Vydání 9/2022

(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 6. 2022, čj. 2 As 43/2021-92)

Žalobkyně a) jako zadavatel vyhlásila dne 29. 9. 2016 podle § 1772 a násl. občanského zákoníku veřejnou soutěž na zakázku . Účelem veřejné soutěže mělo být uzavření smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní a současně uzavření smlouvy o spolupráci budoucího provozovatele se zadavatelem při výstavbě centra. Na základě výsledku veřejné soutěže uzavřela dne 26. 7. 2017 obě tyto smlouvy s žalobkyní b) Infinit, s. r. o. (dále jen „společnost Infinit“).

Dne 7. 12. 2017 podala osoba zúčastněná na řízení Saunia, s. r. o. (dále jen „společnost Saunia“), žalovanému návrh na uložení zákazu plnění smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní, který následně doplnila; současně z procesní opatrnosti podala námitky proti postupu zadavatele.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako správní orgán 1. stupně (dále jen „Úřad“) rozhodl dne 6. 4. 2018 podle § 264 odst. 1 ve spojení s § 254 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek, o zákazu plnění smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní mezi zadavatelem a budoucím dodavatelem. Důvodem bylo uzavření smlouvy mimo zadávací řízení bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, případně předběžného oznámení, ačkoli tak byl zadavatel povinen učinit, neboť šlo o smlouvu na koncesi ve smyslu § 174 odst. 3 cit. zákona, kterou bylo nutno podle § 176 cit. zákona zadat v zadávacím řízení připadajícím v úvahu.

Proti rozhodnutí podali zadavatel a společnost Infinit rozklady, které předseda Úřadu svým rozhodnutím ze dne 4. 7. 2018 zamítl.

Žaloby obou žalobkyň stály na názoru, že podstatou smlouvy o budoucí smlouvě pachtovní byl provoz propachtované věci v rozsahu funkčních součástí sportovního centra a konzultačních služeb v souvislosti s dokončením stavby. Pacht neobsahoval prvky ani jiného smluvního vztahu, nebyly jím vymezeny konkrétní služby. Žalobkyně nesouhlasily s vyhodnocením, že šlo o závazek k poskytování služeb. Pokud to žalovaný považoval za veřejnou zakázku, měl aplikovat výjimku z povinnosti zadávacího řízení podle § 29 písm. h) zákona o zadávání veřejných zakázek. Zpochybnily také aktivní legitimaci společnosti Saunia k podání návrhu. Dále brojily proti tomu, že § 264 zákona o zadávání veřejných zakázek byl aplikován na smlouvu o smlouvě budoucí, neboť samotný závazek měl plynout až z pachtovní smlouvy. Navíc žalovaný překročil rámec návrhu rozšířením přezkumu na smlouvu o spolupráci.

Krajský soud v napadeném rozsudku uvedl, že není podstatné formální označení právního úkonu ani jeho obsah z pohledu soukromého práva. Naplnění znaků pachtovní smlouvy ještě nemusí znamenat, že nejde o veřejnou zakázku. Vyjádření úplaty u na služby se překrývá s právem pachtýře v pachtu. V daném případě smlouva mimo pacht obsahovala zadání o poskytování služeb; nemohlo se proto jednat o tzv. čistý pacht. Závazek k poskytování služeb byl dovoditelný ze znění smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní, z podnikatelského záměru i z podmínek vyhlášení veřejné soutěže. Cílem zadavatele bylo poskytování služeb veřejnosti. Rovněž působení dodavatele při výstavbě centra směřovalo k tomu, aby byl zajištěn jeho podnikatelský záměr. Byly splněny i další znaky , jako úplatnost smlouvy a přenos provozního rizika. Úplata byla poskytována nepřímo braním užitků z provozu i samotným přenecháním centra k užívání. Hrazené pachtovné pouze výši této úplaty snižovalo. Krajský soud tak dospěl k závěru, že se jednalo o koncesi na služby jako veřejnou zakázku, kdy zadavatel požadoval zajištění služeb v podobě provozu sportovního centra. S tím se prolínal další závazkový vztah v podobě pachtu, jímž zadavatel přenechal sportovní centrum dodavateli za nájemné. Šlo tak o smíšenou zakázku ve smyslu § 32 zákona o zadávání veřejných zakázek, aniž by byly splněny podmínky pro uplatnění výjimky podle § 29 písm. h) téhož zákona; ta by přicházela v úvahu jen u tzv. čistého pachtu. Rovněž se nejednalo o koncesi malého rozsahu ve smyslu § 178 zákona o zadávání veřejných zakázek, ani nebyly naplněny podmínky výjimky plynoucí ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU o udělování koncesí (dále jen „směrnice o udělování koncesí“). Krajský soud žalobkyním nepřisvědčil ani v otázce nedostatku aktivní legitimace navrhovatele, ani v otázce nemožnosti vztahovat zákaz na smlouvu o smlouvě budoucí. To, že má být smlouva uzavřena teprve v budoucnu, neznamená, že nebyly naplněny znaky veřejné zakázky. Krajský soud byl dále názoru, že předmět řízení nebyl žalovaným překročen. Stejně tak neshledal, že by se žalovaný rozhodoval v obdobných věcech odlišně, což konkrétně rozebral. Závěrem krajský soud konstatoval nerozhodnost újmy vzniklé rozhodnutím žalobkyni b) a označil odůvodnění rozhodnutí žalovaného za dostatečné. Z těchto důvodů žaloby zamítl.

Žalobkyně a) (stěžovatelka) podala proti rozhodnutí krajského soudu kasační stížnost. Podle jejího názoru byla nesprávně posouzena právní otázka, zda smlouva o smlouvě budoucí pachtovní představovala zadání veřejné zakázky, resp. zda byla smlouvou o koncesi ve smyslu § 174 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Podle stěžovatelky byla uzavřena smlouva o pachtu, nikoliv o poskytování služeb. Závěr žalovaného a krajského soudu nemá oporu ve správním spise a je v rozporu se skutkovými zjištěními. Rovněž byla nesprávně posouzena možnost výjimky podle § 29 písm. h) zákona o zadávání veřejných zakázek a nesprávně byla posouzena i aktivní legitimace společnosti Saunia k podání návrhu, jelikož ta nesplňovala podmínky § 251 odst. 4 citovaného zákona. Krajský soud také akceptoval, že se žalovaný odchýlil od své ustálené rozhodovací praxe.

V doplnění kasační stížnosti stěžovatelka rekapitulovala průběh řízení a konkretizovala jednotlivé kasační námitky. K důvodům svého postupu při vyhlášení veřejné soutěže poukázala na svůj záměr vystavět sportovní centrum a svěřit jej k provozování jinému subjektu. Ve vyhlášené veřejné soutěži pak vybrala nejvhodnější nabídku. Vyhlášení veřejné soutěže by naplňovalo i zásady zákona o veřejných zakázkách stanovené v jeho § 6, ačkoliv je splňovat nemuselo. S vítězem soutěže podepsala smlouvu o smlouvě budoucí pachtovní a současně i smlouvu o spolupráci, jejímž smyslem bylo bezproblémové zprovoznění sportovního centra.

Stěžovatelka byla názoru, že uzavření smlouvy o budoucí smlouvě pachtovní nesplňovalo znaky veřejné zakázky, konkrétně smlouvy o koncesi podle § 174 zákona o zadávání veřejných zakázek. Ta musí kumulativně splňovat podmínky a) úplatnosti, b) musí být uzavřena jako na stavební práce nebo služby, c) v případě služeb musí plnění spočívat v poskytnutí jiných plnění, než uvedených v § 14 odst. 3 písm. a)–c) zákona, d) protiplnění musí spočívat v braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, e) na dodavatele je přeneseno provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb. V daném případě se nejednalo o stavební práce ani o poskytování služeb; k tomu poukazuje na § 2332 občanského zákoníku. Jednalo se o přenechání věci jinému za účelem jejího užívání a požívání v souladu se záměrem smluvních stran; ve smlouvě nebyly specifikovány žádné služby a z ničeho není jasné, jak k takovému závěru žalovaný s krajským soudem dospěli. Ze skutečnosti, že pachtýř bude v rámci pachtu poskytovat konkrétní služby, nelze dovozovat, že k tomu má povinnost na základě uzavřené smlouvy. Ze smlouvy nebyl zřejmý rozsah služeb, který by musel být uveden tak, aby byl vymahatelný. Ze smlouvy je patrné jen to, že pachtýř bude mít propachtován celý areál a z popisu součástí areálu nelze spekulovat na rozsah služeb. Stěžovatelka pachtýře nijak nezavazuje ani neomezuje v poskytování služeb, pouze ve vztahu k účelu užívání. Pojem neobsahuje vymezení konkrétních činnosti společnosti Infinit. Smlouva je označena za koncesi jen na základě jediného smluvního ustanovení o provozu sportovního centra, jako integrální součásti pachtovní smlouvy.

Stěžovatelka považovala za nesprávný právní názor na tzv. čistý pacht. Předmětem smlouvy je závazek propachtovatele přenechat pachtýři věc k dočasnému užívání a požívání a závazek pachtýře platit pacht nebo poskytnout mu poměrnou část z výnosu. Esenciálním znakem pachtu je, že pachtýř vlastní činností obhospodařuje propachtovanou věc, která mu nese plody a užitky; nese také riziko výkyvů, o věc je povinen pečovat. Krajský soud v zásadě možnost existence čistého pachtu, který není koncesí, popřel. Přitom neuvedl, jaký jiný smluvní typ shledal. Povinnost společnosti Infinit provozovat sportovní centrum nebylo ničím jiným než vyjádřením povinnosti pachtýře plynoucí přímo ze zákona. Žalovaný i krajský soud základní povinnosti pachtýře diskvalifikovali z pojmu čistý pacht. Takový závěr byl nepřezkoumatelný. Podle jejich názoru by tomuto pojmu nemohla odpovídat žádná smlouva.

Při posouzení znaků krajský soud vycházel z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2010, čj. 8 Afs 60/2009-78. Koncesí je právní vztah mezi zadavatelem, který poptává zboží nebo služby nebo stavební práce, z toho důvodu uzavírá s dodavatelem písemnou smlouvu, a zadavatel poskytuje dodavateli protiplnění ve formě vyjádřitelné v penězích. Záměrem stěžovatelky bylo poskytnout občanům městské části sportovní infrastrukturu, neměla však v úmyslu jakkoliv určovat konkrétní služby, které by měl pachtýř poskytovat, a smlouva se žádným požadavkům pachtýře v tomto směru nepřizpůsobovala. Úmysl zajistit konkrétní služby nelze dovodit ani z podnikatelského záměru, jehož obsah stěžovatelka neměla možnost ovlivnit. Pokud by byl podnikatelský záměr obecnější a zaměřený jen na ekonomickou stránku, o licenci by se nejednalo, kdežto v daném případě je licence ze záměru dovozována. Podnikatelský záměr při zadávání soutěže stěžovatelka ani neznala a dovozovat existenci licence ze závaznosti záměru je nesmyslné, neboť to byl záměr žalobkyně b) samotné.

Stěžovatelka akceptovala závěr krajského soudu, pokud jde o úplatnost právního vztahu, ale upozorňovala, že ani zde se nejednalo o model obvyklý u koncesí ve smyslu § 174 odst. 3 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek. Zákon počítá s tím, že platba je poskytována zadavatelem dodavateli, nikoliv naopak dodavatelem zadavateli. Žalobkyně b) se zavázala platit zadavateli nikoliv částku jako pachtovné, které by mohlo činit až polovinu zisku dodavatele. Model daného peněžního toku tak do koncepce koncesního vztahu nezapadá.

Stěžovatelka rovněž tvrdila, že na její případ byla aplikovatelná výjimka plynoucí z § 29 písm. h) zákona o zadávání veřejných zakázek, která se týká právě pachtu. Krajský soud tvrdil, že ji nelze užít proto, že zadavatel nehodlal sportovní zařízení pořídit, ale pouze zajistit jeho provoz propachtováním, tj. že byl v pozici propachtovatele a nikoliv pachtýře. Krajský soud mylně vycházel z toho, že tato výjimka dopadala pouze na veřejné zakázky, přičemž současně tvrdil, že případ stěžovatelky veřejnou zakázkou nebyl. Tento názor mu však nebránil v tom, aby zakázku označil za smíšenou veřejnou zakázku, resp. za koncesi. Podle stěžovatelky nelze najednou tvrdit, že výjimku nelze použít proto, že nejde o veřejnou zakázku, a současně smlouvu za veřejnou zakázku označit. Jestliže zákonodárce pro určitý smluvní typ stanovil výjimku, není možné uplatnit přísnější režim pro stejný smluvní typ, kde navíc nejsou vynakládány žádné veřejné prostředky. Ze znění výjimky nelze dovodit, že ji nelze užít v případě, že zadavatel je v pozici pronajímatele. K opačnému závěru nelze dojít užitím žádného způsobu výkladu. Výjimka je obdobou čl. 10 odst. 8 písm. a) směrnice o udělování koncesí, přičemž v odůvodnění směrnice je uvedeno, že za koncesi nelze považovat pacht.

Stěžovatelka byla názoru, že zákon o zadávání veřejných zakázek byl žalovaným i krajským soudem vyložen v rozporu s uvedenou směrnicí, byť byla do zákona implementována. Zákon o zadávání veřejných zakázek neobsahuje výklad pojmu , proto musí být při výkladu tohoto pojmu ke směrnici přihlédnuto; zde opět odkazuje na znění odst. 15 odůvodnění směrnice, podle něhož by za koncesi neměl být považován pacht. Krajský soud také v napadeném rozsudku nespecifikoval jedinou službu, která by měla být na základě smlouvy poskytována. Stěžovatelka je přesvědčena, že pachtovní smlouva by se podle této směrnice neměla považovat za koncesi.

Stěžovatelka se také domnívala, že společnost Saunia nebyla aktivně legitimovaným navrhovatelem, neboť jí jejím postupem nemohla vzniknout žádná újma. Společnost by se zřejmě nezúčastnila výběrového řízení a ani by tak učinit nemohla z důvodů na své straně. Návrh podle § 251 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek musí obsahovat i vymezení újmy vzniklé porušením zákona, což odborná literatura k předchozímu zákonu obsahujícímu shodnou úpravu vykládala tak, že musí být prokázán zájem na získání zakázky. Hrozící újma tedy musí být konkrétní, nikoliv hypotetická, a pro aktivní legitimaci je nezbytný vážný a skutečný zájem účastnit se zadávacího řízení s nabídkou, jež by nebyla jen formální. Tato reálná možnost nebyla Úřadem zkoumána a krajským soudem řádně posuzována. Nestačí výpis z obchodního rejstříku s uvedením předmětu podnikání, navíc poměrně obecným. To, že navrhovatelem nemůže být jakýkoliv podnikatelský subjekt, plyne i z odborné literatury. Navrhovatel podnikal provozováním saun v nákupních střediscích a neměl předpoklady ani vybavení pro provozování sportovního centra a nesplňoval by tak kritéria účasti v zadávacím řízení. Konstatování krajského soudu, že není třeba prokazovat konkrétní újmu, považovala stěžovatelka za nezákonné a postup krajského soudu za vadný, neboť návrh měl být podle § 265 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek zamítnut.

Stěžovatelka dále v kasační stížnosti namítala, že se žalovaný odchýlil od své ustálené rozhodovací praxe. Konkrétně v rozhodnutí žalovaného ze dne 29. 3. 2005 uvedl, že smlouva o nájmu podniku, jehož předmětem podnikání byl rozvod tepla, nebyla veřejnou zakázkou ani koncesí na služby, ačkoliv pojmově šlo o pacht podniku. Přitom předmětem smlouvy musela být i povinnost tento podnik provozovat, a tedy poskytovat služby široké veřejnosti. Krajský soud shledal odchylku v tom, že předmětem této smlouvy nebyl závazek poskytovat služby, což je s ohledem na jediný možný účel nájmu takového podniku. Dalším příkladem je rozhodnutí Úřadu ze dne 5. 1. 2017, kdy nájemní smlouva nařizovala nájemci provozovat v pronajímané nemovitosti konkrétní služby (maloobchodní prodej zboží), a žalovaný dovodil, že se o poskytování služeb, a tedy o koncesi nejednalo. Krajský soud odlišil tento případ tím, že smlouvou byly definovány pouze podmínky nájmu, nikoliv konkrétní služby. Stěžovatelka byla názoru, že její případ byl shodný – ve smlouvě nebyly uvedeny konkrétní činnosti, ale pouze podmínky pachtu, smlouvou byl omezen pouze pachtýř, který musel objekt využít stanoveným způsobem. Žalovaný se tedy ve stěžovatelčině případě odchýlil od své ustálené rozhodovací praxe a krajský soud to akceptoval, což je nezákonné.

Stěžovatelka měla výhrady i k možnosti zakázat plnění ze smlouvy o smlouvě budoucí. Žalovaný zakázal plnění toliko ze smlouvy o smlouvě budoucí, která v sobě obsahovala závazek, který by podle jeho názoru bylo možno označit za koncesi. Předmětem smlouvy ještě není konkrétní plnění, ale závazek uzavřít v určité době konkrétní smlouvu. Nejde tedy o smlouvu na plnění veřejné zakázky ve smyslu § 2 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť ještě nedošlo k uzavření hlavní smlouvy. Přesto žalovaný tvrdí, že o smlouvu na veřejnou zakázku šlo, což je výklad rozšiřující jeho pravomoci nad rámec zákona. Takový výklad stěžovatelka považovala za protiústavní, neboť překročil působnost plynoucí z § 248 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalovaný na smlouvu o smlouvě budoucí nahlížel jako na smlouvu na veřejnou zakázku, nebo na postup k jejímu zadání směřující, ačkoliv současně připouštěl, že tato smlouva zákonnou definici smlouvy na veřejnou zakázku nesplňuje. V situaci, kdy se nabízí dva výklady zákona, z nichž jeden představuje nepřípustné rozšíření pravomoci žalovaného a druhý je ústavně konformní, musí být zvolen tento druhý. Úvaha žalovaného i krajského soudu, že neuzavřením hlavní smlouvy by žalobkyně porušila závazek ze smlouvy o smlouvě budoucí, a to i bez svého projevu vůle, považovala stěžovatelka za nedotažený. Závazek ze smlouvy nebude dodržen ani v případě uložení zákazu jejího plnění; stěžovatelce proto nebylo jasné, jakou výhodu spatřuje žalovaný ve svém postupu. Je sice pravdou, že závazek stěžovatelky by mohl být nahrazen soudním rozhodnutím a uzavření smlouvy by mohlo proběhnout bez její aktivity, a pokud by k tomu došlo, mohla by být smlouva na veřejnou zakázku uzavřena. Z hlediska soukromého práva bylo možné uzavření „hlavní“ smlouvy bez jakékoliv předchozí smlouvy o smlouvě budoucí. Zákaz plnění ze smlouvy o smlouvě budoucí tak fakticky nemá žádné důsledky pro kontraktační proces; neplatnost této smlouvy nijak nebrání uzavření hlavní smlouvy. Toho si byl vědom i sám navrhovatel, který požadoval zákaz dalšího postupu v zadávacím řízení a zákaz uzavření pachtovní smlouvy; k tomuto návrhu jako k nezákonnému žalovaný sám nepřihlížel.

Žalobkyně b) se ve svém vyjádření ke kasační stížnosti plně ztotožnila s argumentací stěžovatelky a rozsudek krajského soudu považovala za nesprávný ze stejných důvodů.

Žalovaný se ve svém vyjádření ke kasační stížnosti plně ztotožnil s právním názorem krajského soudu. Upozornil, že stěžovatelka opakovala svou argumentaci užitou již v rozkladu i v žalobě, a nijak nereflektovala, že se s ní žalovaný i krajský soud řádně vypořádali. Poukázal na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 12. 2019, čj. 3 As 256/2017-25, a ze dne 12. 5. 2021, čj. 8 As 124/2019-46, podle nichž jsou takové námitky nepřípustné. Proto žalovaný odkazoval na své rozhodnutí a vyjádření k žalobě a vyjadřoval se pouze stručně. K námitce, že se v daném případě nejednalo o koncesi, ale o pacht, poukazuje na odst. 208–247 odůvodnění rozhodnutí Úřadu a na odst. 51–155 svého rozhodnutí. Žalovaný považoval za mylný názor, že naplněním podmínek pachtu podle občanského zákoníku se nemohlo jednat o koncesi podle zákona o veřejných zakázkách. Výsledkem užívání a požívání věci na vlastní podnikatelské riziko ve smyslu § 2332 občanského zákoníku může být právě poskytování činností zadaných zadavatelem, potažmo na služby ve smyslu § 174 odst. 3 zákona. Z hlediska dozorové pravomoci Úřadu je pak rozhodný postup v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, nikoliv formální postup zadavatele podle soukromoprávních předpisů. To, že se jedná o pacht podle občanského zákoníku, tedy zásadně nevylučuje, aby současně šlo o veřejnou zakázku. Argumentace kasační stížnosti bazírující na naplnění znaku pachtu proto není pro posouzení věci podstatná. Stejně tak ani to, že služby nejsou ve smlouvě přesně specifikovány. Zvláště u , u které dodavatel poskytuje služby na vlastní provozní riziko, je vyšší míra obecnosti očekávána a legitimní, aniž by se jednalo o závazek neurčitý. Zde se žalovaný plně ztotožňuje se závěry krajského soudu uvedenými v odst. 20-33 napadeného rozsudku.

K aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu žalovaný uvedl, že se rovněž jedná o námitku řádně vypořádanou, a to v bodech 185–197 jeho rozhodnutí a v odst. 34–35 napadeného rozsudku. Žalovaný vycházel z evropských předpisů a judikatury a postupoval v intencích zájmu na široké hospodářské soutěži a zajištění přístupu k přezkumnému řízení všem dodavatelům, kteří mají alespoň teoretickou šanci veřejnou zakázku získat. Směrnice o udělování koncesí výslovně odkazuje na aplikaci směrnice Rady 89/665/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (…), v jejímž čl. 1 odst. 3 je zakotvena povinnost členských států stanovit pravidla pro přezkumné řízení tak, aby bylo dostupné „“; k tomu poukazuje na judikaturu Soudního dvora, z níž cituje. Navrhovatel proto nebyl povinen prokazovat reálnost úspěchu v zadávacím řízení, pokud by bylo uskutečněno.

Ke kasační výtce odklonu od ustálené rozhodovací praxe podotkl, že stěžovatelka argumentovala podobně jako Úřad ve svém rozhodnutí, ovšem nerespektovala, že se jedná o situaci zásadně odlišnou. To je podrobně popsáno v odst. 265–269 prvostupňového rozhodnutí, v odst. 214–219 druhostupňového rozhodnutí a podrobně to rozebral i krajský soud v odst. 38–40 napadeného rozsudku.

Žalovaný byl rovněž názoru, že se ve svém rozhodnutí řádně vypořádal také s námitkou směřující vůči pravomoci Úřadu uložit zákaz plnění ze smlouvy o smlouvě budoucí; stejně tak byla tato otázka správně posouzena krajským soudem v odst. 36 napadeného rozsudku. Účelem zadávacího řízení je zejména vymezení předmětu veřejné zakázky a výběr dodavatele pro její plnění. Pro posouzení, zda došlo k zadání , je rozhodující materiální stránka vzniklého závazku mezi zadavatelem a dodavatelem, nikoliv to, jaké smluvní typy byly zvoleny, nebo kolik smluv bude ve výsledku uzavřeno. Výběr dodavatele na provoz sportovního centra byl ukončen uzavřením smlouvy o budoucí smlouvě pachtovní, jejíž nedílnou součást tvořila pachtovní smlouva včetně konkrétních podmínek předmětu plnění. Uzavřením smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní došlo k založení závazného právního vztahu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, účinného vůči třetím osobám, jehož obsahem byl mj. závazek smluvních stran k uzavření pachtovní smlouvy, přičemž současně byla uzavřena smlouva o spolupráci, kterou se dodavatel zavázal k součinnosti při výstavbě sportovního centra tak, aby mohlo sloužit sjednanému účelu. Proto byl žalovaný přesvědčen, že k zadání na služby provozu sportovního centra došlo již uzavřením smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní, a nešlo o pouhý postup směřující k zadání veřejné zakázky.

Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.