Vydání 11/2008

(...) Vyloží-li soud nejprve účel a smysl institutu předběžného oznámení, pak nutně musí dospět k závěru, že jím je obecné zvýšení transparentnosti, systémovosti a koncepčnosti zadávaní veřejných zakázek. Předběžné oznámení je třeba považovat za v pořadí první úvodní uveřejnění informace o tom, jaké veřejné zakázky budou v příslušném kalendářním roce zadávány. Z pohledu dodavatelů jde o institut umožňující v dostatečném předstihu zvážit účast v zadávacím řízení, zvážit obchodní zájmy a na zadávací řízení se připravit, mimo jiné i předběžnou přípravou samotné nabídky, mají-li dodavatelé již v této fázi za to, že se zadávacího řízení hodlají zúčastnit. Soud má však za to, že § 29 zákona č. 40/2004 Sb. není jediným ustanovením směřujícím z pohledu dodavatele k témuž cíli. Takovým dalším nástrojem je například právě lhůta pro podání nabídky (k této otázce se soud samostatně vyjádří níže), a tedy není žádného legitimního důvodu atakovat hranice pozitivněprávní úpravy, a snad je i překračovat v neprospěch zadavatelů toliko s poukazem na samotný účel a smysl kodifikace § 29 zákona č. 40/2004 Sb.

Pokud má tedy soud vyložit samotnou dikci § 29 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., pak povinnost předběžného oznámení se týká těch veřejných zakázek, které zadavatel v daném kalendářním roce hodlá zadat. Soud má za nepochybné, že dikci je třeba přiznat význam extenzivní, a sice v tom směru, že povinnost předběžného oznámení dopadá nejen na veřejné zakázky, ohledně nichž má zadavatel naplánováno v daném roce rozhodnout o přidělení veřejné zakázky, jak je tento okamžik definován v § 17 písm. e) zákona č. 40/2004 Sb., ale též na veřejné zakázky, ohledně nichž zadávací řízení v daném kalendářním roce zadavatel byť jen zahájí podle § 41 zákona č. 40/2004 Sb. Bližší podmínky, za nichž má být splněno, že zadavatel konkrétní zakázku „hodlá zadat“, resp. kdy má mít zadavatel najisto postaveno, že tak hodlá učinit, však zřetelně kodifikovány nejsou. Má-li tedy soud interpretovat tuto část § 29 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., pak nutně musí absenci povinnosti předběžného oznámení dovodit v těch případech, kdy potřeba zadání veřejné zakázky vyvstane až v průběhu roku v souvislosti s neočekávanou situací krizového charakteru, s aktuálním vývojem na trhu či s prokazatelnou změnou ve finanční situaci zadavatele (zvláště toho, jehož činnost je vázána na jeho vlastní rozpočet). Skutečnost, že takové veřejné zakázky nebyly předběžně oznámeny ve smyslu § 29 zákona č. 40/2004 Sb., neznamená, že by je nebylo možné v daném roce zadat. Podmínka, podle níž na počátku kalendářního roku zadavatel má mít najisto postaveno, že příslušnou veřejnou zakázku „hodlá zadat“, tedy nebude splněna tehdy, pokud samotné zahájení zadávacího řízení až v průběhu kalendářního roku bude obsahovat prvek aktuálnosti či potřeby aktuálně řešit pro zadavatele kvalitativně novou situaci. Za situace, kdy zadání veřejné zakázky není v průběhu roku vyvoláno kvalitativně novou situací na straně zadavatele, je po zadavateli spravedlivé požadovat, aby již na počátku roku mohl objektivně předpokládat, že takovou veřejnou zakázku bude zadávat (zadávací řízení zahajovat). Významným indikátorem skutečnosti, že zadavatel již na počátku kalendářního roku hodlá zahájit zadávací řízení týkající se příslušné veřejné zakázky v příslušném kalendářním roce, je vyčlenění finančních prostředků, z nichž bude protiplnění za realizaci předmětu veřejné zakázky čerpáno, v rozpočtu na příslušný kalendářní rok. Má-li zadavatel vyčleněny již na počátku kalendářního roku prostředky na protiplnění za realizaci předmětu veřejné zakázky, je nepochybné, že ohledně takové veřejné zakázky hodlá nejen zahájit zadávací řízení, ale také je dokončit – a veřejnou zakázku „zadat“. Naopak není-li takové protiplnění zahrnuto do rozpočtu na příslušný kalendářní rok a nemá-li být zároveň ani v příslušném kalendářním roce fakticky na vrub rozpočtu plněno, a neprokáže-li se zároveň jinak zadavatelův úmysl zahájit zadávací řízení již na počátku příslušného kalendářního roku, povinnost předběžného oznámení podle § 29 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. nevzniká. V právě projednávané věci nemělo být plněno z rozpočtu schváleného pro rok 2005, neboť první část plnění měla být podle části 9.2. zadávací dokumentace realizována až po uzavření každé dílčí kupní smlouvy (do 60 dnů od jejího uzavření), přitom žádná z nich v roce 2005 uzavírána být neměla. Na tomto závěru tedy nemůže ničeho změnit ani tvrzení žalobce v replice, podle něhož byla první taková dílčí smlouva uzavřena již v průběhu roku 2006. Z tohoto důvodu je třeba odmítnout jako nesprávnou argumentaci žalobce týkající se nevěrohodného „nalezení“ finančních prostředků v průběhu roku 2005, tedy v době, kdy zadavatel o zadání veřejné zakázky rozhodoval. Jediným (resp. prvním v řadě) důkazem ohledně rozhodnutí zadavatele o zadání veřejné zakázky je skutečně jeho usnesení ze dne 2. 5. 2005. Nenalezl-li žalovaný, resp. správní orgán I. stupně, důkaz dřívější, nevyplývají-li z průběhu zadávacího řízení ani z období bezprostředně předcházejícího ani nyní soudu žádné , z nichž by měl být patrný směr dalšího dokazování, a nenavrhoval-li v tomto směru ani žalobce správnímu orgánu ani nyní soudu žádné další dokazování, pak není zpochybněn závěr, k jakému dospěl žalovaný, tj. že zadavatel skutečně o zadání veřejné zakázky rozhodl až dne 2. 5. 2005.

Povinnost předběžného oznámení nelze nadto dovodit ani ze žádné z norem předpisů práva komunitárního. Ty totiž nestanoví obecnou povinnost předběžného oznámení, obligatorně je předběžné oznámení vyžadováno toliko v případě veřejných zakázek na stavební práce, hodlá-li zadavatel využít možnosti zkrácení lhůty pro předložení nabídek (čl. 12 odst. 2 společně s čl. 11 odst. 1 směrnice 93/37/EHS ze dne 14. 6. 1993; soud tu přihlíží k tomu, že povinnost členských států zajistit nabytí účinnosti předpisů nezbytných k dosažení souladu se směrnicí 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, která nahradila prvně citovanou směrnici, platí ve vztahu k České republice až ke dni 31. 1. 2006). Pokud přitom směrnice 93/38/EHS aplikovatelná na zadávací řízení v oblastech vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací neobsahuje obdobnou možnost zkrácení lhůt, neznamená to, že by v těchto případech mělo být předběžné oznámení vyžadováno obligatorně. I kdyby tedy soud dovodil, že uvedené směrnice měly být přímo aplikovány na konkrétní zadávací řízení z toho důvodu, že v souvislosti s předběžným oznámením obsahují pravidla směřující ke zřetelné a jasně identifikovatelné ochraně jednotlivců (v této právní věci uchazečů), povinnost předběžného oznámení by z nich pro případ právě projednávané veřejné zakázky nevyplývala.

Na základě shora uvedeného tedy soud uzavírá, že zadavateli povinnost předběžného oznámení podle § 29 zákona č. 40/2004 Sb. nesvědčila, a námitka žalobce týkající se této právní otázky tedy není důvodná.

Absence předběžného oznámení podle § 29 zákona č. 40/2004 Sb. tedy sama o sobě v právně projednávané věci porušením zákona č. 40/2004 Sb. není. Skutečnosti, jež soud shora podal, se však nutně musí promítnout do jeho úvah ohledně otázky přiměřenosti lhůty k podání nabídek, jež je předmětem druhého žalobního bodu.

(...) V § 54 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb. jsou tedy stanoveny minimální lhůty pro podání nabídek. Stanovení konkrétní délky lhůty pro podání nabídky je pak podle § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. rozhodnutím zadavatele. Při rozhodování o konkrétní délce lhůty pro podání nabídky však musí zadavatel podle § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. zohlednit druh a charakter veřejné zakázky. Z pravidel podávaných z § 54 odst. 1 a 2 zákona č. 40/2004 Sb. tedy vyplývá, že je to pouze zadavatel, kdo tuto lhůtu stanoví, při jejím stanovení však musí zohlednit druh a charakter veřejné zakázky, nesmí však stanovit lhůtu kratší, než která je uvedena pro jednotlivé případy v § 54 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb.

Pokud jde o minimální lhůtu podle § 54 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., ta dodržena byla, neboť lhůta zadavatelem stanovené v délce 60 dnů nebyla kratší než předepsaná minimální lhůta v délce 52 dnů.

Pokud jde o dodržení podmínek pro stanovení lhůty podle § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., tedy hledisek, jež musí zadavatel vzít v úvahu, stěží může být naplněn smysl dohledu nad zadávacími řízeními, pokud v této otázce orgán dohledu na posouzení postupu zadavatele rezignuje s poukazem na to, že nebylo možno objektivně posoudit přiměřenost zadavatelem stanovené lhůty podle § 54 odst. 1 z toho důvodu, že pojmy „druh“ ani „charakter“ veřejné zakázky zákon č. 40/2004 Sb. ani prováděcí předpis nespecifikuje.

Kritéria přiměřenosti lhůty pro podání nabídek, resp. požadavky na zadavatele kladené, tj. zohlednění „druhu veřejné zakázky“ a „charakteru veřejné zakázky“, lze vyložit jedině tak, že je třeba posoudit konkrétní obsah a rozsah plnění, případnou sezónní realizovatelnost plnění, potřebnou dobu pro seriózní zvážení účasti v zadávacím řízení a pro zpracování kvalifikované nabídky – to vše s ohledem na rozsah a hodnotu plnění, jež má být ve prospěch zadavatele realizováno. Potřeba posouzení konkrétně stanovené lhůty z hlediska požadavků obsažených v § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. byla v daném případě o to klíčovější, pokud byla zadávána zakázka na dlouhodobé plnění, jehož počátek bezprostředně nenavazoval na samotné zadání veřejné zakázky (dodávky měly být realizovány v letech 2009 až 2018), pokud se jednalo o plnění v hodnotě překračující částku 17 miliard, pokud příprava nabídek jevila významné rysy technické a tím i časové náročnosti, jak tvrdili nejméně tři z uchazečů, kteří vážně uvažovali o podání nabídky, a pokud zároveň tato veřejná zakázka nebyla předběžně oznámena, a dodavatelé tak neměli objektivní možnost se na samotné podání nabídek předběžně připravit. Jediný argument, a sice že vítězný uchazeč lhůtu splnil, pro vypořádání se s touto otázkou nemůže postačovat, zvláště když žalovaný, resp. správní orgán I. stupně, dokazování (nad rámec žalobcových spekulací o propojení advokátní kanceláře, která byla poradcem, s vítězným uchazečem) nevedl způsobem, který by mohl objektivně osvětlit důvody, pro které vítězný uchazeč (jako jediný) nabídku ve lhůtě podal.

(...) Za podstatné tu však soud považuje skutečnost, že žalovaný rezignoval na posouzení zadavatelova postupu z hlediska dodržení pravidla podávaného z § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. a závěr o neporušení zákona č. 40/2004 Sb. opřel výlučně o dodržení pravidla podávaného z § 54 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb.