aplikován ani jeho § 6. Odkaz na toto ustanovení uvedený v § 18 odst. 3 větě za středníkem citovaného zákona je pouze legislativní zkratkou, odkazující na výčet jednotlivých zásad, které musí být dodrženy. Ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách ostatně tyto zásady nikterak blíže nerozvádí a nedefinuje je (zde lze přisvědčit stěžovateli, že jsou dovozovány z primárního komunitárního práva a jejich je podávána v rozhodnutích Evropské komise a Soudního dvora). Pokud by tedy veřejný zadavatel při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu některou z uvedených zásad skutečně porušil, nešlo by o porušení § 6 citovaného zákona, neboť neexistuje zákonný příkaz toto ustanovení přímo aplikovat. V tomto směru lze tedy stěžovateli přisvědčit, že není oprávněn zabývat se tím, zda v naznačených případech došlo ze strany veřejného zadavatele k porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách; stěžovatel nicméně přehlíží, že by v takových případech šlo o porušení § 18 odst. 3 věty za středníkem uvedeného zákona (jediného kogentního ustanovení uvedeného zákona u tohoto druhu veřejných zakázek), tedy o porušení zákona o veřejných zakázkách. Zde je jen pro úplnost třeba dodat, že zmiňované ustanovení zákona o veřejných zakázkách nelze chápat jako pouhou deklaraci již bez toho existujících povinností – jde nepochybně o zákonem stanovené pravidlo chování, které musí být jeho adresátem (veřejným zadavatelem) dodržováno; je přitom lhostejné, zda taková povinnost již plyne z přímo aplikovatleného komunitárního práva.

Uvedený dílčí závěr ovšem ještě sám o sobě neznamená, že případné porušení zásad postupu zadavatele je v případě veřejných zakázek malého rozsahu podrobeno dohledové pravomoci stěžovatele. Právní úprava dohledu (pravomoci stěžovatele) může být na shora uvedeném nezávislá, neboť jde o dvě, do značné míry autonomní, otázky. Obecně je totiž zcela na vůli zákonodárce (pochopitelně při respektování limitů daných ať již přímo či nepřímo aplikovatelnými normami komunitárního práva), zda bude veřejnoprávní dohled nad těmito zakázkami zcela vyloučen, či zda budou tomuto dohledu v nějaké podobě podřízeny. Konkrétní podoba případné přezkumné pravomoci orgánu dohledu by nicméně byla limitována právě zákonem připuštěným neformálním postupem u tohoto zadávání veřejných zakázek.

Úprava výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek vyplývá z § 112 a násl. zákona o veřejných zakázkách. Z § 112 odst. 1 je zřejmé, že zákon o veřejných zakázkách o dohledu nad veřejnými zakázkami malého rozsahu výslovně nehovoří; dopadá obecně na všechny veřejné zakázky bez rozlišení. Stěžovatel podle něj vykonává , z čehož je pak (v souladu s právním názorem krajského soudu) nutno dovodit, že i nad dodržováním jeho § 18 odst. 3 věty za středníkem. Tento dohled je zaměřen na . Nejvyšší správní soud je toho názoru, že pojem „“ není možno vykládat restriktivně, tedy jen jako právní úkony předpokládané zákonem o veřejných zakázkách (tedy formalizovaná jednání popsaná v zákoně), ale jako veškerou (ne)činnost zadavatele (nikoli jiných subjektů zúčastnivších se na zadávacím procesu), s nimiž zákon o veřejných zakázkách spojuje nějaké právní důsledky. Kritériem, kterým má být tato (ne)činnost zadavatele poměřována, je právě zachovávání . Tato kritéria přitom představují obecný rámec povinností zadavatelů; u podlimitních a nadlimitních veřejných zakázek jsou konkretizovány v předepsaném postupu dle zákona o veřejných zakázkách, u zakázek malého rozsahu tyto povinnosti konkretizovány nejsou. Lze tedy přijmout další dílčí závěr, že z § 112 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách lze pravomoc stěžovatele k výkonu dohledu nad veřejnými zakázkami malého rozsahu dovodit, byť jen v intencích dodržení obecných zásad postupu veřejného zadavatele vyjmenovaných v § 6 citovaného zákona.

Pokud jde o § 112 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, zde je shora konstatovaná obecná pravomoc stěžovatele konkretizována taxativním výčtem jeho jednotlivých oprávnění. Krajským soudem zmiňovaný § 112 odst. 2 písm. b) uvedeného zákona stanoví, že Úřad (stěžovatel) „ [...] “. Při striktním jazykovém výkladu tohoto ustanovení lze dovodit, že na veřejné zakázky malého rozsahu není použitelný, neboť sice dopadá na posuzování postupu zadavatele z hlediska dodržování zákona o veřejných zakázkách (tedy i § 18 odst. 3 věty za středníkem), tento postup je nicméně vymezen jako – tím se, jak již bylo uvedeno, ovšem míní [§ 17 písm. m)]. Mezi odstavcem prvním a druhým § 112 zákona o veřejných zakázkách tedy vskutku existuje jistý nesoulad. Pokud by soud ustal na jazykovém výkladu § 112 odst. 2 písm. b) uvedeného zákona, nutně by dospěl k závěru, že na případ veřejných zakázek malého rozsahu není aplikovatelný, tedy že pravomoc vyplývající v rovině obecné z odstavce 1 citovaného ustanovení nenalézá v případě tohoto druhu veřejných zakázek žádnou konkrétní formu, v níž by se mohla realizovat. Zde je ovšem nutno upozornit, že nelze odhlédnout od kontextu dalších ustanovení zákona o veřejných zakázkách (použití systematického výkladu), ani opomenout (z nabízejících se výkladových metod) výklad logický. Za použití metody by závěr plynoucí z jazykového výkladu nevyhnutelně vedl k důsledku, že by sice orgán dohledu (stěžovatel) byl oprávněn vykonávat (ve výše popsaném rozsahu) dohled i nad veřejnými zakázkami malého rozsahu (§ 112 odst. 1 uvedeného zákona), mohl by v rámci tohoto dohledu vydávat i předběžná opatření [§ 112 odst. 2 písm. a) tohoto zákona] a ukládat [dle § 112 odst. 2 písm. c) téhož zákona] nápravná opatření a sankce (v těchto případech zákon o nehovoří), nemohl by však posoudit, zda byl při zadávání (v širším slova smyslu) tohoto druhu veřejné zakázky porušen zákon o veřejných zakázkách (§ 18 odst. 3 věta za středníkem tohoto zákona). Takový závěr je jistě zcela neudržitelný. Nelze totiž z ničeho ani dovodit, že by snad měl stěžovatel u veřejných zakázek malého rozsahu pouze právo výkonu dohledu nad dodržováním § 18 odst. 3 věty za středníkem zákona o veřejných zakázkách (dle § 112 odst. 1 citovaného zákona) a za situace, že by porušení zákona v tomto smyslu shledal, postoupil by věc k dalšímu řízení jinému orgánu, který by již nebyl jen kontrolním orgánem bez nápravných pravomocí. Zde žalobce zcela správně ve svém vyjádření ke kasační stížnosti poukázal na skutečnost, že takovými kompetencemi nedisponuje ani Nejvyšší kontrolní úřad (a dle názoru zdejšího soudu ani jiný orgán), a je to naopak stěžovatel, kdo je k tomu z povahy své činnosti nepochybně povolán.

Ke sporné otázce výkladu § 112 zákona o veřejných zakázkách tedy Nejvyšší správní soud uzavírá, že z tohoto ustanovení lze skutečně dovodit i oprávnění stěžovatele rozhodovat v případě veřejných zakázek malého rozsahu o tom, zda veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 18 odst. 3 větou za středníkem tohoto zákona.

Na shora uvedeném závěru nemůže ničeho změnit ani argumentace stěžovatele upozorňující na dikci § 110 odst. 5 a § 114 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, které obligatorně předpokládají jako podmínku pro vyvolání přezkumného řízení u orgánu dohledu podání námitek u zadavatele, což je ovšem v případě veřejných zakázek malého rozsahu pojmově vyloučeno. Zde Nejvyšší správní soud považuje za vhodné upozornit na smysl této procesní úpravy, kterým je nepochybně vytvoření jistého filtru, který by umožňoval nejdříve konsensuální řešení výhrad proti postupu zadavatele přímo zadavatelem; pokud by těmto námitkám bylo vyhověno, nemusel by do celé věci orgán dohledu vůbec vstupovat, a odpadlo by tím vedení správního řízení se všemi důsledky s tím spojenými. Mezi stěžovatelem, krajským soudem i žalobcem přitom není sporu o tom, že institut námitek proti úkonům zadavatele nemůže být u veřejných zakázek malého rozsahu uvažován, neboť, jak již bylo opakovaně konstatováno, tento druh veřejných zakázek nemusí být, s výhradou uvedenou v § 18 odst. 3 větě za středníkem zákona o veřejných zakázkách, veden v režimu zákona o veřejných zakázkách. Se stěžovatelem se lze shodnout v tom, že za situace, kdy lze v zadávacím řízení námitky podat (u nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek), nelze iniciovat zahájení řízení před orgánem dohledu bez toho, že by tyto námitky byly uplatněny. S krajským soudem se nicméně zdejší soud shoduje v tom, že za situace, kdy námitky podat nelze (neboť zadávání neprobíhá v režimu zákona o veřejných zakázkách) a je přitom současně dána pravomoc orgánu dohledu rozhodnout, zda i v těchto případech byl dodržen zákon (byť v omezeném rozsahu), jde o podmínku nemožnou, jejíž nesplnění nemůže vést k vyloučení přezkumu. Je zřejmé, že, s ohledem na již konstatovaný smysl zavedení tohoto procesního institutu, jeho absence, v případech, kdy jej pojmově nelze využít, nebude nikterak atakovat podstatu přezkumného řízení před stěžovatelem. Nelze proto souhlasit se stěžovatelem v jeho názoru, že připuštění návrhu na přezkum postupu zadavatele u veřejné zakázky malého rozsahu by bylo zneužitím práva, neboť řízení by bylo zahajováno bez splnění všech zákonem stanovených podmínek. I třetí důvod, pro který krajský soud dospěl k závěru ve prospěch (omezeného) přezkumu postupu zadavatele u veřejných zakázek malého rozsahu, Nejvyšší správní soud v principu aprobuje.