1166/2007
Veřejné zakázky: přezkum rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky na vojenský materiál
Ejk 132/2007
Veřejné zakázky: přezkum rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky na vojenský materiál
k § 4 odst. 1 písm. b), § 6 odst. 1 a 2 a § 94 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách*)
k § 2 písm. b) zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
k čl. 296 odst. 1 písm. b) Smlouvy o založení Evropského společenství, ve znění Amsterodamské smlouvy
ke směrnici Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (v textu též „přezkumná směrnice“)
I. Působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v oblasti dohledu nad zadáváním veřejných zakázek vyplývá nejen z úpravy obsažené v zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ale i z jiných právních předpisů českého vnitrostátního právního řádu a z předpisů práva Společenství.
II. Ačkoli zakázka na dodávku vojenského materiálu pro bezpečnost státu splňuje znaky definice veřejné zakázky podle § 6 odst. 1 a 2 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, a lze ji tedy formálně za „veřejnou zakázku“ považovat, zákon o veřejných zakázkách se na její zadávání a přezkum tohoto postupu nevztahuje [§ 4 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách]. Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže není v tomto směru žádná pravomoc svěřena (§ 94 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách ). Kromě toho ani předpisy Společenství (konkrétně směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce) neukládají členským státům povinnost zajistit cestou řízení před nezávislým orgánem přezkum zákonnosti zadávacího řízení v případech, kdy se zakázka týká podstatných zájmů bezpečnosti státu a jejím předmětem jsou dodávky vojenského materiálu. V takových případech tedy přezkumná působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže coby orgánu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek založena není.
a contrario
(Podle rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 22. 12. 2006, čj. 62 Ca 25/2006-196)
Věc:
Obchodní společnost P. proti předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti Ministerstva obrany, o přezkoumání veřejné zakázky.Žalobkyně se zúčastnila zadávacího řízení vypsaného Českou republikou – Ministerstvem obrany (dále jen „zadavatel“) s cílem uzavřít smlouvu na dodávku minimálně 199 kolových bojových vozidel/kolových obrněných transportérů, sloužících k přezbrojení armády České republiky. Samotné zadávací řízení pak mělo proběhnout ve dvou etapách, a sice v etapě posuzování kvalifikačních kritérií jednotlivých uchazečů a v následné etapě týkající se výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel dne 30. 1. 2006 rozhodl o přidělení veřejné zakázky
„Přezbrojení armády České republiky obrněnými transportéry“
jinému uchazeči, jehož standardní nabídka se umístila na prvním místě. Zadavatel žalobkyni upozornil na možnost požádat o stručné vysvětlení důvodů tohoto výběru a na možnost podat proti tomuto sdělení stížnost, což žalobkyně využila.Po obdržení neuspokojivé odpovědi na svou stížnost se žalobkyně obrátila na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) s návrhem na přezkoumání uvedeného rozhodnutí zadavatele. Úřad však s odkazem na svou kompetenci vyplývající pro něj z § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, a na § 97 odst. 2 téhož zákona řízení zastavil rozhodnutím ze dne 7. 4. 2006, neboť není věcně příslušným k rozhodnutí o tomto návrhu.
Žalobkyně proti rozhodnutí Úřadu podala rozklad. Předseda Úřadu shledal postup správního orgánu prvního stupně jako věcně i právně správný, proto rozhodnutím ze dne 7. 6. 2006 jeho rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.
Žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně se žalobkyně domáhala zrušení posledně uvedeného rozhodnutí. Dle jejího názoru především nemůže obstát
premisa
, ze které oba správní orgány vycházely, a sice že předmětná zakázka není veřejnou zakázkou ve smyslu zákona o veřejných zakázkách. Tato zakázka totiž splňuje zákonné znaky definice veřejné zakázky uvedené v § 6 zákona, jelikož jde o dodávku služeb, dodávek či stavebních prací, přičemž zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 téhož zákona. Je-li určitá zakázka vyňata z režimu zákona o veřejných zakázkách (§ 4 zákona), neznamená to, že tím ztrácí charakter veřejné zakázky. Výjimka uvedená v § 4 zákona se týká jen použití (resp. nepoužití) zákona na proces směřující k zadání veřejné zakázky. Dále žalobkyně uvádí, že jedná-li se v dané věci o veřejnou zakázku, musí být i tato zakázka zadána transparentním a nediskriminačním způsobem a musí být zajištěna možnost nezávislého přezkumu předcházejícího zadávacího řízení. Tento názor opírá o skutečnost, že z práva Společenství nelze dovodit opak; výjimka, na kterou žalovaný odkazuje v bodě 26 odůvodnění svého rozhodnutí, a sice čl. 2 písm. b) směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, se této věci netýká, neboť nešlo o dodávku, která by byla tajná či provázená zvláštními bezpečnostními opatřeními (ve smyslu vnitrostátních předpisů). Přezkoumatelnost předmětné zakázky vyplývá z norem Společenství, a to přímo použitelných. Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce („přezkumná směrnice“) se totiž dle své preambule použije na všechny druhy veřejných zakázek, nikoli jen na zakázky podléhající zde výslovně zmiňovaným směrnicím 71/305/EHS a 77/62/EHS; tato skutečnost pak jednoznačně vyplývá z čl. 1 odst. 3 této směrnice. Článek 2 odst. 1 směrnice 93/36/EHS ukládá členským státům povinnost zavést přezkumné řízení spojené s pravomocemi přijímat co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů předběžná opatření s cílem napravit domnělé protiprávní jednání nebo zabránit dalšímu poškozování příslušných zájmů, dále přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním, a především pak povinnost zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení. Článek 1 odst. 3 přitom ukládá povinnost zajistit dostupnost tohoto přezkumu osobě, která má (měla) zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí. Povinnost přezkoumat meritorně námitky žalobkyně přitom plyne i z vnitrostátní úpravy. Žalobkyně zde poukazuje na § 2 zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, dle kterého tento orgán „vykonává dohled při zadávání veřejných zakázek“
, a to bez jakéhokoli restriktivního či extenzivního rozlišení. Úřad měl proto v dané věci provést přezkum postupu zadavatele a uplatnit pravidla části VIII. zákona o veřejných zakázkách a pravidla vztahující se k přezkoumání zadávacího řízení provedeného způsoby souladnými s tímto zákonem, a to i s ohledem na předpisy Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek a rozhodovací praxi Soudního dvora Evropských společenství.Krajský soud žalobu zamítl.
Z odůvodnění:
Z obsahu žaloby, napadených rozhodnutí i procesních stanovisek účastníků řízení je zřejmé, že zde existuje spor o to, zda byl Úřad oprávněn (respektive povinen) přezkoumat k návrhu žalobkyně zákonnost postupu zadavatele v zadávacím řízení směřujícím k zadání předmětné veřejné zakázky.
Soud při plném respektování shora zmiňované dispoziční zásady, jíž je toto řízení ovládáno, soustředil tedy svou přezkumnou činnost k zodpovězení této otázky, přičemž o věci uvážil následovně:
Jak bylo již výše konstatováno, v předcházejícím správním řízení především zadavatel a vítězný uchazeč při právním hodnocení věci odkazovali na čl. 296 odst. 1 písm. b) Smlouvy o založení Evropského společenství (dále jen „SES“). Tyto odkazy považuje soud za případné, a to nejen z hlediska formálního (jde o primární pramen práva Společenství, a tedy o normu přímo použitelnou), ale též z důvodů materiálních – věcných. Dle tohoto článku ustanovení Smlouvy (v dané věci ustanovení upravující principy hospodářské soutěže
lato sensu
) nevylučují možnost členských států „učinit opatření, která považují za nezbytná k ochraně podstatných zájmů své bezpečnosti a která jsou spjata s výrobou zbraní, střeliva a válečného materiálu nebo obchodem s nimi; tato opatření nesmí nepříznivě ovlivnit podmínky hospodářské soutěže na společném trhu s výrobky, které nejsou určeny výlučně k vojenským účelům“. Toto ustanovení je tedy možno interpretovat tak, že každý členský stát je oprávněn přijmout vlastní opatření (typicky legislativní), která budou představovat restrikci oproti standardní úpravě SES, a to při kumulativním splnění dvou podmínek. První podmínkou je (pro účely posouzení této právní věci stručně řečeno) existence „bezpečnostních zájmů“
spjatých s výrobou či obchodem s vojenským materiálem, druhou podmínkou pak je nenarušení podmínek hospodářské soutěže na společném trhu s výrobky, které nejsou určeny výlučně k vojenským účelům.Možnosti podávané z článku 296 SES Česká republika využila tím, že v zákoně o veřejných zakázkách podřadila zakázky, jejichž předmětem je ).
„výroba, koupě nebo oprava zbraní, zbraňových systémů, střeliva nebo zabezpečení dalšího vojenského materiálu pro zajištění obrany nebo bezpečnosti státu“
(dále též „vojenský materiál“) zvláštnímu režimu [§ 4 odst. 1 písm. b) zákona]. Dle názoru soudu zakázka na dodávku vojenského materiálu pro bezpečnost státu sice splňuje znaky definice veřejné zakázky uvedené v § 6 odst. 1 a 2 zákona o veřejných zakázkách, a lze ji tedy formálně za „veřejnou zakázku“ považovat, na její zadávání a přezkum tohoto postupu se však zákon o veřejných zakázkách nevztahuje [§ 4 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách] a Úřadu není v tomto směru žádná pravomoc svěřena (§ 94 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a contrario
Nemá-li Úřad právě uvedenou pravomoc, jež by byla založena zákonem o veřejných zakázkách, pak, pokud by měla být zákonnost postupu při zadávání zakázek splňujících znaky uvedené v § 4 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách přesto Úřadem přezkoumávána, muselo by to vyplývat buď z jiných vnitrostátních právních předpisů, nebo z přímo použitelných předpisů práva Společenství.
Pokud jde o právo vnitrostátní, zde je především nutno upozornit na zákon o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který stanoví, že Úřad
„je ústředním orgánem státní správy pro podporu a ochranu hospodářské soutěže proti jejímu nedovolenému omezování“
(§ 1 odst. 1), což realizuje (mimo jiné) tím, že „vykonává dohled při zadávání veřejných zakázek“
[§ 2 písm. b) zákona]. Tato norma je normou kompetenční a obecnou, samotný způsob a rozsah tohoto dohledu přenechává navazující právní úpravě. Pak je tedy třeba mít za to, že kompetence
Úřadu v oblasti dohledu nad zadáváním veřejných zakázek se nemusí nutně vyčerpávat jen úpravou obsaženou v zákoně o veřejných zakázkách. Pokud by tedy součástí českého vnitrostátního právního řádu byl jiný zákon upravující zadávání veřejných zakázek mimo režim zákona o veřejných zakázkách, byl by k výkonu dohledové pravomoci nepochybně povolán Úřad, nebyla-li by tato kompetence
explicitně (a ve vztahu k zákonu o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže speciálně) svěřena jinému orgánu. Tato možnost zůstává nicméně pouze v rovině teoretické, neboť žádný vnitrostátní předpis (zákon) tohoto druhu součástí českého vnitrostátního právního řádu není.Zbývá tedy posoudit, zda pravomoc Úřadu vyplývá z přímo použitelného předpisu práva Společenství.
V oblasti práva Společenství se žalobkyně domáhá (ve smyslu tzv. „nepřímého účinku“) aplikace „přezkumné směrnice“, která dle jejího názoru ukládá členským státům zajistit nezávislý přezkum procesu zadávání všech typů veřejných zakázek, a to z pohledu dodržení záruk transparentnosti a nediskriminace. Přestože soud odhlíží v rámci posouzení této právní věci od skutečnosti, že směrnice jakožto sekundární pramen práva Společenství není až na výjimky (zjednodušeně řečeno situace, kdy pro dotčený subjekt přímo ze směrnice vyplývá subjektivní právo, avšak toto právo nebylo dostatečně transponováno do vnitrostátní úpravy) na vnitrostátní úrovni přímo použitelným právním předpisem, přisvědčuje názoru žalobkyně, že v rozhodné době (až do 31. 1. 2006) uvedená směrnice představovala právní rámec, v jehož rámci se měla vnitrostátní úprava přezkoumávání veřejných zakázek pohybovat. Soud může žalobkyni přisvědčit taktéž v jejím názoru, že tato směrnice dopadala i na případy upravené jinými směrnicemi, než jsou zmiňovány v její preambuli. Tento názor opírá soud o dikci preambule, kde se výslovně hovoří o tom, že Rada Evropských společenství tuto směrnici přijala
„vzhledem k tomu, že směrnice Společenství upravující zadávání veřejných zakázek, zejména směrnice Rady 71/305/EHS ze dne 26. července 1971 o koordinaci postupu při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (...) a směrnice Rady 77/62/EHS ze dne 21. prosince 1976 o koordinaci postupu při zadávání veřejných zakázek na dodávky (...), neobsahují přesná ustanovení zajišťující jejich účinné uplatňování“.
Pokud tedy soud vychází z této premisy, pak se musí nutně zabývat tím, zda existuje směrnice či jiný pramen práva Společenství, jež by speciálně upravoval zadávání takových veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou (zjednodušeně řečeno) dodávky vojenského materiálu. Takového předpisu však není. Za tohoto stavu tedy soud dospívá k závěru, že i na tento typ zakázek je nutno aplikovat směrnici 93/36/EHS (ta nahradila směrnici 77/62/EHS – viz článek 33), která upravuje podmínky zadávání veřejných zakázek na dodávky obecně. Lze tedy uzavřít, že i v případě veřejných zakázek spadajících pod režim posledně zmiňované směrnice musel být zajištěn jejich přezkum za podmínek vyplývajících z „přezkumné směrnice“.Pokud jde o aplikaci „přezkumné směrnice“ na zadávání veřejných zakázek upravených směrnicí 93/36/EHS, ta nemůže být aplikována v těch případech, které posledně zmiňovaná směrnice sama ze své působnosti vylučuje. Tyto případy jsou uvedeny v jejím čl. 2 odst. 1 písm. b), kde se stanoví, že
expressis verbis
„tato směrnice se nevztahuje na zakázky na dodávky, které jsou prohlášeny za tajné nebo jejichž provádění musí podle právních a správních předpisů platných v daných členských státech doprovázet zvláštní bezpečnostní opatření nebo pokud to vyžaduje ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu“
. Citované ustanovení tedy zakotvuje celkem tři na sobě nezávislé případy, ve kterých určité typy zakázek na dodávky nepodléhají jejímu režimu. Jedním z těchto případů jsou i zakázky spojené s ochranou základních bezpečnostních zájmů členského státu. Dle názoru soudu jde v tomto případě o stejnou oblast, na kterou dopadá již zmiňovaný čl. 296 odst. 1 písm. b) SES. Je totiž mimo jakékoli pochyby, že výraz „ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu“
lze významově ztotožnit s pojmem „ochrana podstatných zájmů bezpečnosti (státu – pozn. soudu)“
, přitom ani v základním smyslu kodifikace obou pravidel není materiálního rozdílu. Skutkově je v projednávané věci splněna i druhá podmínka výjimky uvedené v čl. 296 odst. 1 písm. b) SES, a sice samotný charakter vojenského materiálu.Lze tedy uzavřít, že ani předpisy Společenství (konkrétně „přezkumná směrnice“) neukládají členským státům povinnost zajistit cestou řízení před nezávislým orgánem přezkum zákonnosti zadávacího řízení (minimálně z hlediska dodržení záruk transparentnosti a nediskriminace) v případech, kdy se zakázka týká podstatných zájmů bezpečnosti státu a jejím předmětem jsou dodávky vojenského materiálu.
Jelikož v dané věci před Úřadem ani nyní před soudem nebylo namítáno narušení podmínek hospodářské soutěže na společných navazujících trzích (trzích s výrobky, které nejsou určeny výlučně k vojenským účelům), a nebyla tedy zpochybněna existence druhé podmínky pro postup ve smyslu čl. 296 odst. 1 písm. b) SES, nebyl žalovaný postaven před otázku, zda by jeho dohledová působnost (resp. dohledová působnost Úřadu) nebyla alespoň z tohoto důvodu v dané věci založena. Touto otázkou se nyní v právě projednávané věci nemusí zabývat ani soud.
Ze shora uvedeného tedy soud uzavírá, že odmítl-li se Úřad a následně i žalovaný s poukazem na nedostatek své pravomoci přezkoumáním způsobu, jakým byla předmětná zakázka zadávána, meritorně zabývat, nejedná se o jeho svévolnou indolenci, nýbrž o postup souladný s pozitivní právní úpravou, a to vnitrostátní i s právní úpravou Společenství (...).
*) S účinností od 1. 7. 2006 nahrazen zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.