3006/2014
Veřejné zakázky: přezkum úkonů zadavatele; společný slovník pro veřejné zakázky (CPV); zásada transparentnosti; zákaz diskriminace
Veřejné zakázky: přezkum úkonů zadavatele; společný slovník pro veřejné zakázky (CPV); zásada transparentnosti; zákaz diskriminace
k § 47 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách*)
k příloze I nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV), ve znění nařízení Komise (ES) č. 2151/2003 a č. 213/2008 (v textu jen „nařízení“)
I. Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV) podporuje transparentnost zadávání veřejných zakázek. Zásadně by nemělo docházet k situaci, kdy předmět veřejné zakázky nelze podřadit pod žádný z CPV kódů. Ačkoliv v některých případech může nastat situace, kdy je třeba vybírat z více kódů, je důležité, aby si zadavatel pro název oznámení o zakázce zvolil pouze jeden [§ 47 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a příloha I nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV)].
II. Vadný není postup, který opomíjí některý z nepodstatných prvků zakázky. Za diskriminační pro uchazeče je však třeba považovat takový postup, který rezignuje na označení podstatného, zpravidla převažujícího, znaku veřejné zakázky [§ 47 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a příloha I nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV)].
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 9. 2013, čj. 7 Afs 98/2012-171)
Prejudikatura:
rozsudky Soudního dvora ze dne 19. 4. 1994, Gestión Hotelera Internacional (C-331/92, Recueil, s. I-1329), ze dne 26. 9. 2000, Komise proti Francii (C-225/98, Recueil, s. I-7445), a ze dne 18. 1. 2007, Jean Auroux a další proti Commune de Roanne (C-220/05, Sb. rozh., s. I-385).Věc:
Akciová společnost SIVRES proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti společnosti s ručením omezeným STAEG, o přezkum úkonů zadavatele, o kasační stížnosti žalobce.Dne 18. 9. 2009 zahájila Armádní servisní, příspěvková organizace (dříve Správa vojenského bytového fondu Praha) zadávací řízení ve věci veřejné zakázky „
Zajištění provozu vybraných energetických zařízení určených k výrobě a rozvodu tepla
“. V oznámení tuto veřejnou zakázku označila CPV (Common public Procurement Vocabulary
– společný slovník pro veřejné zakázky) kódem „98390000-3 Jiné služby
“. Jak žalobce tvrdil před žalovaným, do zadávacího řízení se jako dodavatel nepřihlásil z důvodu matoucího označení veřejné zakázky nesprávným CPV kódem.Žalovaný neshledal námitky žalobce důvodné a správní řízení dne 10. 6. 2010 zastavil. Předseda žalovaného toto rozhodnutí dne 22. 3. 2011 potvrdil.
Proti tomuto rozhodnutí směřovala správní žaloba, kterou Krajský soud v Brně zamítl rozsudkem ze dne 25. 10. 2012, čj. 62 Af 31/2011-167.
Krajský soud dospěl k závěru, že použitím CPV kódu „
Jiné služby
“ zadavatel neporušil ustanovení zákona o veřejných zakázkách, neboť předmět veřejné zakázky je natolik specifický, že nelze nalézt odpovídající CPV kód, resp. kódy, které by tuto zakázku vystihovaly. Pro vymezení předmětu veřejné zakázky představuje jednotná klasifikace pouze pomocný a podpůrný nástroj. Klíčovým pro vymezení předmětu plnění veřejné zakázky je název veřejné zakázky a popis předmětu plnění zakázky obsažený v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Právě na základě slovního popisu předmětu veřejné zakázky má dodavatel zvážit, zda se do zadávacího řízení přihlásí, či nikoli. S ohledem na nesmírně širokou variabilitu plnění veřejných zakázek a omezený seznam CPV kódů je zřejmé, že nelze na každé jednotlivé plnění nalézt zcela přesný a odpovídající CPV kód, který by byl nezpochybnitelný. Vždy to tedy bude slovní popis předmětu zakázky, který je přesnější a pro potenciální dodavatele důležitější než CPV kód. Tato skutečnost nicméně nezmírňuje povinnost stanovenou zadavateli v § 47 zákona o veřejných zakázkách, aby při vymezení předmětu veřejné zakázky nalezl příslušný CPV kód, který předmětu plnění veřejné zakázky co nejvíce odpovídá a ten ve výzvě či oznámení uvedl, a současně aby zajistil, že slovně vymezený předmět veřejné zakázky nebude s použitým CPV kódem v rozporu. Je přitom zřejmé, že ne vždy bude klasifikace obsahovat přesně odpovídající kód. V takovém případě je na zadavateli, aby nalezl CPV kód, případně kódy „nejvíce odpovídající
“. Při tom je třeba, aby postupoval s cílem zamezit případné diskriminaci potenciálních dodavatelů. CPV klasifikace neobsahuje žádný kód přímo odpovídající obsahu předmětné veřejné zakázky. Z CPV kódu „Jiné služby
“ nemůže potenciální dodavatel zjistit, jaké služby se příslušná veřejná zakázka týká. Na druhou stranu ani jeden z CPV kódů uváděných žalobcem nedopadá na předmět plnění veřejné zakázky, a nedopadá na něho ani vzájemná kombinace těchto kódů. Pokud by zadavatel použil některý z nich, případně jich použil více, mohl by podle krajského soudu předmět plnění veřejné zakázky takto nesprávně označit a potenciální uchazeče skutečně zmást, případně odradit. Zadavatel tedy při volbě obecného CPV kódu skutečně mohl být veden obavou, aby použitím specifičtějších CPV kódů nezmátl a nediskriminoval potenciální dodavatele, a proto použil CPV kód obecný. Za tohoto stavu tedy nelze považovat postup zadavatele, který použil obecný CPV kód, aby zadávací řízení „více otevřel
“, za nezákonný. Proto se dle krajského soudu žalovaný nedopustil namítané nezákonnosti.Proti tomuto rozsudku podal žalobce (stěžovatel) kasační stížnost, v níž namítal, že krajský soud posoudil právní otázku týkající se CPV kódu v rozporu se zákonem, s výkladovou a rozhodovací praxí žalovaného i s právními předpisy EU. Vyslovil nesouhlas s tím, že CPV kód je jen pomocný a podpůrný nástroj a že klíčovým pro vymezení předmětu plnění veřejné zakázky je název veřejné zakázky a stručný popis zakázky v oznámení (či výzvě) o zahájení veřejné zakázky. CPV kód dle něj představuje regulovaný výběr, neboť zadavatel si musí vybrat z ohraničeného seznamu stavebních prací, dodávek a služeb. Cílem tohoto systému je sjednocení popisu plnění veřejných zakázek v rámci Evropské unie. Krajský soud nesprávně údaje z polí „
název zakázky
“ a „stručný popis
“ (primární indikátor) nadřadil poli „CPV-kód
“ (pomocný instrument).Dále podle stěžovatele krajský soud dospěl k nesprávnému závěru, že pod CPV kód „
Jiné služby
“ spadají služby jinde nevymezené a vlastní kód neobsahující. Tento závěr popírá stromovou strukturu klasifikačního systému společného slovníku pro veřejné zakázky (CPV). Krajský soud nesprávně od popisu předmětu plnění oddělil číselný CPV kód. Společný slovník pro případ, že se opravdu jedná o jiné služby jinde nevymezené, nabízí CPV kód „93900000-7 Různé služby j.n.
“, který označuje různé služby jinde neuvedené.Nejvyšší správní soud rozsudek Krajského soudu v Brně i rozhodnutí žalovaného zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
Z odůvodnění:
(...) Ve vztahu k námitkám proti označení předmětné veřejné zakázky je opět s ohledem na výše uvedené nutno posoudit, zda v případě důvodnosti těchto námitek bylo stěžovateli znemožněno se do zadávacího řízení přihlásit.
Podle obsahu správního spisu veřejná zakázka zadavatele Armádní servisní, příspěvková organizace (dříve Správa vojenského bytového fondu Praha) s názvem „
Zajištění provozu vybraných energetických zařízení určených k výrobě a rozvodu tepla
“ spočívala v zajišťování provozu a údržby tepelných zařízení (kotelen). Spor mezi stěžovatelem a žalovaným se mimo jiné týká otázky, do jaké míry je zadavatel veřejné zakázky povinen její předmět specifikovat pomocí CPV kódu, respektive zda bylo možné s cílem předejití případné diskriminaci některých uchazečů použít CPV kód „Jiné služby
“, nebo naopak tento postup mohl být v dané věci diskriminující.Podle § 47 zákona o veřejných zakázkách „[z]
adavatel je povinen při vymezení předmětu veřejné zakázky v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení použít klasifikaci zboží, služeb a stavebních prací podle referenční klasifikace platné pro veřejné zakázky na základě přímo použitelného předpisu Evropské unie
“.Nařízení zavedlo jednotný klasifikační systém pro veřejné zakázky v podobě společného slovníku pro veřejné zakázky. Tato klasifikace CPV se skládá z hlavního slovníku a doplňkového slovníku. Hlavní slovník sestává ze seznamu kódů zboží, činností a služeb běžně používaných ve veřejných zakázkách a doplňkový slovník byl navržen s cílem pomoci zadavateli popsat úplněji předmět zakázky. K popsání předmětu veřejné zakázky si zadavatelé mohou vybrat z kódů uvedených v hlavním slovníku CPV a přidat kódy z doplňkového slovníku, jsou-li zapotřebí další popisné informace. Každý oddíl CPV je založen na stromové struktuře.
Nařízení, které je závazné v celém rozsahu a přímo použitelné ve všech členských státech, se vyjadřuje také k účelu uvádění CPV kódů při zadávání veřejných zakázek. Podle preambule užívání rozdílných klasifikací neprospívá otevřenosti a transparentnosti veřejných zakázek v Evropě. Dopad tohoto jevu na kvalitu vyhlášení zakázek a čas potřebný k jejich zveřejnění představují fakticky omezení přístupu hospodářských subjektů k veřejným zakázkám. Je proto třeba prostřednictvím jednotného klasifikačního systému stanovit normy pro údaje užívané zadavateli veřejných zakázek k popisu předmětu smluv. Členské státy musí být vybaveny jednotným referenčním systémem, který užívá stejného popisu zboží v úředních jazycích Společenství a stejného odpovídajícího abecedně číslicového kódu, aby bylo možno překonat jazykové bariéry v celoevropském měřítku.
Ke dni 18. 9. 2009, kdy bylo v dané věci zahájeno zadávací řízení, byla CPV klasifikace ve verzi nařízení Komise (ES) č. 2151/2003, kterým se mění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV).
Vzhledem k tomu, že předmět každé veřejné zakázky je do jisté míry specifický, lze souhlasit se závěrem krajského soudu, že pro vymezení předmětu veřejné zakázky představuje jednotná klasifikace pouze pomocný a podpůrný nástroj. Jedná se však zároveň o nástroj, jehož využití je povinné a který plní zásadní roli, protože podporuje transparentnost zadávání veřejných zakázek. Jednotná klasifikace umožňuje vytvořit informační systém pro zadávání veřejných zakázek a snížit riziko chyby při překladu oznámení. V důsledku toho usnadňuje vyhledávání podnikatelských příležitostí a zjednodušuje vypracování statistik o veřejných zakázkách. Úřad ostatně v napadeném rozhodnutí uvedl, že „
u zahraničních dodavatelů je jediným srozumitelným a rozlišujícím vodítkem v databázi veřejných zakázek právě tento CPV kód
“. Proto je nutné dbát na označení veřejné zakázky CPV kódem natolik výstižným způsobem, jak je to jen možné, tj. popsáním výstižných znaků zakázky. Rovněž podle Soudního dvora Evropské unie je účelem pravidel pro uveřejňování veřejných zakázek informovat všechny potenciální uchazeče ze všech členských států o podstatných prvcích zakázky (viz např. rozsudek Soudního dvora ze dne 26. 9. 2000, Komise proti Francii
, C-225/98, Recueil, s. I-7445, bod 35). Tomu napomáhá velký rozsah i stromová struktura CPV klasifikace.Z výše uvedeného plyne, že by nemělo docházet k situaci, kdy předmět veřejné zakázky nelze podřadit pod žádný z CPV kódů. Nelze dovozovat, že každou veřejnou zakázku smíšeného charakteru je možno podřadit pod některou ze „
sběrných
“ kategorií, které jsou v CPV klasifikaci uvedené. Ačkoliv v některých případech může nastat situace, kdy je třeba vybírat z více kódů, je důležité, aby si zadavatel pro název oznámení o zakázce zvolil pouze jeden. V případě, že míra přesnosti kódu je nedostatečná, musí veřejní zadavatelé uvést oddíl, skupinu, třídu nebo kategorii, která lépe vystihuje předmět jejich nákupu – obecnější kód, který lze podle členění CPV klasifikace rozpoznat. K dalšímu upřesnění pak slouží pomocné uvádění dalších CPV kódů. Vadný není postup, který opomíjí některý z nepodstatných prvků zakázky. Za diskriminační pro uchazeče je však třeba považovat takový postup, který rezignuje na označení podstatného, zpravidla převažujícího, znaku veřejné zakázky. Ostatně je v tomto směru možno odkázat i na judikaturu Soudního dvora, který se zabýval např. rozlišováním mezi veřejnou zakázkou na služby a veřejnou zakázkou na práce za účelem určení rozhodné právní úpravy, a upřednostnil hlavní předmět smlouvy (viz např. rozsudek ze dne 19. 4. 1994, Gestión Hotelera Internacional
, C-331/92, Recueil, s. I-1329, bod 29, nebo rozsudek ze dne 18. 1. 2007, Jean Auroux a další proti Commune de Roanne
, C-220/05, Sb. rozh., s. I-385).V dané věci je s ohledem na výše uvedené nutno posoudit, zda označení veřejné zakázky CPV kódem „
Jiné služby
“ představuje její „větší otevření
“ směrem k uchazečům, jak dovozuje žalovaný, nebo naopak její omezení. Stěžovatel v řízení před žalovaným navrhoval několik možných CPV kódů pro označení předmětné veřejné zakázky, a to „Energetické služby
“, „Služby v oblasti elektrické energie
“, „Poradenství v oblasti energetické účinnosti topných zařízení budovy
“, „Správní služby při zabezpečování energie
“ či „Elektrická energie, vytápění, solární a jaderná energie
“. V rozkladovém řízení a v řízení před krajským soudem pak navrhoval CPV kódy „Správa majetku
“, „Správa objektů
“ nebo „Správa nemovitého majetku za odměnu nebo na základě smlouvy
“. V tomto směru nelze vyžadovat po stěžovateli, aby žalovanému předestřel jediný možný CPV kód, kterým měla být veřejná zakázka označena. Je totiž zjevné, že se domáhá zařazení veřejné zakázky pod některý z určitějších CPV kódů, které se k jejímu obsahu více či vzdáleněji vztahují. Povinnost správného označení veřejné zakázky se vztahuje primárně na jejího zadavatele a žalovaný je tím, kdo splnění této povinnosti posuzuje. Že si stěžovatel není jist, který CPV kód nejlépe odpovídá předmětu veřejné zakázky, nezbavuje žalovaného povinnosti se s takovou námitkou vypořádat.Nejvyšší správní soud nepovažuje za rozhodující ani obvyklost či naopak neobvyklost používání CPV kódu „
Jiné služby
“ pro obdobné veřejné zakázky. Taková praxe, zvláště je-li aprobována rozhodovací činností žalovaného, sice může mít vliv na očekávání potenciálního uchazeče, nic však nemění na tom, zda je vůči uchazečům diskriminační, či nikoliv. Pokud je totiž diskriminační, nemůže se jí stěžovatel či žalovaný již v rámci správního uvážení dovolávat. Proto Nejvyšší správní soud neprovedl důkaz dalšími rozhodnutími žalovaného nebo internetovou prezentací k zadávání veřejných zakázek, praxe zadavatele, který pro jiné veřejné zakázky se stejným názvem používá odlišné CPV kódy než v posuzovaném případě, nijak neprokazuje, že by jejich použití bylo správné. Důvodná není ani námitka stěžovatele, že krajský soud nemohl provést důkaz nahlížením do systému veřejných zakázek, neboť v souladu s § 52 s. ř. s. soud rozhodne, které z navržených důkazů provede, a může provést i důkazy jiné.Co se týče konkrétního označení předmětné veřejné zakázky, tu zadavatel označil CPV kódem podle hlavního předmětu „
98390000-3 Jiné služby
“ a popsal jako „poskytnutí služby při zabezpečení provozu vybraných energetických zařízení určených k výrobě a rozvodu tepla v rozsahu povinností obsluhy
“. Tomuto označení odpovídá i obsah smlouvy uzavřené s vítězným uchazečem, kdy povinností poskytovatele byla především obsluha tepelných zařízení s cílem ekonomické výroby a rozvodu tepla, vedení provozní evidence, přebírání paliv a provádění běžné údržby zařízení. Lhůta pro doručení nabídek byla ve veřejné zakázce stanovena dnem 3. 11. 2009, 12.00 hodin. Nešlo o opakovanou zakázku. CPV kódem nebyly označeny další předměty a nebyl použit ani doplňkový slovník. S nabídkami se přihlásilo 6 uchazečů, mezi kterými stěžovatel nebyl.Žalovaný dospěl k závěru, že žádný z alternativních CPV kódů s ohledem na jejich specifičnost a méně běžné zaměření není vhodnější než CPV kód použitý, a paradoxně by použití některého ze stěžovatelem navrhovaných CPV kódů mohlo vést k omezení okruhu uchazečů spíše než podřazení veřejné zakázky pod CPV kód „
Jiné služby
“.S tímto závěrem se však Nejvyšší správní soud neztotožňuje. CPV kód „
Jiné služby
“ není nejbližším širším kódem vystihujícím předmět dané veřejné zakázky. Pod obecný CPV kód „Jiné služby
“ totiž nespadají žádné specifičtější CPV kódy, které by předmět veřejné zakázky, byť jen zčásti, vystihovaly, neboť předmětem veřejné zakázky není ani okrajově vyřazování zařízení z provozu, stěhovací, krejčovské, čalounické nebo zámečnické služby, ani ladění hudebních nástrojů. V důsledku toho nedochází k většímu „otevření
“ veřejné zakázky, nýbrž k jejímu vyvedení mimo CPV kódy, které by popsaly její podstatné prvky. Takový přístup by znamenal, že všichni uchazeči, bez ohledu na svoji specializaci, by měli sledovat nejen veřejné zakázky označené obecnějšími CPV kódy, ale i všechny označené CPV kódem „Jiné služby
“. Tento kód přitom podle svého řazení v CPV klasifikaci není sběrnou kategorií pro všechny jinde nezařaditelné poptávané služby.Pro označení předmětné veřejné zakázky sice chybí výstižný CPV kód, nicméně poptávaná služba není natolik specifická, aby ji nebylo možné nikam podřadit. Z jejího popisu je zřejmé, že jejím předmětem je zejména obsluha energetických zařízení. Podstatným prvkem takové činnosti je obsluha zařízení a také skutečnost, že toto zařízení vyrábí energii. Logicky se nabízí označení veřejné zakázky CPV kódem „
71314000-2 Energetické a související služby
“. Zadavatel uvedl, že tento kód nepoužil proto, že podle § 2 odst. 1 písm. a) zákona č. 458/2000 Sb., energetického zákona, jsou za energetické služby považovány „činnosti, které vedou ke zvýšení energetické účinnosti a k úsporám primární energie
“, což neodpovídá předmětu veřejné zakázky. Přestože poptávaná činnost není energetickou službou ve smyslu definice v energetickém zákoně, pak se beze sporu může jednat o službu související. Sice se nejedná o službu, kterou by přesně vystihoval některý z kódů nižší úrovně (služby v oblasti elektrické energie, správní služby při zabezpečování energie, poradenství v oblasti energetické účinnosti), ale to je právě důvod, proč je třeba vybrat kód obecnější. K tomu je třeba uvést, že definice v různých složkových právních předpisech jsou do značné míry autonomní, přestože se může jednat o předpisy, které zapracovávají nebo provádějí příslušné předpisy Evropské unie. Pojetí energetických služeb pro účely CPV klasifikace tudíž nemusí být totožné s definicí v energetickém zákoně, podstatným je účel CPV klasifikace, kterým je co nejbližší, nikoliv přesné, vystižení předmětu veřejné zakázky.Výše uvedené neznamená, že CPV kód „
71314000-2 Energetické a související služby
“ je ve vztahu k předmětné veřejné zakázce nejvhodnějším nebo jediným použitelným. Není úkolem Nejvyššího správního soudu podat vyčerpávající výčet CPV kódů, které připadají v úvahu a jsou pro předmětnou veřejnou zakázku přiléhavé. Nicméně lze obecně konstatovat, že je-li možno uvažovat o použití více CPV kódů k označení předmětu veřejné zakázky, přičemž například každý z nich směřuje k vystižení jiného podstatného znaku veřejné zakázky, je v tomto směru na zadavateli, aby uvážil, jaký CPV kód zvolí. Důsledkem používání CPV klasifikace totiž nemůže být omezování veřejných zakázek výhradně na zboží a služby označené přesným kódem, ani ohrožení dobré víry zadavatele, kterému nemohou jít nedostatky CPV klasifikace k tíži. V pochybnostech tak musí být dána přednost zvolenému CPV kódu. Tak tomu však není v posuzovaném případě, kdy zadavatel vybral CPV kód zjevně nepříhodný, čímž veřejnou zakázku z okruhu možných označení vydělil. Následkem takového postupu mohlo dojít k omezení možných účastníků veřejné zakázky, kteří nemohli včas vyhlášení veřejné zakázky zaregistrovat a uplatnit své nabídky. To se týká i stěžovatele. (...)*)
S účinností od 1. 4. 2012 byl § 47 dále změněn zákonem č. 55/2012 Sb.
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.