Vydání 6/2023

(…)

[14] Stěžovatel značnou část své kasační stížnosti opakuje argumenty, které již vznesl v žalobě. Jedná se o především o argument, že nezměnil termín předání díla.

[15] Stěžovatel však musí zásadně reagovat na argumentaci krajského soudu a uvádět, z jakých důvodů jsou závěry, které krajský soud v napadeném rozhodnutí uvedl, nesprávné. Pokud tak neučiní a pouze znovu zopakuje námitky, které uvedl v žalobě, aniž by jakkoliv reflektoval argumentaci krajského soudu, pak za předpokladu, že uvedené námitky krajský soud vypořádal a nelze v jejich opakování spatřovat setrvání na dříve vznesené argumentaci, která je nadále schopná obstát proti závěrům krajského soudu, nejsou takové námitky přípustné (usnesení NSS ze dne 10. 9. 2009, čj. 7 Afs 106/2009-77, č. 2103/2010 Sb. NSS, ze dne 15. 9. 2009, čj. 6 Ads 113/2009-43, nebo ze dne 14. 6. 2016, čj. 1 As 271/2015-36).

[16] Na výše uvedenou argumentaci, že stěžovatel nezměnil termín předání díla, odpověděl městský soud v bodě 29 napadeného rozsudku. Vysvětlil, že změna závazku ve smyslu § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nemusí spočívat jen ve formální (právní) změně smluvních podmínek. I faktické jednání nerespektující zadávací podmínky může představovat změnu závazku. Stěžovatel na argumentaci městského soudu nijak nereaguje a pouze opakuje svou žalobní námitku. Není úkolem Nejvyššího správního soudu za stěžovatele domýšlet, proč má za to, že jsou závěry městského soudu chybné. Tato námitka je proto nepřípustná podle § 104 odst. 4 s. ř. s., neboť se opírá o jiné důvody, než které jsou uvedeny v § 103 s. ř. s. Nejedná se totiž pouze o setrvání na jiném názoru, ale o nereagování na výslovně vypořádanou námitku městským soudem, proti které původní argumentace stěžovatele nemůže obstát.

[17] Dále stěžovatel nově rozporuje závěr, že smluvní pokuty neuplatnil, tvrzením, že je uplatnil žalobou ze dne 11. 9. 2020 u Okresního soudu v Rakovníku. Podle § 109 odst. 5 s. ř. s. však . Vzhledem k tomu, že tuto skutečnost stěžovatel v řízení před městským soudem neuplatnil (neuplatnil ji tedy před tím, než městský soud vydal napadený rozsudek), jedná se o nepřípustnou novotu a Nejvyšší správní soud k ní nepřehlíží.

[18] Přípustnou kasační námitku tak představuje pouze argumentace stěžovatele, že samotné neuplatnění smluvní pokuty nemůže být změnou závazku dle § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Městský soud k této námitce uvedl, že i nevymáhání nároků ze smlouvy může změnu závazku představovat. Pokud totiž stěžovatel nevymáhá smluvní pokuty za prodlení s prováděním díla, má tato nečinnost stejný důsledek jako samotné prodloužení termínu pro provedení díla. Stěžovatel tento závěr rozporuje argumenty, že (i) se žádných nároků nevzdal a (ii) ani se tyto nároky se nepromlčely. Stěžovatel tedy stále může smluvní pokuty vymáhat, a k žádné změně závazku tak nedošlo.

[19] Nejvyšší správní soud se předně neztotožňuje s argumentem stěžovatele, že se žádného práva na smluvní pokutu nevzdal. Jak ve svém rozhodnutí uvedl žalovaný, toto tvrzení je v rozporu s obsahem správního spisu. V dopise ze dne 18. 12. 2017, který stěžovatel zaslal dodavateli, totiž uvedl, že: „“ Stěžovatel v kasační stížnosti nevysvětluje, proč tento dopis nepředstavuje vzdání se práva na smluvní pokutu; přesně takto se však tento dopis Nejvyššímu správnímu soudu jeví.

[20] Prominutí dluhu (vzdání se práva) upravuje občanský zákoník (mimo jiné) v § 1995. Je pravda, že stěžovatel přímo neuvedl, že dluh promíjí, ani na § 1995 občanského zákoníku neodkázal. To však občanský zákoník nevyžaduje [shodně viz Šilhán, J. § 1995. In: Hulmák, M. a kol. . . Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1167, bod 5: „.“]. Z prohlášení, že stěžovatel považuje přestávku při provádění díla za důvodnou a nebude vůči dodavateli uplatňovat související smluvní pokutu, plyne, že se stěžovatel vzdává práva požadovat po dobu této přestávky smluvní pokutu. To platí tím spíše, že stěžovatel tímto dopisem reagoval na žádost dodavatele o prodloužení termínu provedení díla. Po obdržení této reakce na svou žádost tedy dodavatel mohl oprávněné očekávat, že byť stěžovatel neprodloužil termín provedení díla, tak přestávku schválil a výslovně sdělil, že nebude po dobu přestávky požadovat smluvní pokutu. Tomuto významu zaslaného dopisu pak odpovídalo i navazující jednání stěžovatele (především uzavření dohody o zápočtu, v níž stěžovatel nepožadoval tuto smluvní pokutu zahrnout). Stěžovatel naopak v řízení neuvedl žádné skutečnosti ani neodkázal na žádné důkazy, které by tento výklad vyvracely.

[21] Podle § 1995 odst. 1 občanského zákoníku platí, že . Prominutí dluhu tedy občanský zákoník pojímá jako dohodu o zániku závazku. Na rozdíl od standardního kontraktačního procesu se však v případě prominutí dluhu předpokládá souhlas druhé strany závazku (dlužníka). Tím, že stěžovatel zaslal dodavateli uvedený dopis a ze spisu neplyne, že by dodavatel bez zbytečného odkladu uvedl, že s prominutím nesouhlasí (nebo by na smluvní pokuty plnil), došlo podle všeho k prominutí dluhu, a tedy i k zániku závazku.

[22] Podle Nejvyššího správního soudu na tom nic nemění ani skutečnost, že se stěžovatel vzdával práva, které mělo částečně teprve vzniknout (stěžovatel se v prosinci 2017 vyjadřoval ke smluvním pokutám, které měly přirůstat až do března 2018). Smysl a účel pravidla v § 1995 odst. 1 občanského zákoníku spočívá v tom, že vzhledem k tomu, že je prominutí dluhu zpravidla zcela ve prospěch dlužníka, dá se obecně jeho souhlas předpokládat (jedná se tak o výjimku z obecného pravidla v § 1740 odst. 1 občanského zákoníku, podle nějž mlčení nebo nečinnost nejsou samy o sobě přijetím nabídky). S ohledem na tento smysl a účel pravidla v § 1995 odst. 1 občanského zákoníku není důvod jej nepoužít i na vzdání se dluhu, který má teprve vzniknout [shodně viz Šilhán, J. § 1995. In: Hulmák, M. a kol. . -. . Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1166, bod 3].

[23] Stěžovatel se tak pravděpodobně smluvních pokut vzdal. Vzdání se práva na smluvní pokuty za prodlení v délce 107 dnů – v případě zakázky, jež měla být provedena do 150 dnů – pochopitelně změnu závazku dle § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek představuje (shodně viz rozsudek NSS ze dne 8. 8. 2019, čj. 9 As 153/2019-73, ). Nejvyšší správní soud však podotýká, že tento závěr nečiní s konečnou platností, protože k tomu nemá dostatečné podklady a jak bude rozvedeno dále, není to pro toto řízení rozhodující.

[24] Jak totiž správně poznamenal ve svém vyjádření ke kasační stížnosti žalovaný, otázku změny závazku je v tomto řízení třeba posuzovat dle § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek, nikoliv (jen) dle soukromoprávních pravidel (shodně viz rozsudek NSS ze dne 14. 6. 2017, čj. 7 As 135/2017-31, ). Změna či zánik závazku ve smyslu soukromého práva bude i změnou závazku dle § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Avšak i faktické změny, které nepředstavují změnu či zánik závazku dle soukromého práva, mohou představovat změnu závazku dle odkazovaného ustanovení (shodně viz Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T.; Dvořák, D. a kol. . 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, komentář k § 222). Změnu závazku v tomto smyslu může představovat i faktické jednání v rozporu s původní smlouvou [shodně viz rozsudek NSS ze dne 27. 4. 2021, čj. 10 As 53/2019-69, , bod 32: „“].

[25] Pravidla v § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek mají zabránit tomu, aby se právní i faktické podmínky provedení veřejné zakázky podstatně lišily od zadávacích podmínek. Při posuzování, zda došlo ke změně závazku, je tedy nutné srovnat stav, který plynul ze zadávacích podmínek, a který mohli potenciální dodavatelé na základě těchto podmínek oprávněně očekávat, se skutečným průběhem zakázky.

[26] Stanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci termín provedení díla, který utvrdí smluvní pokutou, zvažují potenciální dodavatelé před podáním nabídky, zda budou schopni ve stanovené době dílo provést mj. i s ohledem na smluvní pokutu. Počítají totiž s tím, že v případě, že se dostanou do prodlení, bude po nich zadavatel (bez zbytečného odkladu) mimo jiné požadovat úhradu či jiné vyrovnání smluvní pokuty. Dodavatelé, kteří nejsou schopni v dané době dílo provést, se tak o veřejnou zakázku buď vůbec neuchází či riziko prodlení spojené s uplatněním nároku na smluvní pokutu zohlední ve své nabídce. Pokud následně zadavatel smluvní pokutu po vybraném dodavateli nepožaduje, jedná podstatně odlišně, než plynulo ze zadávacích podmínek. I pokud se ji nakonec rozhodne uplatnit, ale učiní tak s velkým časovým odstupem, byť před promlčením nároků, znamená to, že dodavatel smluvní pokutu musí hradit podstatně později, než plynulo ze zadávacích podmínek. S ohledem na časovou hodnotu peněz (především náklady ušlých příležitostí a inflaci) představuje i takovéto výrazně opožděné uplatnění smluvní pokuty samo o sobě zvýhodnění. Jiný dodavatel se totiž mohl rozhodnout zakázky neúčastnit třeba i z důvodu, že v případě prodlení by nebyl schopen s ohledem na jeho smluvní pokutu zaplatit v době, kdy na ni vznikne nárok, ale třeba až později. I pokud vybraný dodavatel má dostatečné prostředky, může v důsledku významného odložení vznesení nároku na smluvní pokutu s částkou připadající na smluvní pokutu v mezidobí nakládat a dosáhnout s jejím využitím dalšího zisku. Ve skutečné hodnotě (se zohledněním inflace) také smluvní pokuta s odstupem delší doby činí méně, než pokud by ji dodavatel musel hradit ihned (jak plynulo ze zadávacích podmínek). Taktéž pokud by zadavatel bez zbytečného odkladu vyzval dodavatele k úhradě smluvní pokuty a ten by ji neuhradil, musel by navíc hradit i úrok z prodlení. Právě s ohledem na časovou hodnotu peněz (ať již v podobě delšího času na získání potřebných prostředků nebo v podobě bezúročné možnosti s nimi nadále volně nakládat) je podstatné odložení povinnosti hradit smluvní pokutu samo o sobě zvýhodněním dodavatele.

[27] V tomto případě stěžovatel stanovil maximální dobu provádění díla na 150 dnů. Potenciální dodavatelé tak zvažovali, zda budou ve stanovené době schopni dílo provést, přičemž počítali s tím, že pokud se dostanou do prodlení, budou muset hradit stanovenou smluvní pokutu. Realita se však zásadním způsobem lišila. Když se vybraný dodavatel dostal do prodlení s prováděním díla, nejenže po něm stěžovatel příslušné smluvní pokuty nepožadoval, ale ještě ho ubezpečil, že „“. Následně když strany uzavíraly dohodu o zápočtu, v níž smluvní pokuty vypořádávaly, nepožadoval stěžovatel, aby byly vypořádány i smluvní pokuty za technologickou přestávku a přerušení prací z klimatických důvodů. Po řadu dalších let tyto smluvní pokuty stěžovatel po zhotoviteli skutečně nepožadoval, natož aby je soudně vymáhal. S ohledem na obecné závěry uvedené v předchozím odstavci tak byl vybraný dodavatel zvýhodněn. Tyto skutečnosti tedy (v kontextu skutkových okolností řešeného případu) představují podstatnou změnu závazku dle § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek.

[28] Pro úplnost Nejvyšší správní soud dodává, že výše uvedené nelze zobecnit tak, že by jakékoliv okamžité neuplatnění práva zadavatele představovalo vždy podstatnou změnu závazku ve smyslu § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. V každém jednotlivém případě je potřeba hodnotit veškeré skutkové okolnosti daného případu. V jiných situacích může být oprávněné určité nároky v danou chvíli neuplatnit. Důvodem přiměřeného zdržení může být například to, že zadavatel nároky zatím vyhodnocuje, že jsou nároky nejisté či sporné, že k nim zadavatel shromažďuje důkazy, že zadavatel vede s dodavatelem jednání o úhradě či jiném vypořádání těchto nároků a tak podobně. V nyní posuzované věci však k ničemu takovému nedocházelo. Naopak stěžovatel dodavatele výslovně ubezpečil, že smluvní pokuty požadovat nebude, a v uzavírané dohodě o zápočtu tyto smluvní pokuty nepožadoval zohlednit. Za těchto okolností proto došlo k podstatné změně závazku dle § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek.