Vydání 2/2012

(...) Zákon o veřejných zakázkách konstruuje pravidlo, že jednou z podmínek řízení o návrhu na přezkum úkonů zadavatele je předchozí podání řádných námitek. Podmínkou řádnosti námitek je i jejich včasné uplatnění. Námitky jsou uplatněny včas, jsou-li dodrženy lhůty. Jednak musí být dodržena lhůta subjektivní, která končí patnáctý den poté, kdy se ten, kdo námitky podává, o domnělém porušení zákona o veřejných zakázkách úkonem zadavatele dozvěděl. Kromě toho musí být dodržena lhůta objektivní, která končí uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku. Není-li některá z těchto lhůt dodržena, řízení o podaném návrhu (které bylo už jeho podáním před žalovaným zahájeno) dál nelze vést, nelze v něm zjišťovat možné porušení zákona o veřejných zakázkách zadavatelem a žalovaný je povinen toto řízení zastavit. Je třeba zdůraznit, že jde o zákonem stanovenou povinnost žalovaného, nikoli možnost. Žalovaný tedy nemá prostor k jakémukoli uvážení ohledně procesních následků toho, že námitky nebyly podány v obou uvedených lhůtách; jediným možným procesním následkem je tu zastavení řízení podle § 114 odst. 3 citovaného zákona. To však neznamená, že by přezkum úkonů zadavatele ve vztahu k pochybením, která byla v takovém návrhu na zahájení řízení namítána, měl být navždy vyloučen. Podle § 114 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách platí, že pokud má žalovaný důvodné podezření, že došlo k porušení zákona o veřejných zakázkách, zahájí správní řízení z moci úřední. Ke shodnému závěru ostatně zdejší soud dospěl již ve svém rozsudku ze dne 3. 9. 2010, čj. 62 Ca 17/2009-114.

Jestliže zadavatel uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky dne 27. 12. 2007, pak lhůta pro podání námitek uplynula tento den. Jestliže námitky byly podány až dne 18. 3. 2008, byly podány po této lhůtě. Pokud tedy žalovaný posoudil splnění podmínek řízení tak, že podmínka předchozích včas podaných námitek splněna nebyla, jde o závěr zákonný.

Rozhodující je tedy skutečnost, zda smlouva na realizaci veřejné zakázky již byla uzavřena. Její uzavření je mezi účastníky nesporné. Význam této skutečnosti je ostatně klíčový z pohledu samotného smyslu řízení o přezkumu úkonů zadavatele podle § 112 a násl. zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném do 31. 12. 2009 i s ohledem na možné závěry, k nimž toto řízení může za určitých procedurálních podmínek a skutkových okolností směřovat, tedy z konkrétních variant rozhodnutí, která mohou být v tomto řízení žalovaným vydána. (...)

Z pohledu naplnění smyslu zákona o veřejných zakázkách i způsobů možného ukončení správního řízení (vydáním některého z rozhodnutí předvídaných v § 118 a § 120 tohoto zákona) navíc není podstatné, zda řízení je vedeno na návrh nebo z moci úřední (§ 113 odst. 1 téhož zákona). Jeho smyslem je nastolení podmínek, jež mohou případné zadavatelovo pochybení napravit, a to ve fázi před uzavřením smlouvy (§ 118 zákona o veřejných zakázkách), a sekundárně pak uložení sankce zadavateli, který při zadávání veřejné zakázky pochybil, a to ve fázi, kdy smlouva již byla uzavřena [§ 120 odst. 1 písm. a) téhož zákona].

Žalovaný tedy postupoval podle zdejšího soudu v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, když za shora popsaného stavu řízení o žalobcově návrhu zastavil.

Zdejší soud se přitom neztotožnil s názorem žalobce, že žalovaný měl prostřednictvím tzv. nepřímého účinku aplikovat směrnici 2007/66/ES. Tato směrnice poukazuje zejména na chybějící lhůtu „“ (bod 4 odůvodnění). „“ (bod 6 odůvodnění). V bodě 13 odůvodnění bylo vysloveno, že protiprávní přímé zadávání zakázek označil Soudní dvůr za jedno z nejzávažnějších porušení práva Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek ze strany veřejného zadavatele. Smlouva uzavřená na základě protiprávního přímého zadání zakázky by proto měla být v zásadě považována za neúčinnou. Neúčinnost by neměla být automatická, nýbrž by měla být prohlášena nezávislým orgánem příslušným k přezkumu. Podle bodu 34 odůvodnění je cílem této směrnice zvýšení účinnosti přezkumných řízení týkajících se zadávání zakázek spadajících do oblasti působnosti směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby a směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb. (...)

Kmožnosti (a povinnosti) eurokonformního výkladu je podle zdejšího soudu na základě judikatury Soudního dvora i tuzemské doktríny (srov. Tichý a kol. . 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2004, s. 301) třeba naplnění těchto podmínek: vnitrostátní normu lze vůbec vyložit v souladu se směrnicí, tj. nejde o zcela protichůdný právní předpis; státní orgán má povinnost vykládat právo v mezích své diskreční pravomoci; nepřímý účinek nesmí být využit k uložení povinnosti jednotlivci a nesmí vyústit v porušení obecných právních zásad právní jistoty a zákazu retroaktivity.

V dané věci je však sporný okamžik, od kterého tomuto orgánu vzniká povinnost k eurokonformnímu výkladu. Podle zdejšího soudu připadají v úvahu dva názory na řešení této otázky. První vychází z toho, že povinnost vykládat právo v souladu se směrnicí vzniká okamžikem, kdy směrnice nabude účinnosti. Tento názor má oporu v rozsudku Soudního dvora ze dne 8. 10. 1987, , 80/86, Recueil, s. 3969, kde se uvádí, že pro stanovení mezí nepřímého účinku není rozhodné, zda lhůta k implementaci uplynula, nebo ne. Pro tento názor svědčí rovněž to, že se směrnice poté, co nabude účinnosti, stává integrální součástí právního řádu členských států. Podle druhého názoru ke vzniku povinnosti vykládat národní právo eurokonformně se směrnicí dochází až okamžikem marného uplynutí transpoziční lhůty. Tento názor lze nepřímo podpořit rozsudkem Soudního dvora ze dne 5. 4. 1979, , 148/78, Recueil, s. 1629, kde soud určil, že do doby, než uplyne lhůta stanovená členským státům pro implementaci ustanovení směrnice do vnitrostátních právních řádů, nemůže mít směrnice přímý účinek.

Zdejší soud při zodpovězení této otázky (tj. od kterého okamžiku jsou vnitrostátní orgány povinny vykládat vnitrostátní právo v souladu s ustanoveními neimplementované směrnice) vyšel z rozsudku velkého senátu Soudního dvora ze dne 4. 7. 2006, , C-212/04, Sb. rozh., s. I-06057. Zde Soudní dvůr uvedl, že „“ (bod 124). „[O] [pozn. zdejšího soudu: pojem platnost zde podle zdejšího soudu nepochybně znamená účinnost]“ (bod 123). Zmíněné rozhodnutí tak podle zdejšího soudu rozlišuje dvě situace. Období od nabytí účinnosti směrnice do okamžiku uplynutí lhůty pro provedení směrnice, kdy jsou vnitrostátní soudy povinny zdržet se „“. Druhé období je pak od okamžiku uplynutí lhůty pro provedení směrnice. V tomto období jsou vnitrostátní soudy povinny vykládat „“.

Podle názoru zdejšího soudu mezi oběma uvedenými situacemi je jediný rozdíl, a to v omezení nepřímého účinku směrnice před uplynutím implementační lhůty pouze na „“ směrnicí sledovaného, které bude trvat i po uplynutí této lhůty. Mělo by se tedy jednat o závažné a trvalé ohrožení cíle směrnice (shodně viz Bobek, M. Soudní dvůr Evropských společenství: Adeneler –nepřímý účinek směrnic nabytím jejich účinnosti. , 2006, č. 9, s. 358). Zatímco po uplynutí implementační lhůty má orgán vykládající národní právo plnou povinnost vykládat vnitrostátní právo v souladu se směrnicí, v období před uplynutím této lhůty je tato povinnost dána pouze tehdy, pokud by mohlo dojít k závažnému a trvalému ohrožení pozdějšího vnitrostátního naplnění směrnice. Nic na tom nemění bod 115 citovaného rozhodnutí, kde je uvedeno, že „“, neboť tento – toliko dílčí – závěr vyvozuje Soudní dvůr z rozsudku ze dne 18. 12. 1997, , C-129/96, Recueil, s. I-7411, a vztahuje ho jen k bodu 116 rozhodnutí, kde vyloučil možnost, že povinnost souladného výkladu vzniká v celém rozsahu již nabytím účinnosti směrnice. Zdejší soud tedy uzavírá, že určitá forma nepřímého účinku je dána již od okamžiku nabytí účinnosti směrnice, nicméně se nejedná o nepřímý účinek v plném rozsahu, nýbrž o rozsah typově užší (omezený pouze na případy vážného a trvalého ohrožení pozdějšího vnitrostátního naplnění směrnice).

V daném případě není mezi žalobcem a žalovaným sporu o tom, že lhůta k implementaci směrnice 2007/66/ES v době rozhodování žalovaného dosud neuplynula. Žalovaný tak byl povinen vykládat zákon o veřejných zakázkách v souladu s touto směrnicí pouze tehdy, pokud by nepřihlédnutím k této směrnici mohlo dojít k závažnému a trvalému ohrožení pozdějšího vnitrostátního naplnění směrnice. Zdejší soud v dané věci žádné takové závažné a trvalé ohrožení však neshledává, a proto žalovaný nepochybil, pokud ke směrnici při výkladu uvedeného zákona nepřihlédl. Cílem předmětné směrnice je zvýšení účinnosti přezkumných řízení týkajících se zadávání zakázek. V daném případě sice nedošlo k přezkoumání úkonů zadavatele na návrh žalobce, čímž došlo k narušení plnění směrnice, nicméně s ohledem na to, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele byl žalovaný povinen zahájit (jak bude uvedeno níže), nejedná se podle názoru soudu o závažné a trvalé ohrožení naplnění směrnice, natož o závažné ohrožení naplnění jejího cíle po uplynutí implementační lhůty. Žalovaný tedy nebyl v daném případě povinen vykládat zákon o veřejných zakázkách v souladu se směrnicí 2007/66/ES, která dosud nebyla implementována do českého právního řádu a jejíž implementační lhůta dosud neuplynula. (...)

V daném případě, jak již bylo avizováno, však podle názoru zdejšího soudu bylo namístě, aby žalovaný zahájil nové správní řízení z moci úřední, jak mu ukládá § 114 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách . Jak totiž správně uvádí žalobce ve své replice, žalovaný jako orgán dohledu nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách je povinen zahájit správní řízení z moci úřední vždy, když se dozví, že při určitém zadávacím řízení mohlo dojít k porušení tohoto zákona. Pojem „“ použitý v citovaném ustanovení je totiž třeba vykládat široce, a to zejména v případě zakázek zadávaných formou jednacího řízení bez uveřejnění. K zahájení řízení je tak zásadně postačující určitá pochybnost o tom, zda zadávací řízení probíhalo v souladu s citovaným zákonem. Daný případ přitom soud považuje právě za takovou situaci. Žalobce totiž ve svém návrhu namítal, že nebyly splněny podmínky pro zadání veřejné zakázky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění a tento svůj závěr také obsáhle odůvodnil. Ve prospěch zahájení správního řízení pak hovořila právě ta skutečnost, že námitky v tomto typu zadávacího řízení zpravidla nemohou být řádně uplatněny, a je tedy na žalovaném, aby na zákonnost takového zadávacího řízení dohlížel zvlášť bedlivě, a svou dozorovou činností tak zákonnost zadávacího řízení zajišťoval.

Zahájení řízení z moci úřední v dané věci pak požaduje i rozsudek Soudního dvora ze dne 28. 1. 2010, , C-406/08, který akcentoval zajištění možnosti účinného přezkumu postupu zadavatele, tj. konkrétně ve vztahu k činnosti žalovaného zajištění toho, aby řízení o přezkum úkonů zadavatele mohlo být vůbec vedeno a aby možnost deklarovat porušení zákona o veřejných zakázkách a uložit zadavateli sankci nezanikla. V daném případě, kdy byla zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, je přitom správní řízení zahájené žalovaným z moci úřední zpravidla jediným reálným způsobem, jakým lze postup zadavatele v rámci tohoto zadávacího řízení kontrolovat. Pokud by žalovaný správní řízení nezahájil, nebyla by zajištěna možnost účinného přezkumu postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky, kterou vyžaduje Soudní dvůr.

Zdejší soud tedy uzavírá, že žalovaný nepochybil, pokud správní řízení zastavil, nicméně postupoval v rozporu se zákonem, jestliže správní řízení nezahájil z moci úřední podle § 114 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách . Za daného stavu tedy soudu nezbývá, než na žalovaného apelovat, aby správní řízení o přezkumu zákonnosti postupu zadavatele v témže zadávacím řízení neprodleně zahájil. V tomto řízení pak žalovaný posoudí, zda byly splněny podmínky pro to, aby mohl zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění a zda přitom postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách.