Vydání 11/2008

Číslo: 11/2008 · Ročník: VI

1715/2008

Veřejné zakázky: předběžné oznámení; lhůta pro podání nabídek

Veřejné zakázky: předběžné oznámení; lhůta pro podání nabídek
k § 29 a § 54 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 377/2005 Sb.*)
I. Není-li konkrétní plnění ve prospěch zadavatele zahrnuto do rozpočtu zadavatele pro příslušný kalendářní rok, nemá-li být podle zadávací dokumentace v příslušném kalendářním roce na vrub takového rozpočtu ani fakticky plněno a není-li ani jinak prokázáno, že by měl zadavatel úmysl zadat příslušnou veřejnou zakázku v průběhu příslušného kalendářního roku již v době schvalování rozpočtu na takový kalendářní rok, nemá zadavatel povinnost předběžného oznámení podle § 29 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách.
II. Podle § 54 odst. 1 a 2 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, stanoví lhůtu pro podání nabídek pouze zadavatel; jen lhůta splňující podmínky stanovené oběma odstavci § 54 citovaného zákona je lhůtou zákonnou. Orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek při posouzení otázky, zda byla lhůta pro podání nabídek stanovena v souladu se zákonem, musí posoudit jak skutečnost, zda byla dodržena zákonem předepsaná minimální lhůta podle § 54 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb., tak skutečnost, zda konkrétní lhůta odpovídá „druhu“ a „charakteru“ veřejné zakázky podle § 54 odst. 1 citovaného zákona.
III. Zohledněním „druhu“ a „charakteru“ veřejné zakázky podle § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, se rozumí zejména zohlednění konkrétního obsahu i rozsahu plnění a potřebné doby pro seriózní zvážení účasti v zadávacím řízení a pro zpracování samotné nabídky.
(Podle rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 30. 11. 2006, čj. 62 Ca 15/2006-111)
Věc:
Akciová společnost INEKON GROUP proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti osoby zúčastněné na řízení společnosti s ručením omezeným ŠKODA TRANSPORTATION, o přezkoumání úkonů zadavatele.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zastavil rozhodnutím ze dne 5. 12. 2005 řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky na „
Uzavření rámcové smlouvy na dodávku nízkopodlažních tramvají
“ v otevřeném řízení, neboť neshledal porušení zákona č. 40/2004 Sb.
Proti rozhodnutí podal žalobce – neúspěšný účastník zadávacího řízení – rozklad, který žalovaný rozhodnutím ze dne 20. 2. 2006 zamítl.
Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce žalobu, ve které zejména namítal nedodržení povinnosti zadavatele předběžně oznámit zadání veřejné zakázky podle § 29 zákona č. 40/2004 Sb. (předběžné oznámení záměru). S poukazem na judikaturu soudů Evropských společenství zpochybnil závěr žalovaného, podle něhož povinnost předběžně oznámit zadání veřejné zakázky vzniká pouze u těch veřejných zakázek, které zadavatel prokazatelně hodlá zadat na počátku kalendářního roku. Předběžné oznámení není toliko „zveřejněním úmyslu“ zadavatele. Pouze ve výjimečných případech se zadavatel může od povinnosti předběžného oznámení odchýlit. Je tomu tak například tehdy, pokud se v průběhu roku objeví potřeba určité dodávky zboží, služeb nebo stavebních prací, o nichž se nevědělo, například z důvodu mimořádné situace způsobené potřebou nutné opravy po havárii, kterou zjevně nelze předem plánovat. V právě projednávané věci se ovšem nejednalo o nijak mimořádnou situaci, když zadavatel poptával dodávku 250 kusů tramvají na období příštích deseti let. Žalobce v této souvislosti rovněž zpochybnil tvrzení zadavatele, že o úmyslu objednat až 250 tramvají v období do roku 2018 při schvalování rozpočtu na rok 2005, v němž rozhodl o zadání veřejné zakázky, na jeho počátku ještě nevěděl. Je totiž nepravděpodobné, že by zadavatel měl schválenou investici ve výši 17,5 miliardy Kč, aniž by o takové investici věděl. Tato investice tedy měla být naplánována již v rámci desetiletého strategického plánu, schváleného pro období, v němž byla veřejná zakázka zadávána. Protože zadavatel nesplnil povinnost stanovenou § 29 zákona č. 40/2004 Sb., měl žalovaný rozhodnout o porušení zákona č. 40/2004 Sb., a nikoli řízení z důvodů shora uvedených zastavit.
Žalobce dále namítal nepřiměřenost lhůty pro podání nabídky, tedy postup v rozporu s § 54 zákona č. 40/2004 Sb. Již ve správním řízení namítal, že šedesátidenní lhůta pro podání nabídek byla nepřiměřeně krátká s ohledem na druh a charakter veřejné zakázky. To ostatně tvrdili i ostatní uchazeči s výjimkou vítěze zadávacího řízení, tj. zúčastněné společnosti Š. Žalobce odmítl argumentaci žalovaného, podle níž pokud nabídku ve stanovené lhůtě stihl podat alespoň jeden z uchazečů, pak lze v podstatě automaticky usuzovat na to, že lhůta nebyla nepřiměřeně krátká. Dle názoru žalobce naopak skutečnost, že tři ze čtyř účastníků zadávacího řízení namítají nepřiměřenost lhůty, má stejnou váhu jako skutečnost, že jeden ze čtyř účastníků byl schopen nabídku podat. Tento argument žalobce nemohl žalovaný odmítnout pouhým nepodloženým konstatováním, že vítěz zadávacího řízení byl technicky lépe připraven na podání nabídky, protože „
asi pozorněji sledoval vývojové trendy v tramvajové dopravě
“. Podle § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. měl žalovaný objektivně posoudit, zda lhůta šedesáti dnů byla přiměřená. Tuto svoji argumentaci žalobce podepřel tvrzením technické náročnosti požadovaného plnění, mimo jiné uvedl, že nikdo požadovaný typ tramvaje ve svém výrobním programu ani v nabídce nemá. Předložil dále soudu harmonogram jím vypracovaný, ze kterého vyplývá, že reálná doba pro zpracování nabídky ve formě, jak ji požadoval zadavatel, je více než sto dnů. Ani při enormním nasazení nepřichází v úvahu zkrácení této lhůty na téměř polovinu. Dle žalobce tedy lhůta pro podání nabídek v délce šedesáti dnů byla sice v souladu s § 54 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., byla však stanovena v rozporu s § 54 odst. 1 téhož zákona. To dle žalobce podstatně ovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti, neboť se z důvodu této nepřiměřené lhůty nemohli zadávacího řízení zúčastnit tři uchazeči. Závěrem žalobce upozornil na porušení zásady rovného zacházení formou zvýhodnění jednoho z uchazečů. Pokud jedině vítěz zadávacího řízení byl schopen zpracovat nabídku a předložit všechny dokumenty v šedesátidenní lhůtě, jde o silnou indicii toho, že tato společnost měla
relevantní
informace pro podání nabídky již před vyhlášením veřejné zakázky, a byla tak zvýhodněna na úkor ostatních uchazečů.
Žalovaný poukázal ve svém vyjádření k žalobě zejména na to, že v právě projednávané věci zadavatel prokázal úmysl zadat danou veřejnou zakázku až na základě posouzení a vyhodnocení analýzy stavu vozového parku zadavatele, přitom statutární orgán zadavatele o zadání veřejné zakázky rozhodl až dne 2. 5. 2005. V takovém případě zadavateli nesvědčila povinnost stanovená § 29 zákona č. 40/2004 Sb.
Krajský soud v Brně napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu projednání.
Z odůvodnění:
(...) Vyloží-li soud nejprve účel a smysl institutu předběžného oznámení, pak nutně musí dospět k závěru, že jím je obecné zvýšení transparentnosti, systémovosti a koncepčnosti zadávaní veřejných zakázek. Předběžné oznámení je třeba považovat za v pořadí první úvodní uveřejnění informace o tom, jaké veřejné zakázky budou v příslušném kalendářním roce zadávány. Z pohledu dodavatelů jde o institut umožňující v dostatečném předstihu zvážit účast v zadávacím řízení, zvážit obchodní zájmy a na zadávací řízení se připravit, mimo jiné i předběžnou přípravou samotné nabídky, mají-li dodavatelé již v této fázi za to, že se zadávacího řízení hodlají zúčastnit. Soud má však za to, že § 29 zákona č. 40/2004 Sb. není jediným ustanovením směřujícím z pohledu dodavatele k témuž cíli. Takovým dalším nástrojem je například právě lhůta pro podání nabídky (k této otázce se soud samostatně vyjádří níže), a tedy není žádného legitimního důvodu atakovat hranice pozitivněprávní úpravy, a snad je i překračovat v neprospěch zadavatelů toliko s poukazem na samotný účel a smysl kodifikace § 29 zákona č. 40/2004 Sb.
Pokud má tedy soud vyložit samotnou dikci § 29 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., pak povinnost předběžného oznámení se týká těch veřejných zakázek, které zadavatel v daném kalendářním roce hodlá zadat. Soud má za nepochybné, že dikci
„hodlá zadat“
je třeba přiznat význam extenzivní, a sice v tom směru, že povinnost předběžného oznámení dopadá nejen na veřejné zakázky, ohledně nichž má zadavatel naplánováno v daném roce rozhodnout o přidělení veřejné zakázky, jak je tento okamžik definován v § 17 písm. e) zákona č. 40/2004 Sb., ale též na veřejné zakázky, ohledně nichž zadávací řízení v daném kalendářním roce zadavatel byť jen zahájí podle § 41 zákona č. 40/2004 Sb. Bližší podmínky, za nichž má být splněno, že zadavatel konkrétní zakázku „hodlá zadat“, resp. kdy má mít zadavatel najisto postaveno, že tak hodlá učinit, však zřetelně kodifikovány nejsou. Má-li tedy soud interpretovat tuto část § 29 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., pak nutně musí absenci povinnosti předběžného oznámení dovodit v těch případech, kdy potřeba zadání veřejné zakázky vyvstane až v průběhu roku v souvislosti s neočekávanou situací krizového charakteru, s aktuálním vývojem na trhu či s prokazatelnou změnou ve finanční situaci zadavatele (zvláště toho, jehož činnost je vázána na jeho vlastní rozpočet). Skutečnost, že takové veřejné zakázky nebyly předběžně oznámeny ve smyslu § 29 zákona č. 40/2004 Sb., neznamená, že by je nebylo možné v daném roce zadat. Podmínka, podle níž na počátku kalendářního roku zadavatel má mít najisto postaveno, že příslušnou veřejnou zakázku „hodlá zadat“, tedy nebude splněna tehdy, pokud samotné zahájení zadávacího řízení až v průběhu kalendářního roku bude obsahovat prvek aktuálnosti či potřeby aktuálně řešit pro zadavatele kvalitativně novou situaci. Za situace, kdy zadání veřejné zakázky není v průběhu roku vyvoláno kvalitativně novou situací na straně zadavatele, je po zadavateli spravedlivé požadovat, aby již na počátku roku mohl objektivně předpokládat, že takovou veřejnou zakázku bude zadávat (zadávací řízení zahajovat). Významným indikátorem skutečnosti, že zadavatel již na počátku kalendářního roku hodlá zahájit zadávací řízení týkající se příslušné veřejné zakázky v příslušném kalendářním roce, je vyčlenění finančních prostředků, z nichž bude protiplnění za realizaci předmětu veřejné zakázky čerpáno, v rozpočtu na příslušný kalendářní rok. Má-li zadavatel vyčleněny již na počátku kalendářního roku prostředky na protiplnění za realizaci předmětu veřejné zakázky, je nepochybné, že ohledně takové veřejné zakázky hodlá nejen zahájit zadávací řízení, ale také je dokončit – a veřejnou zakázku „zadat“. Naopak není-li takové protiplnění zahrnuto do rozpočtu na příslušný kalendářní rok a nemá-li být zároveň ani v příslušném kalendářním roce fakticky na vrub rozpočtu plněno, a neprokáže-li se zároveň jinak zadavatelův úmysl zahájit zadávací řízení již na počátku příslušného kalendářního roku, povinnost předběžného oznámení podle § 29 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. nevzniká. V právě projednávané věci nemělo být plněno z rozpočtu schváleného pro rok 2005, neboť první část plnění měla být podle části 9.2. zadávací dokumentace realizována až po uzavření každé dílčí kupní smlouvy (do 60 dnů od jejího uzavření), přitom žádná z nich v roce 2005 uzavírána být neměla. Na tomto závěru tedy nemůže ničeho změnit ani tvrzení žalobce v replice, podle něhož byla první taková dílčí smlouva uzavřena již v průběhu roku 2006. Z tohoto důvodu je třeba odmítnout jako nesprávnou argumentaci žalobce týkající se nevěrohodného „nalezení“ finančních prostředků v průběhu roku 2005, tedy v době, kdy zadavatel o zadání veřejné zakázky rozhodoval. Jediným (resp. prvním v řadě) důkazem ohledně rozhodnutí zadavatele o zadání veřejné zakázky je skutečně jeho usnesení ze dne 2. 5. 2005. Nenalezl-li žalovaný, resp. správní orgán I. stupně, důkaz dřívější, nevyplývají-li z průběhu zadávacího řízení ani z období bezprostředně předcházejícího ani nyní soudu žádné
indicie
, z nichž by měl být patrný směr dalšího dokazování, a nenavrhoval-li v tomto směru ani žalobce správnímu orgánu ani nyní soudu žádné další dokazování, pak není zpochybněn závěr, k jakému dospěl žalovaný, tj. že zadavatel skutečně o zadání veřejné zakázky rozhodl až dne 2. 5. 2005.
Povinnost předběžného oznámení nelze nadto dovodit ani ze žádné z norem předpisů práva komunitárního. Ty totiž nestanoví obecnou povinnost předběžného oznámení, obligatorně je předběžné oznámení vyžadováno toliko v případě veřejných zakázek na stavební práce, hodlá-li zadavatel využít možnosti zkrácení lhůty pro předložení nabídek (čl. 12 odst. 2 společně s čl. 11 odst. 1 směrnice 93/37/EHS ze dne 14. 6. 1993; soud tu přihlíží k tomu, že povinnost členských států zajistit nabytí účinnosti předpisů nezbytných k dosažení souladu se směrnicí 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, která nahradila prvně citovanou směrnici, platí ve vztahu k České republice až ke dni 31. 1. 2006). Pokud přitom směrnice 93/38/EHS aplikovatelná na zadávací řízení v oblastech vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací neobsahuje obdobnou možnost zkrácení lhůt, neznamená to, že by v těchto případech mělo být předběžné oznámení vyžadováno obligatorně. I kdyby tedy soud dovodil, že uvedené směrnice měly být přímo aplikovány na konkrétní zadávací řízení z toho důvodu, že v souvislosti s předběžným oznámením obsahují pravidla směřující ke zřetelné a jasně identifikovatelné ochraně jednotlivců (v této právní věci uchazečů), povinnost předběžného oznámení by z nich pro případ právě projednávané veřejné zakázky nevyplývala.
Na základě shora uvedeného tedy soud uzavírá, že zadavateli povinnost předběžného oznámení podle § 29 zákona č. 40/2004 Sb. nesvědčila, a námitka žalobce týkající se této právní otázky tedy není důvodná.
Absence předběžného oznámení podle § 29 zákona č. 40/2004 Sb. tedy sama o sobě v právně projednávané věci porušením zákona č. 40/2004 Sb. není. Skutečnosti, jež soud shora podal, se však nutně musí promítnout do jeho úvah ohledně otázky přiměřenosti lhůty k podání nabídek, jež je předmětem druhého žalobního bodu.
(...) V § 54 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb. jsou tedy stanoveny minimální lhůty pro podání nabídek. Stanovení konkrétní délky lhůty pro podání nabídky je pak podle § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. rozhodnutím zadavatele. Při rozhodování o konkrétní délce lhůty pro podání nabídky však musí zadavatel podle § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. zohlednit druh a charakter veřejné zakázky. Z pravidel podávaných z § 54 odst. 1 a 2 zákona č. 40/2004 Sb. tedy vyplývá, že je to pouze zadavatel, kdo tuto lhůtu stanoví, při jejím stanovení však musí zohlednit druh a charakter veřejné zakázky, nesmí však stanovit lhůtu kratší, než která je uvedena pro jednotlivé případy v § 54 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb.
Pokud jde o minimální lhůtu podle § 54 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., ta dodržena byla, neboť lhůta zadavatelem stanovené v délce 60 dnů nebyla kratší než předepsaná minimální lhůta v délce 52 dnů.
Pokud jde o dodržení podmínek pro stanovení lhůty podle § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., tedy hledisek, jež musí zadavatel vzít v úvahu, stěží může být naplněn smysl dohledu nad zadávacími řízeními, pokud v této otázce orgán dohledu na posouzení postupu zadavatele rezignuje s poukazem na to, že nebylo možno objektivně posoudit přiměřenost zadavatelem stanovené lhůty podle § 54 odst. 1 z toho důvodu, že pojmy „druh“ ani „charakter“ veřejné zakázky zákon č. 40/2004 Sb. ani prováděcí předpis nespecifikuje.
Kritéria přiměřenosti lhůty pro podání nabídek, resp. požadavky na zadavatele kladené, tj. zohlednění „druhu veřejné zakázky“ a „charakteru veřejné zakázky“, lze vyložit jedině tak, že je třeba posoudit konkrétní obsah a rozsah plnění, případnou sezónní realizovatelnost plnění, potřebnou dobu pro seriózní zvážení účasti v zadávacím řízení a pro zpracování kvalifikované nabídky – to vše s ohledem na rozsah a hodnotu plnění, jež má být ve prospěch zadavatele realizováno. Potřeba posouzení konkrétně stanovené lhůty z hlediska požadavků obsažených v § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. byla v daném případě o to klíčovější, pokud byla zadávána zakázka na dlouhodobé plnění, jehož počátek bezprostředně nenavazoval na samotné zadání veřejné zakázky (dodávky měly být realizovány v letech 2009 až 2018), pokud se jednalo o plnění v hodnotě překračující částku 17 miliard, pokud příprava nabídek jevila
prima facie
významné rysy technické a tím i časové náročnosti, jak tvrdili nejméně tři z uchazečů, kteří vážně uvažovali o podání nabídky, a pokud zároveň tato veřejná zakázka nebyla předběžně oznámena, a dodavatelé tak neměli objektivní možnost se na samotné podání nabídek předběžně připravit. Jediný argument, a sice že vítězný uchazeč lhůtu splnil, pro vypořádání se s touto otázkou nemůže postačovat, zvláště když žalovaný, resp. správní orgán I. stupně, dokazování (nad rámec žalobcových spekulací o propojení advokátní kanceláře, která byla poradcem, s vítězným uchazečem) nevedl způsobem, který by mohl objektivně osvětlit důvody, pro které vítězný uchazeč (jako jediný) nabídku ve lhůtě podal.
(...) Za podstatné tu však soud považuje skutečnost, že žalovaný rezignoval na posouzení zadavatelova postupu z hlediska dodržení pravidla podávaného z § 54 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. a závěr o neporušení zákona č. 40/2004 Sb. opřel výlučně o dodržení pravidla podávaného z § 54 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb.
*) S účinností od 1. 1. 2007 nahrazen zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.

Zasílání aktuálního vydání na e-mail


Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.