2889/2013
Veřejné zakázky: podjatost poradce odborné hodnoticí komise
Veřejné zakázky: podjatost poradce odborné hodnoticí komise
k § 74 odst. 7 a § 76 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
Poradce odborné hodnoticí komise, ač sám přímo o věci nerozhoduje a za výsledek konečného rozhodnutí ani neodpovídá, může pro svůj poměr k věci či účastníkům být podjatou osobou (§ 74 odst. 7 a § 76 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách), a může tak být příčinou vadnosti rozhodovacího procesu.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 4. 2013, čj. 1 Afs 103/2012-44)
Věc:
Společnost s ručením omezeným KAJA proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti 1) společnosti s ručením omezeným DAFNÉ profi a 2) státního podniku Česká pošta, o přezkum úkonů zadavatele, o kasační stížnosti žalobkyně.Státní podnik Česká pošta (zadavatel) zadal veřejnou zakázku "
Nové stejnokroje
" v jednacím řízení uveřejněném podle § 33 zákona o veřejných zakázkách; zadávací řízení směřovalo k uzavření rámcové smlouvy s více účastníky. Žalobkyně podala žádost o účast v tomto řízení, v němž byla po prokázání kvalifikace vyzvána k podání nabídky a tu také následně podala. Zadavatel ji však z účasti vyloučil pro nesplnění podmínky kvalitativního požadavku na odolnost oděru oděvů (§ 76 zákona o veřejných zakázkách).Žalobkyně (jakož i jiní navrhovatelé) podala návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u žalovaného. Žalovaný návrh žalobkyně rozhodnutím ze dne 6. 4. 2011 zamítl v části týkající se podjatosti znaleckého ústavu Institutu pro testování a certifikaci, a.s. (dále jen "Institut") podle § 118 odst. 4 písm. a) citovaného zákona a v částech týkajících se námitky, že ze zadávací dokumentace není jasné, že obsah certifikátů bude předmětem hodnocení, námitky proti parametru "
odolnost v oděru
" a námitky proti parametru "plošná hmotnost
" podle § 118 odst. 4 písm. c) téhož zákona ve znění účinném do 11. 9. 2011. Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 1. 7. 2011 potvrdil rozhodnutí I. stupně.Proti rozhodnutí předsedy žalovaného podala žalobkyně žalobu u Krajského soudu v Brně, který ji rozsudkem ze dne 6. 12. 2012, čj. 62 Af 53/2011-106, zamítl.
Krajský soud žalobní námitku podjatosti Institutu zamítl jako nedůvodnou. Zdůraznil, že hodnoticí komise má za úkol posoudit nabídky uchazečů z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a též to, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel si tak mohl přizvat poradce splňující podmínku nepodjatosti k veřejné zakázce a k uchazečům; poradci však nejsou členy hodnoticí komise, a proto se na ně nevztahují pravidla § 74 odst. 8 zákona o veřejných zakázkách. Zdůraznil, že přizvaní poradci nesmí být podjatými, avšak tuto kategorii je nutno vnímat z hlediska konkrétních úkolů, které pro zadavatele plní.
Krajský soud se ztotožnil s žalovaným v závěru, že všichni uchazeči předložili zadavateli v souladu se zadávacími podmínkami certifikáty nazvané jako "
Protokoly o zkouškách
" a "Osvědčení
" i s údaji, které zadavatel požadoval. Rovněž ze zprávy ze dne 21. 10. 2010 a z Dodatku ke Zprávě ze dne 25. 10. 2010 skutečně plynulo, že Institut pouze porovnával údaje obsažené v těchto předložených certifikátech s veškerými údaji požadovanými zadavatelem v zadávací dokumentaci. Pokud tedy žalovaný dospěl k závěru, že Institut údaje v certifikátech pouze porovnal s požadavky zadavatele, správně dovodil, že taková činnost sama o sobě nepůsobí podjatost přizvaných poradců z Institutu; poradci neprováděli žádné svoje úvahy či hodnocení, nevytvářeli ani vlastní hodnocení parametrů, pouze srovnali parametry uvedené v certifikátech (předložených samotnými uchazeči) s podmínkami požadovanými zadavatelem. Úkolem poradců nebylo kvalitativní kontrolování toho, co mělo být uchazeči splněno, ale ověřování shody údajů v certifikátech předložených uchazeči s požadavky zadavatele. I když Institut tedy dříve sám vydal některé certifikáty, tento fakt sám o sobě nezakládal pochybnosti o podjatosti. Žalobce byl vyloučen ze zadávacího řízení pro nesplnění kvalitativního požadavku (odolnost oděru); nesplnění této podmínky plynulo z jím předloženého certifikátu, nikoliv z jakýchkoliv úvah poradců z Institutu. Krajský soud uvedl, že považoval za podstatný rovněž fakt, že sám žalobce nezpochybnil, že by požadavek na parametry "odolnost v oděru
" (pro který byl z řízení vyřazen) splnil.Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (stěžovatelka) kasační stížnost, v níž uvedla, že krajský soud nesprávně zodpověděl otázku podjatosti poradce přizvaného komisí - Institutu. Podle názoru stěžovatelky nebylo podstatné, jak se přizvaný poradce účastnil na činnosti hodnoticí komise, ale zda byl poradce podjatý. Skutečnost, že se Institut podílel na zpracování nabídky některého z uchazečů, znamenala, že se pak nemohl podílet na práci hodnoticí komise, neboť mohl v rámci své činnosti zvýhodnit některé uchazeče např. tím, že by se nezabýval poznámkou Textilního zkušebního ústavu, s. p., o nesplnitelnosti zadavatelem požadovaného parametru odolnosti v oděru, neboť v certifikátech udělených Institutem byla hodnota uvedena v souladu s požadavky zadavatele. Protože se přizvaný poradce komise dříve podílel na zpracování nabídky některých uchazečů, byla založena podjatost této osoby. Jestliže se Institut již v době probíhajícího výběrového řízení na poradce hodnoticí komise podílel na zpracování nabídek některých uchazečů, byl podjatý a o své podjatosti věděl.
Žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že ve vztahu k námitce podjatosti poradce komise považoval za významné, že stěžovatelka byla ze zadávacího řízení vyloučena pro nesplnění kvalitativního požadavku (odolnost v oděru), což vyplynulo z údajů uvedených v jí předloženém certifikátu, nikoliv z jakýchkoliv úvah Institutu, k nimž by sám dospěl v rámci činnosti vykonávané jako poradce pro hodnoticí komisi. Institut se nepodílel na zpracování nabídek, byť někteří uchazeči využili Institutem vydané certifikáty k prokázání, že jimi předkládané vzorky splňovaly požadavky uvedené v zadávacích podmínkách. Vystavení certifikátu osobou, která je k takové činnosti nadána na základě svých oprávnění, nepředstavuje účast na zpracování nabídky ve smyslu § 74 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách. Stěžovatelka tedy tvrdila, že Institut uvedl do jím vystavených certifikátů nepravdivé údaje a díky činnosti, kterou potom pro hodnoticí komisi vykonával, nemohla být tato nepravdivost odhalena. Stejně jako Institut, tak i každý jiný poradce hodnoticí komise by totiž musel vycházet z obsahu již vydaných certifikátů (jejichž obsah již nebylo možno nikým zvrátit) a porovnávat je s požadavky zadavatele. To, že by kontrola obsahu certifikátů byla provedena nesprávně a právě z takového důvodu byla vyloučena ze zadávacího řízení, stěžovatelka ani netvrdila. Tvrdila pouze, že se měl Institut při vydávání certifikátů vědomě či nevědomě dopustit nesprávného postupu. Ke kontrole správnosti obsahu vydaných certifikátů zákonem uznaného certifikátora však zadavatel není v žádném případě oprávněn (v krajním případě mají takové oprávnění orgány činné v trestním řízení), a právě proto volil k posouzení požadavků odborný institut.
de facto
Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
Z odůvodnění:
IV. Právní posouzení Nejvyšším správním soudem
(...) [15] Předmětem přezkumu je v této věci posouzení právní otázky krajským soudem; jde především o posouzení, zda za daných skutkových okolností byl poradce hodnoticí komise zadavatele (Institut) podjatým při vyjádření svého odborného názoru, a zda se tedy mohl vůbec jako odborný poradce tohoto procesu účastnit. Krajský soud dospěl k závěru, že tomu tak nebylo, podjatost Institutu nenalezl.
[16] Ze správního spisu vyplynuly pro věc tyto podstatné skutečnosti: zadavatel zahájil zadávací řízení výzvou k podání nabídky "
Nové stejnokroje
", jejíž přílohou byly i požadavky na vlastnosti a parametry na použití textilních materiálů pro zhotovení jednotlivých dílů stejnokroje. Každý z uchazečů měl povinnost ve stanovené lhůtě (do 14:00 hod. dne 29. 9. 2010) odevzdat zadavateli svoji nabídku dle požadavků na formu jejího zpracování. Ve výzvě byly rovněž formulovány požadavky na dodání vzorků, jež měly být součástí nabídky. Zadavatel výslovně mj. požadoval, aby vzorky svou kvalitou odpovídaly technické specifikaci, požadovaným velikostem a materiálovým složením s upozorněním, že nesplnění tohoto kritéria povede k vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení. Součástí výzvy byl rovněž jasně vyjádřený požadavek zadavatele, aby pro všechny materiály použité na předložených vzorcích byly současně se vzorky předloženy certifikáty těchto materiálů.[17] Zadavatel v přípisu ze dne 10. 8. 2010 nazvaném "
Dodatečné údaje k zadávacím podmínkám II
" sdělil uchazečům na základě jejich žádostí dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Pro nyní souzenou věc je relevantní
ta část doplňující informace, že uchazeči mají povinnost předložit "Osvědčení
" vydané akreditovanou certifikovanou zkušebnou pro certifikaci výrobků. Osvědčení musí jednoznačně potvrzovat, že výrobky se shodují se zadávací dokumentací a vyhovují hygienickým požadavkům. Protokol o zkouškách proto nenahrazuje Osvědčení, neboť Protokol o zkouškách uvádí hodnoty zjištěné při zkouškách. Zadavatel by tedy musel sám provést komparativní
neodborné hodnocení. Osvědčení je následným dokumentem k Protokolu o zkouškách a je jednoznačným certifikátem (dokumentem), který zadavatel vyžaduje pro eliminaci všech případných námitek.[18] Součástí správního spisu je Osvědčení č. 10-181/1, kterým Textilní zkušební ústav jako certifikační orgán pro certifikaci výrobků k zadání stěžovatelky potvrdil, že tkanina předložená stěžovatelkou k posouzení vyhovuje požadavkům předloženého materiálového listu zadavatele; k parametru "
odolnost vůči oděru
" uvedl, že tento vyhovuje běžně požadované toleranci a že požadavek zadavatele 60 000 otáček je pro daný typ odlehčené vlnařské tkaniny velmi vysoká hodnota (pro běžné typy těchto tkanin je doporučená hodnota 20 000 otáček).[19] Je skutečností, že někteří uchazeči předložili certifikát vydaný Institutem, někteří jiným odborným pracovištěm - Textilním zkušebním ústavem.
[20] Předložené nabídky jednotlivých uchazečů byly pak hodnoceny komisí; ta si přizvala odborné poradce pro vyhodnocení, zda údaje plynoucí z předložených certifikátů (Osvědčení) splňují požadavky zadavatele. Z obsahu spisu je rovněž seznatelné složení komise, jakož i účast konkrétních pracovníků Institutu, jako odborných poradců; jednalo se o Ing. Irenu L., Marii S. a doc. Ing. Vladimíra K., CSc. Ti také v čestném prohlášení o nepodjatosti ze dne 30. 9. 2010 prohlásili, že nebyli seznámeni s žádnými identifikačními údaji uchazečů (vzorky k posouzení jim byly předány v anonymizovaných boxech a to v uvedeném počtu kusů) a že neví o tom, že by měli nějaký pracovní, osobní či jiný obdobný poměr k zájemcům či dané věci.
[21] Právě v účasti odborných poradců spatřuje stěžovatelka pochybení; podle stěžovatelky byli poradci podjati, a nemohli tedy dát komisi své dobrozdání (tedy sdělit názor na shodu mezi výsledkem plynoucím z Osvědčení a požadavkem zadavatele). Znamená to, že stěžovatelka dovozuje podjatost konkrétních osob, které se podílely jako poradci hodnoticí komise.
[22] Podjatostí se obecně rozumí nezpůsobilost rozhodující osoby k nestrannému a nezaujatému posuzování záležitostí jiných a rozhodování o nich, která je zapříčiněna zejména subjektivním poměrem k dané věci nebo účastníkům. Jak je zřejmé již jen z této samotné charakteristiky, je vždy jednou z podmínek právě skutečnost, že se musí jednat o osobu, která má nějaký podíl v rozhodovacím procesu. Jak krajský soud správně uvedl, nemusí se v tomto ohledu jednat pouze o osoby, které přímo o věci rozhodují, ale podjatost obecně může být shledána i u osob, které pro rozhodující osoby předkládají podklady (typicky znalci). Teoreticky by se tedy mohlo stát, že poradce odborné komise, ač sám přímo o věci nerozhoduje a za výsledek konečného rozhodnutí ani neodpovídá, může pro svůj poměr k věci či účastníkům být podjatou osobou, a může tak být příčinou vadnosti rozhodovacího procesu.
[23] V nyní souzené věci tomu tak však nebylo, ale ani být nemohlo. Jak je popsáno výše, odborní poradci se nejenže neúčastnili žádného rozhodování, ale naopak ověřovali pouze shodu parametrů uvedených v certifikátu (Osvědčení), který dodala zadavateli sama stěžovatelka, s parametry, které byly obsahem zadání. Jak zjistil Nejvyšší správní soud z obsahu správního spisu, jednalo se o mechanické posouzení shody kvantifikovaného parametru vyjádřeného odborným ústavem v Osvědčení (jež předložila sama stěžovatelka) a parametru vyjádřeného v zadávacích podmínkách. Na tomto místě Nejvyšší správní soud podotýká, že si lze představit, že se nyní zmíněná činnost hodnoticí komise mohla obejít i bez odborných poradců. Nejvyšší správní soud bez výhrad souhlasí se závěrem a obsáhlým zdůvodněním krajského soudu, že rozhodnutí hodnoticí komise nebylo ovlivněno rozhodováním poradců o dané věci, neboť ti žádné hodnocení, rozhodování ani odborné posouzení již v této fázi neprováděli. Výsledkem celého hodnoticího stadia tedy bylo vyloučení stěžovatelky ze soutěže právě a jen pro nedodržení zadavatelem požadovaných parametrů, přičemž nedodržení sporného parametru vztahujícího se k oděru textilie pro pracovní uniformy plyne právě a zcela zřetelně z certifikátu (Osvědčení), který předložila zadavateli právě stěžovatelka sama. Jinými slovy, posouzení a hodnocení vlastností a parametrů žalobcem předložené textilie bylo obsahem Osvědčení, které jako povinnou přílohu k nabídce předložil právě žalobce sám. Tato námitka je proto nedůvodná.
[24] Pokud však stěžovatelka potažmo tvrdí, že Institut uvedl do vystavených certifikátů nepravdivé údaje a díky činnosti, kterou potom pro hodnoticí komisi vykonával, nemohla být tato nepravdivost odhalena, pak se jedná o námitku, která v tomto řízení nemůže být sama o sobě řešena; pokud by totiž snad měl být zpochybněn odborný obsah certifikátu, resp. údaje v něm uvedené, nebo použité výzkumné či ověřovací metody, které měly sloužit k získání kvantifikace jednotlivých parametrů, pak by taková námitka musela být řešena orgány odborného dozoru (v krajním případě orgány činnými v trestním řízení), v žádném případě však v tomto řízení např. žalovaným. Stejně jako Institut, tak i každý jiný poradce i člen hodnoticí komise totiž musel vycházet z obsahu již vydaných certifikátů (jejichž obsah již nebylo možno nikým zvrátit) a porovnávat je s požadavky zadavatele. Ostatně skutečnost, že by kontrola obsahu certifikátů byla provedena nesprávně, a právě z takového důvodu byla vyloučena ze zadávacího řízení, stěžovatelka ani netvrdí. (...)
de facto
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.