Vydání 10/2022

(…) [31] Mezi účastníky není sporu, že jádrem posouzení je, zda může osoba, která se považuje za dotčenou postupem veřejného zadavatele při uzavírání smlouvy – dle názoru zadavatele – v rámci vertikální spolupráce ve smyslu § 11 zákona o zadávání veřejných zakázek, respektive za dotčenou postupem, který podle ní podmínky vertikální spolupráce nesplňuje, podat proti tomuto postupu námitky, o nichž by byl zadavatel před uzavřením smlouvy povinen nejprve rozhodnout.

[32] Podle § 241 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek platí, že .

[33] V posuzované věci není pochyb o tom, že postup žalobce nikterak nesouvisel se zadáním , ani se nejednalo o některý ze zvláštních postupů vymezených v části šesté zákona o zadávání veřejných zakázek. Co se rozumí veřejnou zakázkou, respektive zadáním veřejné zakázky, stanoví kombinací pozitivního a negativního vymezení § 2 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Negativní vymezení dle věty druhé tohoto ustanovení zní, že se […].

[34] Ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek (na který též odkazuje věta druhá § 2 odst. 1 tohoto zákona) zakotvuje vertikální spolupráci v rámci skupiny (tzv. výjimku), když […]

a)

b)

c) .

[35] Krajský soud správně poukázal na to, že citované ustanovení je implementací čl. 12 zadávací směrnice. Podle tohoto článku platí, že jsou-li splněny všechny stanovené podmínky, .

[36] Nejvyšší správní soud tudíž souhlasí s krajským soudem, že ze znění § 241 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, stejně jako ze znění čl. 12 zadávací směrnice, lze dovodit, že v případě postupu zadavatele v rámci vertikální spolupráce, respektive postupu, u něhož má zadavatel za to, že splňuje všechny podmínky vertikální spolupráce, a tedy že nesleduje zadání veřejné zakázky, námitky podat nelze, neboť uzavírání takové smlouvy vůbec neprobíhá v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek.

[37] Na tento závěr nemá vliv ani argumentace smyslem a účelem přezkumné směrnice, s nimiž je dle stěžovatele nemožnost podat námitky proti postupu uzavírání smlouvy v rámci vertikální spolupráce, respektive nemožnost posoudit, zda jsou splněna kritéria vertikální spolupráce ještě před případným uzavřením smlouvy, v rozporu. Stěžovatel se předně mýlí, uvádí-li, že stěžejním argumentem napadeného rozsudku je náhled krajského soudu, že nemožnost podat námitky proti postupu označenému zadavatelem jako vertikální spolupráce, odpovídá smyslu dané směrnice. Taková argumentace se v napadeném rozsudku vůbec nenachází. Krajský soud v rámci ústního vyhlášení napadeného rozsudku k přezkumné směrnici toliko stručně uvedl, že z ničeho nevyplývá, že by výklad, k němuž se přiklonil, byl s ohledem na účel dané směrnice nedostatečný. To ostatně koresponduje skutečnosti, že krajský soud posuzoval konkrétní případ, kdy bylo řízení před stěžovatelem zahájeno na základě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy (§ 254 zákona o zadávání veřejných zakázek). Podání tohoto návrhu, který logicky přichází v úvahu teprve po uzavření napadané smlouvy, přitom zákon nepodmiňuje předchozím neúspěšným uplatněním námitek u dodavatele. Argumentace krajského soudu, že osoby, jež se považují za dotčené vertikální spoluprací, by i tak disponovaly prostředky, jimž by mohly dosáhnout posouzení, zda jsou skutečně podmínky takové spolupráce splněny, je přitom pouze podpůrná.

[38] Nejvyšší správní soud pouze na okraj uvádí, že nepovažuje výklad, k němuž krajský soud dospěl, za jakkoli rozporný se smyslem a účelem přezkumné směrnice, za který stěžovatel považuje možnost dodavatelů (dotčených osob) bránit se proti postupu zadavatele ještě před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku. Stěžovatel totiž v rámci své argumentace zcela pomíjí znění čl. 1 odst. 1 dané směrnice, podle jehož věty první platí, že se tato směrnice […] [tj. zadávací směrnice].

[39] Povinnost členských států zakotvit ve své vnitrostátní úpravě prostředky k zajištění efektivního a rychlého přezkumu postupů zadavatelů, což je účel přezkumné směrnice (viz její čl. 1 odst. 1 věta čtvrtá), na který stěžovatel poukazuje, se tudíž na postup zadavatelů v rámci vertikální spolupráce, jež je upravena v čl. 12 zadávací směrnice, vůbec nevztahuje. Daný postup je z působnosti této směrnice vyjmut. Pokud je takový postup mimo působnost zadávací směrnice, je pak již výlučným rozhodnutím zadavatele, jak bude s dodavatelem v rámci vertikální spolupráce kontrahovat. Zásah žalovaného jako orgánu veřejné moci do tohoto postupu, jakoby šlo o zadání veřejné zakázky, by pak byl postupem mimo zákonnou pravomoc žalovaného ().

[40] Stěžovatel dále na podporu svého náhledu o přípustnosti námitek proti postupu, který zadavatel považuje za vertikální spolupráci ve smyslu § 11 zákona o zadávání veřejných zakázek, analogicky poukazuje na možnost přezkumu postupu zadavatelů v obdobných případech, a to při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, jež podle současné právní úpravy není zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení, a je pouze povinen dodržet zásady zadávání veřejných zakázek (§ 31 zákona o zadávání veřejných zakázek). Dovolává se přitom závěrů vyslovených rozšířeným senátem tohoto soudu v rozsudcích ze dne 26. 1. 2011, čj. 2 Afs 132/2009-275, č. 2495/2012 Sb. NSS, a ze dne 2. 2. 2017, čj. 9 As 195/2015-68, č. 3543/2017 Sb. NSS, ve vztahu k zakázkám malého rozsahu, na půdorysu tehdy platné právní úpravy zákona o veřejných zakázkách.

[41] Nejvyššímu správnímu soudu na podkladě nyní posuzované kasační stížnosti nepřísluší, aby se vyjadřoval ke stěžovatelovým argumentům, že proti postupu zadavatele, označenému jako zadání veřejné zakázky malého rozsahu, lze podle současné právní úpravy podat námitky (s argumentací, že příslušná zakázka s ohledem na její předpokládanou hodnotu ve skutečnosti zakázkou malého rozsahu není a její zadavatel tak postupuje podle výjimky podle § 31 zákona o zadávání veřejných zakázek nezákonně), neboť v posuzované věci se o postup podle uvedeného ustanovení nejedná.

[42] Stěžovateli lze přisvědčit v tom, že rozšířený senát tohoto soudu v rozsudku čj. 9 As 195/2015-68, ve vztahu k tehdy účinnému zákonu o veřejných zakázkách, dospěl k závěru, že stěžovateli náležela věcná působnost k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu (kde nebylo podle § 18 odst. 5 vyžadováno zadávání dle tohoto zákona), konkrétně zda zadavatel neporušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 tohoto zákona.

[43] Stěžovatel však pomíjí, že rozšířený senát v daném rozsudku současně výslovně potvrdil závěr vyslovený dříve v rozsudku čj. 2 Afs 132/2009-275, dle kterého „[j][…][který upravoval možnost podání námitek, a který je obdobou nynějšího § 241 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek]“. Závěr, že u veřejných zakázek malého rozsahu je možnost podání námitek (podle tehdejší právní úpravy) vyloučena, přitom Nejvyšší správní soud v rozsudku čj. 2 Afs 132/2009-275 opřel o premisu, že zadávání veřejných zakázek malého rozsahu dle § 18 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách vůbec neprobíhalo v režimu daného zákona.

[44] Obdobně je tomu přitom v případě uzavírání smluv v rámci vertikální spolupráce podle současné právní úpravy. Shora citovaný § 2 odst. 1 a § 11 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, v návaznosti na čl. 12 zadávací směrnice, výslovně stanoví, že se takový postup nepovažuje za zadání veřejné zakázky. Jde o typové situace ještě vzdálenější postupům veřejného zadávání oproti zadávání veřejných zakázek malého rozsahu dle § 18 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách, neboť posledně zmiňované zakázky byly považovány za , pouze se při jejich zadávání nemusely dodržovat zákonem stanovené postupy (musely být dodrženy pouze základní principy veřejného zadávání uvedené v § 6 odst. 1). Smlouva uzavřená za podmínek vyplývajících z § 11 zákona o zadávání veřejných zakázek ovšem za veřejnou zakázku vůbec považována není (viz odst. 1 citovaného ustanovení) a postup jejího uzavření i plnění spadá zcela mimo oblast působnosti pravidel zadávání veřejných zakázek.

[45] Z logiky věci pak vyplývá, že pokud zadavatel nezadává veřejnou zakázku (respektive je přesvědčen, že jeho postup vzhledem k naplnění příslušných podmínek oprávněně nesleduje ), nelze po něm požadovat, aby se podřídil režimu zákona o zadávání veřejných zakázek. Při postupu, který vůbec není zadávacím řízením na veřejnou zakázku ve smyslu zákona, tudíž zadavatel o podání, jakkoli je označeno jako „námitky“ ve smyslu § 241 zákona o zadávání veřejných zakázek, není vůbec povinen (formálně) rozhodovat ve smyslu § 245 uvedeného zákona. Postačí, pokud obdržené podání vyřídí neformálně přípisem, v němž podateli sdělí, proč o něm nebude rozhodovat, tedy že postupuje v souladu s § 11 uvedeného zákona a nezadává veřejnou zakázku.

[46] Krajský soud v nyní posuzované věci správně vycházel z toho, že obdrží-li stěžovatel návrh na přezkum úkonů zadavatele, o němž má zadavatel za to, že splňuje všechna kritéria vertikální spolupráce, musí na prvém místě posoudit, zda jsou skutečně příslušné podmínky ve smyslu § 11 zákona o zadávání veřejných zakázek a související judikatury Soudního dvora naplněny. Tedy, zda zadavatel postupuje mimo zadávací řízení (tj. zcela mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek) oprávněně. Stěžovatel se totiž může dále (meritorně) zabývat pouze takovým návrhem, který směřuje proti postupu, který je zadavatel podle zákona o zadávání veřejných zakázek povinen dodržovat [§ 265 písm. c) uvedeného zákona].

[47] Stěžovatel tudíž v případě návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (v nynější věci konkrétně návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy) měl posoudit, (pouze to) zda se skutečně jedná o vertikální spolupráci. V případě kladného závěru nemohl postupovat jinak, než takový návrh podle § 265 písm. c) zákona o zadávání veřejných zakázek, bez jakéhokoliv dalšího meritorního posuzování, zamítnout, neboť nesměřuje proti postupu při zadávání veřejných zakázek. Teprve kdyby stěžovatel shledal, že podmínky vertikální spolupráce splněny nebyly, mohl by rozhodnout s ohledem na podaný návrh některým ze způsobů předvídaných v § 248 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek.

[48] Ostatně, tvrzení stěžovatele uvedené při jednání před krajským soudem a ve stručnosti zmíněné rovněž v kasační stížnosti, že v nynější věci neposuzoval, zda postup žalobce splňoval podmínky vertikální spolupráce, a že za rozhodující pro uložení zákazu plnění příkazní smlouvy považoval již samotnou skutečnost, že byla uzavřena před tím, než žalobce rozhodl o podání osoby zúčastněné na řízení 2) označeném jako námitky, nekoresponduje skutečnému průběhu řízení před stěžovatelem. Z obsahu správního spisu totiž vyplývá, že se stěžovatel tím, zda byly naplněny podmínky vertikální spolupráce, ve skutečnosti poměrně podrobně zabýval. Toto posouzení však již následně nepromítl do odůvodnění vydaných rozhodnutí.

[49] Stěžovatel tak na prvém místě žalobce v oznámení o zahájení řízení o návrhu osoby zúčastněné na řízení 2) ve smyslu § 254 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek vyzval, aby, pokud nepostupuje v zadávacím řízení, sdělil důvody pro takový postup. Na tuto výzvu žalobce reagoval v podání označeném jako vyjádření zadavatele k návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ze dne 9. 1. 2017. Sdělil v něm (mimo jiné), že v zadávacím řízení nepostupuje, a to z důvodu navázání vertikální spolupráce s osobou zúčastněnou na řízení 1).

[50] Ve zjevné návaznosti na toto vyjádření pak následně stěžovatel žalobce a osobu zúčastněnou na řízení 1) usnesením ze dne 13. 1. 2017 vyzval, aby ve stanovené lhůtě sdělili a doložili podíl činností, jež jsou prováděny osobou zúčastněnou na řízení 1) při plnění úkolů, které jí byly svěřeny žalobcem nebo jinými právnickými osobami, které žalobce ovládá jako své vnitřní organizační jednotky, na celkovém obratu žalobce za tři účetní období předcházející účetnímu obdobím ve kterém došlo k uzavření příkazní smlouvy. Jinými slovy, stěžovatel žalobce a osobu zúčastněnou na řízení 1) vyzval k doložení, že splňují kritéria vertikální spolupráce ve smyslu § 11 odst. 1 písm. c) zákona o zadávání veřejných zakázek. K prověření, zda jsou splněna, pak směřovala i další usnesení stěžovatele, a to ze dne 24. 1. 2017, jímž žalobce a osobu zúčastněnou na řízení 1) vyzval k předložení odpovídajících faktur a smluv, a ze dne 9. 2. 2017, jímž reagoval na předložené přehledy faktur, neboť zjevně považoval za nezbytné dále prověřit výši obratu (podíl činností) vykonávaných osobou zúčastněnou na řízení 1) pro žalobce.

[51] Jakkoli tedy stěžovatel v kasační stížnosti uvádí, že „[o vertikální spolupráci] “, fakticky se touto otázku v průběhu vedeného řízení poměrně obšírně zabýval. Právě výsledek takovéhoto posouzení, tedy zda se o vertikální spolupráci jednalo či nikoliv, mělo být rozhodným podkladem pro případné nápravné opatření. Stěžovatel naopak nemohl rozhodnout o zákazu plnění napadené smlouvy jen na podkladě toho, že žalobce nejprve nevyřídil podání označené jako námitky. Jak bylo již výše vyloženo, měl-li žalobce za to, že legitimně postupuje v rámci vertikální spolupráce, tedy mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek, nebyl o daném podání povinen rozhodovat.

[52] Nejvyšší správní soud na okraj dodává, že mu je z úřední činnosti známo, že dotčená příkazní smlouva byla v části [čl. III, bod 3.1. písm. a) a b)] rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 11. 4. 2019, čj. 62 Af 68/2017-209 (aprobovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2020, čj. 2 As 126/2019-78), kvalifikována jako smlouva o zastoupení zadavatele ve smyslu § 43 zákona o zadávání veřejných zakázek. Tedy, jakožto smlouva, na jejímž základě se žalobce nechal osobou zúčastněnou na řízení 1) „toliko“ zastoupit v rámci administrace jednacího řízení bez uveřejnění, v rámci něhož žalobce následně dne 29. 12. 2016 uzavřel smlouvu „“ se společností PREdistribuce, a. s. V tomto rozsahu tak zjevně příkazní smlouva nemohla být smlouvou uzavíranou v rámci vertikální spolupráce, současně se však nemohlo jednat ani o zadání veřejné zakázky s osobou zúčastněnou na řízení 1). I tento dílčí předmět příkazní smlouvy měl stěžovatel při rozhodování o návrhu osoby zúčastněné na řízení 2) vzít v úvahu; v kontextu uvedeného tak měl uvážit, zda v příslušném rozsahu nebyl podaný návrh zjevně právně nepřípustný [§ 66 odst. 1 písm. b) správního řádu], neboť v daném rozsahu vůbec nebyl předmětem příkazní smlouvy závazek k poskytnutí plnění (dodávek či služeb, či stavebních prací) ve smyslu § 14 zákona o zadávání veřejných zakázek. V daném rozsahu byla příkazní smlouva pouze specifickou, v zákoně o zadávání veřejných zakázek výslovně zakotvenou, dohodou o zastoupení zadavatele (žalobce) v rámci následného jednacího řízení bez uveřejnění. Postupem směřujícím k zadání veřejné zakázky, proti němuž mohla osoba zúčastněná na řízení 2) v tomto ohledu případně následně brojit námitkami, potažmo postupem na přezkoumání úkonů žalobce jakožto zadavatele, tak bylo teprve následné jednací řízení bez uveřejnění, v jehož rámci žalobce uzavřel smlouvu o poskytování služeb se společností PREdistribuce, a. s. (z uvedeného rozsudku čj. 62 Af 68/2017-209 ostatně vyplývá, že tak učinila).

[53] Vzhledem k tomu, že u vertikální spolupráce nepřichází v úvahu podání námitek, je bezpředmětné zabývat se stěžovatelem nastolenými otázkami počátku běhu lhůty pro jejich podání a běhu blokační lhůty, jež je spojena právě s podáním námitek.