Vydání 11/2022

(…) [22] Podstata věci tkví v posouzení, zda stěžovatelky stanovily zadávací podmínky v rozporu se zákonem tím, jak nastavily minimální úroveň pro prokázání technické kvalifikace u nadlimitní veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování (na období 2018 až 2021) a stanovení podmínek úhrady očkovacích látek z prostředků veřejného zdravotního pojištění.

[23] Prokazování kvalifikace v procesu zadávání veřejných zakázek obecně slouží k vyloučení pochybností, že dodavatel bude schopen řádně – tedy v požadované kvalitě a včas – dodat předmět plnění veřejné zakázky. Význam kvalifikace vždy roste se složitostí a rozsahem veřejné zakázky a její stanovení je v zájmu zadavatele; je třeba zajistit, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí (kvalifikovaní) ke splnění veřejné zakázky. Pokud jde o kritéria technické kvalifikace, ta , jak stanoví § 79 odst. 1 ZZVZ s tím, že odstavec 2 [pod písm. a) až l)] daného ustanovení obsahuje výčet konkrétních kritérií, která může zadavatel v zadávacím řízení v nadlimitním režimu požadovat.

[24] V praxi mívá velkou váhu zejména kritérium předchozích referencí a nejinak je tomu i v případě nyní souzené věci. Stěžovatelky ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ jako způsob prokázání technické kvalifikace v bodě 6.4.1 zadávací dokumentace nazvaném „Seznam významných dodávek“ vyžadovaly, aby účastník – uchazeč o zakázku prokázal, že v rozhodném období realizoval

[25] Problém přitom nečiní počet ani požadovaná hodnota předchozích referenčních zakázek, nýbrž jejich zacílení jen na přímou distribuci/dodávku léčivých přípravků do ordinací PZS. Právě toto zacílení na konkrétní místo plnění (ordinace PZS) shledal krajský soud jako nikoli nezbytné v souvislosti s předmětem veřejné zakázky a ve výsledku ho měl ve shodě s žalovaným za rozporné s § 73 odst. 6 písm. b) ZZVZ, který stanoví: .

[26] Nejvyšší správní soud v návaznosti na citované ustanovení zdůrazňuje nutnost nastavení přiměřených kvalifikačních kritérií, která zásadním způsobem selektují dodavatele té které zakázky. Z hlediska volby konkrétního postupu zákon dává zadavatelům značnou míru diskrece; ta je ovšem korigována zásadou přiměřenosti, jejíž aplikací je vyvažován zájem zadavatelů na řádném plnění veřejné zakázky a zájem na zachování co nejširší hospodářské soutěže; shodně viz Podešva, V. a kol.: Praha: Wolters Kluwer (komentář k § 6, dostupný z ASPI podle právního stavu k 24. 4. 2019):

[27] S nedůvodně neomezenou a efektivní volnou soutěží dodavatelů souvisí i hospodárnost nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně; stranou nelze ponechat ani potenciální hrozbu korupce v podobě jakéhokoli druhu zvýhodňování nebo protihodnoty (finanční či politické). Toto jsou všechno aspekty, na které je třeba pamatovat a zadávat vždy v souladu se zásadou přiměřenosti, která má zásadní místo v právu veřejných zakázek, které je na evropské úrovni harmonizováno souborem tzv. zadávacích směrnic, zejména směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, jež v čl. 18 stanoví: Tímto výslovným uvedením zásady přiměřenosti evropský normotvůrce reflektoval judikaturní závěry Soudního dvora, který v oblasti veřejných zakázek zásadu přiměřenosti aplikoval jako obecnou zásadu práva EU (viz např. rozsudek ze dne 16. 12. 2008, , C-213/07, body 48 a 68).

[28] V návaznosti na to rovněž vnitrostátní zákonodárce zakotvil zásadu přiměřenosti jako základní zásadu zadávání veřejných zakázek v § 6 odst. 1 ZZVZ; tato zásada musí být dodržována v průběhu celého zadávacího řízení, stejně jako další zásada transparentnosti a dále ve vztahu k dodavatelům též zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 ZZVZ). Právě se zásadou zákazu diskriminace se zásada přiměřenosti může v praxi významně prolínat – nemožnost dodavatele ucházet se o zakázku z důvodu nepřiměřeně nastavených kvalifikačních kritérií totiž současně působí ve vztahu k dodavateli diskriminačně. Proto také žalovaný, potažmo krajský soud, shledal shora uvedený požadavek na technickou kvalifikaci jako rozporný s § 73 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ; stěžovatelky při nastavení minimální úrovně technické kvalifikace nepostupovaly přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky a ve výsledku skrytě diskriminovaly dodavatele, kteří by objektivně mohli poskytnout srovnatelné plnění ve srovnatelné kvalitě.

[29] Nejvyšší správní soud s tímto závěrem souhlasí a s ohledem na kasační námitky předesílá, že k němu nebylo nezbytné odborné posouzení věci. Zásadu přiměřenosti lze v daném kontextu vnímat jako příkaz k optimalizaci postupu zadavatele ve všech jeho činnostech souvisejících se zadáváním, jež nelze předem svázat nějakými exaktními pravidly; podobně to platí i pro žalovaného při zvažování, zda si k věci vyžádá odborné stanovisko nebo znalecký posudek. Otázka potřebnosti znaleckého posudku je sice otázkou objektivní, ovšem odpověď na ni závisí vždy na konkrétních okolnostech každé věci. Je proto třeba postupovat přísně individuálně, ostatně [s] – zde pramenící z porušení zásady přiměřenosti – , jak uvedl Nejvyšší správní soud v již zmíněném rozsudku ve věci .

[30] Skutečnost, že žalovaný ani krajský soud důvody, jimiž stěžovatelky vysvětlovaly nutnost sporného nastavení technické kvalifikace, neakceptovali, resp. nepřiznali jim náležitý význam, neznamená, že rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci nerespektovali. Naopak, v souladu s ním správně postupovali v závislosti na individuálních okolnostech této věci, v níž posoudili množství faktických specifik souvisejících s distribucí léčivých přípravků do ordinací PZS, která tuto distribuci měla odlišovat od distribuce do jiných lékařských zařízení – typicky lékáren nebo nemocnic (a tím podle stěžovatelek také odůvodňovat zacílení požadovaných referencí pouze na distribuci do ordinací PZS). V kasačních stížnostech tyto odlišnosti stěžovatelky nijak blíže nerozebírají, resp. odkazují na žaloby, z jejichž obsahu lze shrnout, že se jednalo o odlišnosti navázané na (i) pracovní dobu, (ii) umístění a připravenost na závoz, včetně parkování, (iii) obchodní model a s tím související administrativní procesy, včetně reklamace a (iv) komunikační dovednosti či strategie.

[31] Již jen na základě tohoto prostého výčtu je podle Nejvyššího správního soudu patrné, že k úvaze ohledně uvedených odlišností (každé jednotlivě i v jejich vzájemném souhrnu) není třeba jakékoli zvláštní odbornosti ve smyslu technických, ekonomických, medicínských nebo jiných odborných znalostí a zkušeností. K úvaze, zda jsou tyto odlišnosti s to odůvodnit postup stěžovatelek v zadávacím řízení, úplně postačí selský rozum a standardní soudcovská zkušenost a znalost. Znalci se ve správním nebo soudním řízení nepřibírají, aby sdělovali úřadu nebo soudu své názory a úsudky o otázkách rázu právního nebo o otázkách, k jejichž správnému porozumění a řešení není zapotřebí odborných vědomostí nebo znalostí – v takových případech postačí s ohledem na povahu okolností případu právě běžná soudcovská zkušenost a znalost. Ve správním řízení vedle toho platí, že se znalec nepřibírá též tehdy, pokud správní orgán disponuje potřebnými odbornými znalostmi či si může opatřit odborné posouzení předmětných skutečností ze strany jiného správního orgánu (§ 56 správního řádu). Vychází se totiž z předpokladu, že úřední osoby mají dostatečné odborné znalosti, aby mohly samy posoudit odborné otázky vyskytující se v běžně vedených správních řízeních (v podrobnostech srov. rozsudek NSS ze dne 12. 5. 2010, čj. 1 Afs 71/2009-113, č. 2313/2011 Sb. NSS).

[32] Posouzení, zda zadavatelem předestřené důvody k omezení hospodářské soutěže na základě nastavení technické kvalifikace obstojí jako přiměřené, je primárně posouzením právním, které vychází ze skutkového stavu věci zjištěného na základě hodnocení důkazů. To obecně nevylučuje, že v řízení může vyjít najevo potřeba posouzení odborných otázek; ovšem v nyní souzené věci tomu tak nebylo. Odlišnosti, jimiž se stěžovatelky snažily obhájit s poukazem na výjimečnost distribuce léčivých přípravků do ordinací PZS, vykazují charakteristiku, která je natolik jasná a srozumitelná, že nebylo nutno žádné odborné stanovisko či znalecký posudek. K posouzení sporné otázky plně postačoval laický úsudek v kombinaci s odborným zázemím žalovaného jako odborného orgánu na úseku ochrany hospodářské soutěže, který byl schopen spolehlivě zjistit a objasnit skutkový stav věci (viz rozsudek NSS ze dne 28. 1. 2009, čj. 8 As 40/2008-170).

[33] Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí žalovaného, resp. jeho předsedy a shora namítané odlišnosti ve shodě s nimi vyhodnotil jako nedostatečné. Nejvyšší správní soud má toto vyhodnocení za opodstatněné; jeho intervence coby kasačního soudu je v tomto ohledu spíše výjimečná a omezuje se na případy extrémního nesouladu skutkových zjištění, o němž v daném případě vůbec nelze uvažovat. Ano, odlišná pracovní doba ordinací PZS, která je oproti nemocnicím nebo lékárnám kratší, nepravidelná a navíc se může lišit v sudém či lichém týdnu, jakož i umístění ordinací PZS zpravidla v dopravně komplikovaných lokalitách (v centu města, pěších zónách apod.), může klást vyšší nároky na dodavatele do lékáren nebo nemocnic; nejedná se však o takové nároky, které by byly pro tyto dodavatele jednající s obvyklou odbornou péčí objektivně nesplnitelné. Nejvyšší správní soud je zajedno s krajským soudem v tom, že dodavatelé se zkušeností s dodávkou/distribucí lékařských přípravků do lékáren či nemocnic nelze považovat objektivně za nezpůsobilé přizpůsobit se zmíněným specifickým nárokům [ad (i) a (ii)], včetně vozového parku a náležitého systému chlazení, jež souvisí s logistickými dovednostmi dodavatele.

[34] V podstatě totéž lze vztáhnout i na další zmíněná specifika [ad (iii) a (iv)], která se váží k organizačním schopnostem konkrétního dodavatele. Odlišný způsob komunikace či strategie i obchodní model daný tím, že zboží dodané do lékáren či nemocnic se stává jejich vlastnictvím, zatímco u ordinací PZS je toto zboží – očkovací látky – pouze deponováno a je ve vlastnictví distributora do okamžiku jeho aplikace pacientovi, nevykazují taková specifika, aby je napříště nebyl schopen přijmout i distributor dosud dodávající do lékáren či nemocnic.

[35] Navíc, ony zvýšené nároky na (organizační či logistické) schopnosti dodavatele zčásti kryla další kritéria technické kvalifikace, která stěžovatelky v daném případě zvolily v souladu s § 79 odst. 2 písm. e) a j) ZZVZ – konkrétně šlo o to, že vedle sporné referenční podmínky požadovaly stěžovatelky předložení platného certifikátu systému jakosti ISO 9001:2009 a vyšší (bod 6.4.2 zadávací dokumentace) a validačního protokolu za účelem prokázání dispozice s informačním systémem validovaným dle normy GAMP nebo ekvivalentní (bod 6.4.3 zadávací dokumentace). Dle názoru Nejvyššího správního soudu stěžovatelkám nic nebránilo využít též další zákonem předvídaná kritéria technické kvalifikace k tomu, aby zjistily odbornou způsobilost a profesionalitu dodavatelů a zajistily tím jimi neustále opakovanou nutnost minimalizace rizika, že bude vybrán dodavatel, který zakázku nebude schopen splnit.

[36] Nezbytnost sporné referenční podmínky, resp. její přiměřenost složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky tedy specifické nároky určené místem plnění (přímo do ordinací PZS) neodůvodňují, stejně jako samotný význam této zakázky, na který rovněž stěžovatelky opakovaně odkazovaly.

[37] Veřejná zakázka k zajištění pravidelného povinného očkování má bezpochyby velký význam a důležitost zejména z hlediska zájmu na ochraně veřejného zdraví. Krajský soud tento zájem neopomněl, ovšem skutečnost, že se jedná o otázku veřejného zdraví, neznamená, že není nutno respektovat zákon. Smyslem ZZVZ je ochrana hospodářské soutěže a ta byla v daném případě zásadně narušena, což také krajský soud zohlednil. Stěžovatelky sice tvrdí, že to nebylo možné, resp. že jediným hlediskem je složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky, avšak přehlíží potřebu komplexního posouzení věci. V ní se jedná o správní trestání, přičemž podstatné je především naplnění skutkové podstaty přestupku – zde konkrétně přestupku zadavatele podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, kterého se dopustí tím, že .

[38] Z citovaného neplyne potřeba v řízení před žalovaným prokazovat konkrétní důsledky jednání zadavatele – tedy následek přestupkového jednání např. v podobě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky; tento ani jiný následek stran dopadu na hospodářskou soutěž skutková podstata přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ skutečně nevyžaduje. Přestupkem podle tohoto ustanovení je jednoduše každé nezákonné nastavení zadávacích podmínek, za předpokladu zadání veřejné zakázky. K tomu v případě stěžovatelek došlo a formální znaky přestupku byly naplněny. Nicméně vzal-li v úvahu krajský soud i konkrétní dopady na hospodářskou soutěž, nelze mu to důvodně vyčítat – a to nejen s ohledem na žalovaným avizované propojení § 73 odst. 6 písm. b) a § 36 odst. 1 ZZVZ, podle něhož nesmí zadávací podmínky vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěži, ale také s ohledem na materiální korektiv v podobě nutnosti společensky škodlivého jednání. V daném případě nejde o delikt poruchový, nýbrž ohrožovací – indikuje nebezpečí dopadu na hospodářskou soutěž, který ovšem nemusí nutně nastat. Pokud by k omezení volné soutěže, jako základní hodnoty, která je chráněná ZZVZ, nedošlo, bylo by na místě uvažovat, že materiální znak přestupku naplněn není, čehož se ostatně stěžovatelky setrvale dovolávaly. Je proto s podivem, že nyní namítají, že otázka výsledného omezení soutěže do posouzení věci vůbec nemůže vstoupit.

[39] Jak již bylo naznačeno, Nejvyšší správní soud je opačného názoru – s ohledem na celkové nastavení zákona a materiální stránku přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ nevidí důvod, pro který by bylo nutno otázku dopadu do hospodářské soutěže zcela „vyřadit ze hry“. Jde o otázku a nepřehlédnutelnou, pro jejíž zodpovězení je v posuzovaném případě podstatné mj. i fungování dosavadního systému dodávky očkovacích látek. Tomu se přesvědčivě věnoval v žalobou napadeném rozhodnutí předseda žalovaného s tím, že „[v] “ (bod 68). Jakkoli nelze zcela vyloučit, že na trhu existoval i jiný než vybraný dodavatel, který by spornou referenční podmínku mohl splnit, je jasné, že jejím příliš úzkým zacílením jen na dodávku/distribuci do ordinací PZS byl okruh potenciálních dodavatelů zásadně omezen a ve výsledku znamenal prakticky zavření trhu pro nově příchozí subjekty.

[40] K uvedenému je nutno pro úplnost připomenout, že vybraný dodavatel – Avenier a.s. – byl jediným uchazečem, který splňoval podmínku technické kvalifikace v bodě 6.4.1. zadávací dokumentace; druhý z uchazečů – společnost PHARMOS, a.s. – tuto podmínku zjevně nesplňoval (předložil referenční zakázky, u nichž bylo jako místo plnění uvedeno: Fakultní nemocnice Ostrava a síť lékáren Moje lékárna). Tuto skutečnost nelze nevidět a nic na tom nemění ani to, že splnění zadávacích podmínek posuzuje výlučně zadavatel, přičemž v daném případě tak neučinil, neboť si toto posouzení vyhradil pouze u vybraného dodavatele Avenier, a.s., jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější (s nejnižší nabídkovou cenou 3,18 mld. Kč), jak vyplývá ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 5. 10. 2017.

[41] Odhlédnout nelze ani od námitek podaných v zadávacím řízení společností JK - Trading spol. s r.o. a společností PHOENIX lékárenský velkoobchod, s.r.o., které dokládají, že účast na zakázce zvažovali rovněž další dodavatelé vymezující se proti zadávací dokumentaci. Druhá z uvedených společností přitom právě s odkazem na spornou podmínku technické kvalifikace a znalost trhu namítala, že o zakázku se může ucházet jen jeden dodavatel, a sice stávající dodavatel očkovacích látek – jejich dosavadní dodávka/distribuce do ordinací PZS navíc nepodléhala předchozí právní úpravě zadávání veřejných zakázek. Aniž by se Nejvyšší správní soud blíže zabýval podanými námitkami, má za to, že příhodně dokreslují okolnosti celého případu, pro který je podstatné, že spadá do režimu současné právní úpravy (§ 2 odst. 1 ZZVZ); zdravotní pojišťovny (zadavatelé) uzavírají úplatné smlouvy s distributorem léčivých přípravků obsahujících očkovací látky (dodavatelem), kterému poskytují úhradu za zajištění potřebného množství očkovacích látek, jak případně uvedl žalovaný již ve svém stanovisku ze dne 27. 12. 2016.

[42] Ve světle všech výše uvedených skutečností je Nejvyšší správní soud pevně přesvědčen, že stěžovatelky mohly a měly důsledněji zvažovat přiměřenost nastavení minimální úrovně pro splnění technické kvalifikace, což se nestalo. Tím, jakým způsobem v zadávací dokumentaci (bod 6.4.1.) stěžovatelky nastavily kritérium předchozích referencí, vytvořily bezdůvodnou bariéru pro vstup na trh novým kvalifikovaným dodavatelům – byť možná méně zkušeným co do dodávek a distribuce léčivých přípravků konkrétně do ordinací PZS.

[43] Pokud by měl sám zdejší soud aplikovat zásadu přiměřenosti, považuje za vhodné vyjít metodicky ze standardního testu proporcionality, který stojí na třech základních kritériích – a sice (i) vhodnosti, (ii) potřebnosti/nezbytnosti a (iii) přiměřenosti v užším smyslu. Splnění prvního kroku testu proporcionality implikují základní skutkové a právní okolnosti této věci. Nepřipuštění jiných dodavatelů než těch, kteří měli zkušenosti s dodávkou do ordinací PZS je způsobilé k dosažení stěžovatelkami sledovaného cíle, jímž byl především zájem na řádném plnění veřejné zakázky a skrze to též zájem na ochraně veřejného zdraví. V prvním kroku testu proporcionality – kritériu vhodnosti – tedy zacílení referenčních zakázek na dodávku léčivých přípravků do ordinací PZS obstojí. U druhého kroku testu proporcionality, tedy kritéria potřebnosti/nezbytnosti je tomu jinak; toto kritérium splněné není, neboť uvedeného cíle bylo možno dosáhnout mírnějšími prostředky se stejnou vhodností. Jinými slovy, striktní omezení referencí jen na přímou dodávku do ordinací PZS nebylo nezbytné, neboť tento typ dodávek se nijak zásadně nevymyká dodávkám léčivých přípravků do jiných zdravotnických zařízení – nemocnic nebo lékáren; nelze proto předpokládat, že by se mu další subjekty disponující právě zkušeností s dodávkou do těchto zařízení nebyly schopny přizpůsobit. Jejich schopnosti a profesionalitu v tomto směru bylo možno testovat šetrněji – stanovením jiných kvalifikačních, případně smluvních podmínek. Pokud jde o poslední krok testu proporcionality, tedy přiměřenost v užším smyslu, kdy je potřeba poměřit v kolizi stojící práva či zájmy, je třeba již jen pro úplnost uvést, že ani tento krok by splněn nebyl – zájem stěžovatelek jakožto zadavatele nemůže zcela převážit nad zájmem dodavatelů a zajištěním férové soutěže.

[44] Nastavením technické kvalifikace vždy z povahy věci dojde k omezení hospodářské soutěže; v souzené věci ovšem došlo k takovému omezení, které nelze akceptovat, neboť nebylo nezbytné z hlediska plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Námitky stěžovatelek stran specifik a významu zakázky, jimiž se stěžovatelky snažily obhájit nezbytnost omezení soutěže, neobstojí. Bylo na nich, aby v rámci zákonem široce nastaveného portfolia kritérií technické (případně ekonomické či jiné) kvalifikace předmětnou zakázku zadaly přiměřeně a současně tak, aby dostály svým základním povinnostem ohledně poskytování zdravotních služeb a předešly své správně-právní odpovědnosti. Poukaz na možné uložení pokuty za přestupek podle ZVZP proto považuje Nejvyšší správní soud za nepřípadný.

[45] Stěžovatelky své povinnosti zajistit poskytování hrazených služeb svým pojištěncům, včetně jejich místní a časové dostupnosti, mohly dostát i při méně striktním nastavení zadávacích podmínek, které by zachovaly zdravé soutěžní prostředí. Jakkoli je činnost stěžovatelek v péči o zdraví populace zásadní, neznamená to, že lze rezignovat na znění a základní zásady ZZVZ, který na jejich činnost taktéž dopadá. Obava stěžovatelek z nezkušeného dodavatele byla zbytečně přepjatá a nepodložená. Oporou pro postup stěžovatelek přitom nemohou být ani jimi avizované problémy z minulosti týkající se distribuce očkovací látky proti prasečí chřipce; z novinových článků, na které stěžovatelky odkazovaly, jsou sice patrné potíže s dostupností a s číslováním vakcín, neplyne z nich ovšem, že by měly být přičitatelné tehdejšímu distributorovi, resp. jeho nezkušenosti. K tomu se přesvědčivě vyjádřil už krajský soud, který rovněž odmítl k důkazu navrhované vyjádření Ministerstva zdravotnictví a potvrdil důvodnost neprovedení tohoto důkazu ze strany žalovaného.

[46] Nejvyšší správní soud tomuto postupu nemá co vytknout a opakuje, že k posouzení věci nebylo třeba žádného odborného vyjádření, stanoviska anebo znaleckého posudku. Měla-li být vyjádřením Ministerstva zdravotnictví prokázána případná rizika spojená s nezkušeností vybraného dodavatele, opět je potřeba poukázat na možnost zadavatele – stěžovatelek – tato rizika minimalizovat jiným (šetrnějším) způsobem; zejména prostřednictvím dalších kritérií technické kvalifikace, nikoli omezením referenčních zakázek na přímou distribuci/dodávku do ordinací PZS – tedy jen na konkrétní místo bez připuštění i jiných obdobných míst plnění, která z povahy věci připadala v úvahu. Omezení referenčních zakázek na distribuci/dodávku do ordinací PZS nedůvodně omezilo soutěž o veřejnou zakázku a s ohledem na naznačený systém dodávky očkovacích látek významně favorizovalo dodavatele z předcházejících období. I tento dodavatel však musel jednou začínat jako subjekt bez stěžovatelkami požadovaných zkušeností (očkovací látky původně zajišťovaly příslušné orgány ochrany veřejného zdraví či zdravotnická zařízení); přesto v praxi obstál, resp. není zřejmé, že by v důsledku jeho počáteční nezkušenosti byly dodávky očkovacích látek provázeny zásadními problémy.

[47] Skutečnost, že se dosavadní dodavatel plnění, které je předmětem veřejné zakázky, osvědčil, neznamená, že tímto dodavatelem bude nastálo. Není pochyb, že dodavatel se zkušeností skýtá vyšší míru záruky, že zakázka bude plněna řádně, nicméně nemusí se nutně jednat o natolik úzkou zkušenost, aby byla navázána výhradně na konkrétní místo plnění; mnohdy postačí jako zkušenost s plněním obdobným – zde: s dodávkou léčivých přípravků nejen do ordinací PZS, ale i do jiných zdravotnických zařízení (nemocnic, lékáren).

[48] Lze tedy shrnout, že krajský soud nepochybil, pokud podanou žalobu stěžovatelek zamítl jako nedůvodnou. Stěžovatelky veřejnou zakázku zadaly za současného nezákonného nastavení technické kvalifikace, čímž naplnily formální znaky přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ. Naplnily rovněž materiální znak tohoto přestupku – tedy společenskou škodlivost, kterou navíc zákonná úprava výslovně předpokládá (§ 270 odst. 1 ZZVZ), žalovaný ji proto nemusí vždy odůvodňovat, jak správně poznamenal krajský soud. Nejvyšší správní soud k tomu doplňuje, že se v daném případě jednalo o veřejnou zakázku s velmi vysokou předpokládanou hodnotou (2,8 mld. Kč bez DPH), přičemž soutěž o ni byla nedůvodně omezena na základě požadovaných referencí (bod 6.4.1. zadávací dokumentace). Tyto reference nebyly ve vztahu ke složitosti a rozsahu zakázky nezbytné a ve výsledku je lze hodnotit jako nepřiměřené a skrytě diskriminační.

[49] Nutno ještě pro úplnost připomenout, že výslovný požadavek na přiměřenost referencí vyžadovaných v rámci technické kvalifikace s sebou přinesla až současná právní úprava – tedy ZZVZ, který po vzoru zadávacích směrnic stanovil zásadu přiměřenosti též jako jednu ze základních zásad zadávání veřejných zakázek. Tuto zásadu však bylo možné dovodit již dříve v rámci práva EU i předchozí vnitrostátní úpravy a na ni navazující judikatury; mezníkem byl v tomto směru zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci , který se také týkal požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace. Nejvyšší správní soud v tomto rozhodnutí odlišil zjevnou a skrytou diskriminaci. Za skrytou diskriminaci pak považoval postup, kterým „zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky“.

[50] Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů, které se dovolávají i stěžovatelky s tím, že v jejich případě se o zjevnou (tedy excesivní) nepřiměřenost nejednalo. Nejvyšší správní soud tento názor nesdílí a připomíná, že současná zákonná úprava výslovně počítá s nepřiměřeností jako takovou, aniž by pochybení zadavatele muselo přesáhnout určité „zjevné“, excesivní meze. Navíc jak uvedl zdejší soud v citovaném rozsudku ve věci , je třeba postupovat vždy se zřetelem na individuální kauzu. Tomuto požadavku žalovaný i krajský soud dostál, případ stěžovatelek vyhodnotil přísně individuálně a zjistil, že sporný požadavek technické kvalifikace vybočil z oprávněných potřeb předmětné zakázky daných její složitostí a rozsahem. Skutková podstata přestupku proto byla jednáním stěžovatelek naplněna, a to jak po stránce formální, tak materiální – zde je podstatný především výrazný dopad na hospodářskou soutěž a praktická eliminace jakékoli konkurence.

[51] Na uvedeném závěru nic nemůže změnit ani odkaz na usnesení čj. ÚOHS-S0433/2018/VZ-32812/2018/533/BKu, kterým žalovaný zastavil řízení ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ proti obviněnému – městu Česká Lípa – ve věci zadání veřejné zakázky na zajištění provozu městské autobusové dopravy, kdy bylo rovněž v rámci technické kvalifikace požadováno předložení referencí spočívajících v poskytování přepravních služeb v městské autobusové dopravě, aniž by bylo připuštěno i poskytování jiných druhů přepravních služeb. Z obsahu uvedeného usnesení je zřejmé, že žalovaný i v této věci zvažoval dopady zadávacích podmínek na hospodářskou soutěž a okruh potenciálních dodavatelů. A jde-li o výsledné posouzení, které je odlišné od případu stěžovatelek, nelze než poukázat na nutnost individuálního posouzení každé konkrétní věci, které musí být komplexní a nemusí být nutně stejné – byť se způsob sporného nastavení technické kvalifikace může zdát v principu podobný (ordinace vs. jiná zdravotnická zařízení a městská autobusová přeprava vs. jiné přepravní služby). Důležité je totiž zdůvodnění tohoto nastavení ze strany zadavatele, které bylo z povahy věci jiné – pramenilo ze skutkových odlišností daných předmětem té které zakázky; jiný byl i dopad do hospodářské soutěže a jiné tedy jistě může být i výsledné posouzení.