Vydání 3/2017

Číslo: 3/2017 · Ročník: XV

3532/2017

Veřejné zakázky: námitky

Veřejné zakázky: námitky
k § 13 odst. 3 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů (v textu jen „zákon o veřejných službách“)
k § 110 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
k § 242 až § 247 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
Institut námitek (§ 13 odst. 3 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících) a právní úprava týkající se jejich podávání, lhůt pro jejich podání, jejich vyřizování, lhůt pro jejich vyřízení a způsobů, jak mohou být vyřízeny, je pro účely zákona o veřejných službách v přepravě cestujících shodná jako v případě zákona o veřejných zakázkách (§ 110 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, § 242 až § 247 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek) a tedy i procesní význam těchto námitek a způsob jejich využití v průběhu zadávacího řízení i nabídkového řízení musí být pro navazující a související postupy ve vztahu k zadávacímu řízení i nabídkovému řízení shodný; i bez výslovné úpravy v zákoně o veřejných službách v přepravě cestujících proto platí, že návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů objednatele v nabídkovém řízení na výběr dopravce před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže může podat jen ten, kdo předtím řádně a včas podal námitky k objednateli.
(Podle rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 4. 11. 2016, čj. 62 Af 52/2016-221)
Prejudikatura:
č. 3383/2016 Sb. NSS; nález Ústavního soudu č. 66/2003 Sb. ÚS (III. ÚS 258/03).
Věc:
Akciová společnost České dráhy proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti 1) Jihočeského kraje a 2) akciové společnosti GW Train Regio, o námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.
Jihočeský kraj jako objednatel (dále jen „objednatel“) dle zákona o veřejných službách v rámci nabídkového řízení na zajištění dopravní obslužnosti veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou drážní dopravou vlaky regionální dopravy na tratích „
provozního souboru Šumava
“ dne 5. 3. 2015 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky; toto rozhodnutí bylo téhož dne doručeno žalobci. Dne 19. 3. 2015 podal žalobce proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky námitky.
Žalobce v části „
A
“ námitek tvrdil nedodržení jednoroční prenotifikační lhůty podle čl. 7 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici. V části „
B
“ námitek dále žalobce namítal, že objednatel svůj požadavek na složení jistoty neuvedl v oznámení nabídkového řízení, jak vyžaduje § 67 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, a to i přes to, že v článku 12 dokumentace Nabídkového řízení požadoval poskytnutí jistoty ve výši 10 000 000 Kč. Tím zadavatel porušil § 10 odst. 5 zákona o veřejných službách ve spojení s § 67 zákona o veřejných zakázkách. V části „
C
“ námitek žalobce napadal délku zadávací lhůty a lhůty pro zahájení plnění smlouvy pro nezákonnost, netransparentnost a porušení zákazu diskriminace. V části „
D
“ námitek dále žalobce brojil proti obsahu návrhu smlouvy ve vztahu k požadavkům stanoveným nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1371/2007 o právech a povinnostech cestujících v železniční dopravě. V části „
E
“ námitek pak žalobce namítal, že v návrhu smlouvy chybí ustanovení o podrobnostech a požadavcích na vzájemné uznávání jízdních dokladů dopravců provozujících jednotlivé tratě. V části „
F
“ námitek žalobce upozorňoval na rozpor návrhu smlouvy s pravidly pro poskytování, resp. čerpání dotací; návrh podle žalobce neupravuje výši
kompenzace
v situaci, kdy dopravce na pořízení drážních vozidel čerpal dotaci; takový postup je podle žalobce nezákonný a způsobuje neporovnatelnost nabídek. V části „
G
“ námitek žalobce spatřoval pochybení objednatele v tom, že v dodatečné informaci ze dne 18. 9. 2014 připustil, aby uchazeč splnil profesní kvalifikační předpoklad (předložení licence k provozování veřejné drážní dopravy) prostřednictvím subdodavatele v plném rozsahu pod podmínkou, že uchazeč licenci získá nejpozději ke dni účinnosti smlouvy. Podle zadávacích podmínek Nabídkového řízení však dopravce bude povinen poskytovat převážnou část dopravních služeb sám, a tedy nikoliv prostřednictvím subdodavatele. Umožnění prokázání kvalifikačního předpokladu prostřednictvím subdodavatele je proto v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách. V části „
H
“ námitek žalobce namítal, že návrh smlouvy nezajišťuje ochranu práv cestujících podle nařízení č. 1370/2007, protože objednatel připustil, že vlaky nemusí být vyjma průvodčího vybaveny vlakovým personálem. Dále žalobce v části „
I
“ námitek tvrdil porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách z důvodu stanovení nezákonných a diskriminačních hodnotících kritérií a v části „
J
“ námitek tvrdil porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách stanovením diskriminačních a netransparentních požadavků na vlastnosti vozidel – objednatelův požadavek na maximální rychlost vlaku 100 km/h je nedůvodný, neboť současná nejvyšší povolená rychlost na daných železničních tratích je maximálně 70 km/h, také požadavek objednatele na schopnost změny směru jízdy vlaku do 3 minut pobytu ve stanici je nereálný. V části „
K
“ námitek pak žalobce namítal vzájemnou neporovnatelnost nabídek z důvodu nejasnosti a rozpornosti návrhu smlouvy a dodatečných informací. Stejně tak v části „
L
“ námitek žalobce dovozoval, že objednatel způsobil objektivní neporovnatelnost nabídek a porušil zásadu rovného zacházení a transparentnosti podle § 6 zákona o veřejných zakázkách tím, že vybral jako nejvhodnější takovou nabídku, která nezohledňuje náklady nutné pro provedení dopravních služeb dle smlouvy a která je tedy rovněž v důsledku toho mimořádně nízká. V části „
M
“ námitek žalobce poukazoval na obsahovou nedostatečnost zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. V části „
N
“ námitek žalobce opětovně upozorňoval na mimořádně nízkou výši
kompenzace
ostatních dopravců s tím, že ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek není zřejmé, jak hodnotící komise dospěla k závěru o tom, že nabídky dopravců neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou kompenzaci. V části „
O
“ námitek žalobce dovozoval, že objednatel opakovaně a zásadním způsobem měnil zadávací podmínky, aniž by úměrně k tomu prodlužoval lhůtu pro podání nabídek. V části „
P
“ námitek dovozoval žalobce pochybení objednatele v tom, že v rozporu s čl. 4 odst. 7 nařízení č. 1370/2007 bylo možno poskytovat prostřednictvím subdodavatele služby až do 49,99 % jejich celkového rozsahu. Podle části „
Q
“ námitek měl postup objednatele také negativní dopad na regionální zaměstnanost, neboť nevyužil oprávnění dle čl. 4 odst. 5 nařízení č. 1370/2007, přestože bylo zákonnou povinností objednatele realizovat aktivní politiku zaměstnanosti. Podle části „
R
“ námitek pochybil objednatel i tím, že žalobci neposkytl všechny protokoly z jednání hodnotící komise, o které žalobce žádal.
Objednatel podaným námitkám v částech „
L
“, „
N
“ a „
R
“ nevyhověl, v části „
M
“ námitky odmítl z důvodu chybějících náležitostí podle § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách a v částech „
A
“, „
B
“, „
C
“, „
D.I.–D.III
.“, „
E
“, „
F
“, „
G
“, „
H
“, „
I
“, „
J
“, „
K
“, „
O
“, „
P
“ a „
Q
“ o námitkách s odkazem na § 111 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách nerozhodl, neboť byly uplatněny opožděně.
S tím žalobce nesouhlasil a u žalovaného podal návrh na přezkoumání úkonů objednatele v nabídkovém řízení podle § 26 zákona o veřejných službách. Žalovaný rozhodnutím ze dne 29. 6. 2015 ve výrokové části I. návrh v části námitek „
A
“, „
B
“, „
C
“, „
D.I.-D. III
.“, „
E
“, „
F
“, „
G
“, „
H
“, „
I
“, „
J
“, „
K
“, „
O
“ a „
P
“ zamítl, jelikož námitky směřovaly proti zadávacím podmínkám a byly podány opožděně. Ve výrokové části II. pak žalovaný konstatoval, že objednatel nedodržel zásadu transparentnosti tím, že se věcně nezabýval otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. mimořádně nízké
kompenzace
, a to ani poté, co obdržel věcné námitky, které toto namítaly, a jako opatření k nápravě výrokovou částí III. zrušil vybrané úkony objednatele. Do výrokové části I. tohoto rozhodnutí podal žalobce rozklad. Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 11. 12. 2015 rozhodnutí žalovaného ze dne 29. 6. 2015 ve výrokové části I. zrušil a zavázal jej, aby přezkoumatelným a jasným způsobem postavil najisto, zda jsou zákon o veřejných službách a zákon o veřejných zakázkách ve vztahu speciality či subsidiarity a zda tak lze aplikovat § 118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách na zamítnutí návrhu navrhovatele v konkretizovaných částech z důvodu, že nebyl podán osobou oprávněnou. Žalovaný následně rozhodnutím ze dne 11. 1. 2016 návrh na přezkum úkonů objednatele v částech námitek „
A
“, „
B
“, „
C
“, „
D.I.-D.III.
“, „
E
“, „
F
“, „
G
“, „
H
“, „
I
“, „
J
“, „
K
“, „
O
“ a „
P
“ podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách
per analogiam
zamítl, jelikož nebyl podán oprávněnou osobou. Tento závěr je opřen o úvahu, podle níž námitky uplatněné žalobcem proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky byly podány opožděně, neboť se ve skutečnosti jednalo o námitky proti zadávacím podmínkám, a bylo proto nutné tyto námitky doručit objednateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, což se nestalo. S tímto hodnocením a závěrem se již předseda žalovaného ztotožnil a rozhodnutím ze dne 24. 3. 2016 toto rozhodnutí I. stupně potvrdil.
Proti těmto závěrům žalovaného žalobce podal správní žalobu, kterou se domáhal zrušení jak napadeného zamítavého rozhodnutí předsedy žalovaného o rozkladu ze dne 24. 3. 2016, tak jemu předcházejícího rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 1. 2016.
Podle žalobce je chybný závěr žalovaného o tom, že námitky uplatněné žalobcem proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky byly podány opožděně, neboť se ve skutečnosti jednalo o námitky proti zadávacím podmínkám, a bylo proto nutné tyto námitky doručit objednateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.
Žalobce spatřoval pochybení také v tom, že se žalovaný věcně nezabýval dodatečnou argumentací žalobce týkající se trvalé přítomnosti průvodčích ve vlacích a možnosti zajišťovat dopravní potřeby autobusem, přestože se žalobce o dodatečně namítaných okolnostech dozvěděl až z protokolů o jednání o nabídkách uchazečů v průběhu řízení I. stupně před žalovaným, konkrétně dne 27. 4. 2015.
Nezákonnost žalobou napadeného rozhodnutí i rozhodnutí I. stupně dovozuje žalobce také z toho, že návrh žalobce byl zamítnut analogicky podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách. Podle žalobce však nebylo použití analogie namístě, žalovaný se měl návrhem žalobce zabývat věcně a posoudit důvodnost případných nápravných opatření. Podle žalobce je evidentní, že úmyslem zákonodárce ve skutečnosti bylo umožnit věcné projednání návrhů bez ohledu na včasnost podaných námitek, neboť v opačném případě by zákonodárce jistě do zákona o veřejných službách zakotvil výslovnou možnost zamítnutí návrhu obdobně, jak učinil v § 118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách.
Žalobce tedy ze shora uvedených nosných důvodů navrhl napadené i jemu předcházející rozhodnutí zrušit.
Podle žalovaného je napadené rozhodnutí správné, tzn., že potvrzení rozhodnutí I. stupně, jímž byl zamítnut návrh žalobce
per analogiam
, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou, bylo učiněno v souladu s právními předpisy. Nadto podle žalovaného musí podání návrhu na přezkoumání postupu objednatele předcházet podání řádných a včasných námitek, a proto chtěl-li žalobce doplnit návrh na přezkoumání úkonů objednatele, měl nejdříve vůči objednateli uplatnit nové námitky, což však žalobce neučinil. Žalovaný tedy navrhuje zamítnutí žaloby jako nedůvodné.
Objednatel považoval podanou žalobu za nedůvodnou, ztotožnil se s rozhodnutím I. stupně i s rozhodnutím napadeným žalobou a navrhl tedy zamítnutí žaloby jako nedůvodné.
Vybraný dopravce se rovněž ztotožnil se žalovaným a upozornil na skutečnost, že žalobce neuvedl, jak se měly (podle něho nezákonné) zadávací podmínky projevit v jeho nabídce, navíc i kdyby krajský soud vyhodnotil některou z dílčích námitek jako podanou řádně a včas, bylo by třeba zvážit, zda nezákonný postup objednatele mohl vést k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Podle vybraného dopravce je podaná žaloba a související procesní aktivita žalobce projevem snahy pozdržet nabídkové řízení a jeho správní, resp. soudní přezkum. Vybraný dopravce navrhl zamítnutí žaloby.
Krajský soud v Brně žalobu zamítl.
Z odůvodnění:
V.
Posouzení věci
V.1
Krajský soud musel nejprve posoudit, zda žalovaný postupoval v souladu se zákonem o veřejných službách, resp. se zákonem o veřejných zakázkách, pokud návrh na přezkum úkonů objednatele v části zamítl analogicky podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách z důvodu opožděnosti vznesených námitek. Podstatou tohoto posouzení je tedy otázka, zda použití takové analogie je namístě, či nikoli. Pokud by dal zdejší soud v rámci tohoto posouzení zapravdu žalobci v tom ohledu, že žalovaný má za povinnost věcně posuzovat každý návrh na přezkum úkonů objednatele bez ohledu na to, zda návrhu předcházející námitky byly podány v zákonné lhůtě, neboť použití analogie namístě není, pak by nebylo třeba zabývat se otázkou včasnosti podání jednotlivých námitek.
Podle § 13 odst. 2 zákona o veřejných službách se pro podání námitek, způsob jejich vyřízení a zákaz uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících použijí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách.
Institut námitek je v zákoně o veřejných zakázkách upraven v části páté, hlavě I. Obecná lhůta pro podání námitek je stanovena v § 110 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách a činí 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Pro podání námitek proti zadávacím podmínkám je v § 110 odst. 3 zákoně o veřejných zakázkách stanovena zvláštní lhůta 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. Proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky musí stěžovatel (tj. ten, kdo námitky podává) podle § 110 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách doručit zadavateli námitky do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Podle § 111 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách objednatel nerozhoduje o námitkách, které byly podány opožděně nebo které vzal stěžovatel zpět. Podle § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách je řádné a včasné podání námitek podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.
Podle krajského soudu je důvodné vycházet z toho, že samotný institut námitek a právní úprava týkající se jejich podávání, lhůt pro jejich podání, jejich vyřizování, lhůt pro jejich vyřízení a způsobů, jak mohou být vyřízeny, má být pro účely zákona o veřejných službách i zákona o veřejných zakázkách vnímána shodně. Toto východisko nejlépe odpovídá jak samotnému znění § 13 odst. 2 zákona o veřejných službách (jeho výkladu jazykovému), tak i vůli zákonodárce promítající se v důvodové zprávě k zákonu o veřejných zakázkách, podle níž stejně jako v koncesním řízení se pro oznámení o výběru dopravce, pro podání námitek, způsob jejich vyřízení a zákaz uzavření smlouvy a pro uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících [§ 12 odst. 2 až 4 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon)] použijí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně. Důvodová zpráva tudíž není s textem § 13 odst. 2 zákona o veřejných službách v žádném rozporu. Má-li se tedy mimo jiné pro účely aplikace zákona o veřejných službách i zákona o veřejných zakázkách nahlížet shodně na institut námitek i na jejich administraci ze strany zadavatele (podle zákona o veřejných zakázkách) i objednatele (podle zákona o veřejných službách), stejně jako na dopad jejich podání na zákaz uzavření smlouvy, pak podle krajského soudu i procesní význam těchto námitek a způsob jejich využití v průběhu zadávacího řízení (podle zákona o veřejných zakázkách) i výběrového řízení (podle zákona o veřejných službách) musí být pro navazující a související postupy ve vztahu k zadávacímu řízení (podle zákona o veřejných zakázkách) i nabídkovému řízení (podle zákona o veřejných službách) shodný.
Tomu podle krajského soudu svědčí i některá další ustanovení zákona o veřejných službách, nejen jeho § 13 odst. 2. Dohled nad dodržováním zákonných postupů v rámci nabídkového řízení dle zákona o veřejných službách je svěřen žalovanému (§ 25 odst. 1 zákona o veřejných službách), obdobně jako v případě dohledu nad zákonnými postupy zadavatelů podle zákona o veřejných zakázkách. Ustanovení § 26 zákona o veřejných službách výslovně stanoví, že řízení o přezkoumání úkonů „
zadavatele
“ (správně by zde mělo být uvedeno „
objednatele
“, to však na jinak srozumitelné aplikovatelnosti tohoto ustanovení na výběrová řízení podle zákona o veřejných službách podle krajského soudu ničeho nemění) se u žalovaného zahajuje na písemný návrh osoby, která podala námitky podle § 13 odst. 2 nebo § 19 odst. 3 zákona o veřejných službách, nebo z moci úřední. Význam tohoto pravidla není zamlžen ani důvodovou zprávou k zákonu o veřejných službách, podle níž řízení před žalovaným se zahajuje na návrh osoby, která podala námitky v průběhu nabídkového řízení podle § 13 odst. 2 zákona o veřejných službách. Podle § 27 odst. 3 zákona o veřejných službách návrh na přezkoumání úkonů objednatele musí být doručen žalovanému a ve stejnopisu objednateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým objednatel námitkám nevyhověl (obdobně jako v případě dohledu nad zákonnými postupy zadavatelů podle zákona o veřejných zakázkách).
Při interpretaci jednotlivých ustanovení zákona o veřejných službách není možné bezezbytku spoléhat pouze na gramatický výklad, neboť jazykový výklad představuje pouze prvotní přiblížení se k aplikované právní normě (shodně nález Ústavního soudu ze dne 6. 5. 2004, sp. zn. III. ÚS 258/03, č. 66/2003 Sb. ÚS, a v něm uvedená
judikatura
), navíc gramatický způsob provázání zákona o veřejných službách se zákonem o veřejných zakázkách nebyl proveden zcela důsledně, což lze vysledovat z terminologických nepřesností – kupříkladu v § 25 odst. 1 zákona o veřejných službách je zmiňován „
zadavatel
“, byť je zřejmé, že správně má být uveden „
objednatel
“; shodně pak v § 30 písm. c) zákona o veřejných službách je z hlediska terminologie nesprávně uveden „
zadavatel
“ namísto „
objednatele
“. Ani zvolená metoda obecných odkazů obsažených v zákoně o veřejných službách na zákon o veřejných zakázkách nepřispívá k právní jistotě adresátů právních norem obsažených v zákoně o veřejných službách, čehož si byl zřejmě vědom také zákonodárce, který v souvislosti se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „nový zákon o zadávání veřejných zakázek“), novelizoval zákon o veřejných službách tak, že nyní se pro řízení o přezkoumání úkonů objednatele obecně použije procesní úprava dle nového zákona o zadávání veřejných zakázek. S účinností od 1. 10. 2016 obsahuje zákon o veřejných službách odkazy na konkrétní ustanovení nového zákona o zadávání veřejných zakázek a důvodová zpráva k zákonu č. 135/2016 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím nového zákona o zadávání veřejných zakázek, jako důvod zavedení přímých odkazů v zákoně o veřejných zakázkách na jednotlivá ustanovení nového zákona o zadávání veřejných zakázek zmiňuje výrazné zpřesnění a posílení jistoty adresátů těchto právních norem (podle úpravy účinné od 1. 10. 2016 zákon o veřejných službách ve vztahu k procesnímu postupu žalovaného odkazuje mimo jiné na § 257 písm. h) nového zákona o zadávání veřejných zakázek, dle kterého žalovaný řízení o přezkoumání úkonů objednatele zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky). Je-li ovšem podstatou uvedené novelizace podle důvodové zprávy „
výrazné zpřesnění a posílení jistoty adresátů těchto právních norem
“, pak to významně nasvědčuje tomu, že i podle zákona o veřejných službách ve znění do 30. 9. 2016 (tedy nyní na věc aplikovatelného) nebylo možno podat návrh na přezkum úkonů objednatele bez předchozího včasného uplatnění námitek vůči objednateli (jinak by podstatou novelizace nebylo „
zpřesnění
“, nýbrž „
změna
“ pravidel).
Krajský soud, vycházeje jak z konstantně traktovaného významu námitkového řízení předcházejícího řízení před žalovaným podle zákona o veřejných zakázkách, tak ze zřejmé analogie procesních postupů předcházejících podání návrhu k žalovanému podle zákona o veřejných zakázkách a zákona o veřejných službách, a vědom si gramatických nedokonalostí zákona o veřejných službách i pozdější novelizace téhož zákona, tedy dospívá k závěru, že přestože podle právního stavu nyní na věc aplikovatelného není v zákoně o veřejných službách výslovně obsaženo pravidlo, podle kterého by měl žalovaný řízení o přezkoumání úkonů objednatele zastavit, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, má-li být procesní význam námitek a způsob jejich využití v průběhu zadávacího řízení (podle zákona o veřejných zakázkách) i výběrového řízení (podle zákona o veřejných službách) i ve vztahu k navazujícím a souvisejícím postupům podle těchto zákonů shodný, lze jedině k takovému pravidlu dospět i podle právního stavu nyní na věc aplikovatelného, tedy i v nyní posuzované věci. Z ničeho neplyne oprávněnost přesvědčení žalobce, podle něhož je údajně evidentní, že úmyslem zákonodárce ve skutečnosti bylo umožnit věcné projednání návrhů bez ohledu na včasnost podaných námitek, neboť v opačném případě by zákonodárce jistě do zákona o veřejných službách zakotvil výslovnou možnost zamítnutí návrhu obdobně, jak učinil v § 118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách. Naopak je krajský soud toho názoru, že chybějící pravidlo v zákoně o veřejných službách obdobné § 118 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách je jednou z nepřesností zákona o veřejných službách, jež musí být adresátovi právní normy zcela zřejmá. Úmyslem zákonodárce jistě bylo umožnit přezkum úkonů objednatele pouze při včasném uplatnění námitek; pokud by měl být umožněn věcný přezkum postupu objednatele na základě podaného návrhu bez ohledu na včasnost podaných námitek, pak by veškerá úprava námitkového řízení (obdobně rigidní jako v zákoně o veřejných zakázkách) postrádala jakéhokoli významu. Nutnost bezvýsledného vyčerpání (včas a řádně podaných) námitek před podáním návrhu k žalovanému vyplývá navíc rozumně z celého kontextu jednotlivých pravidel vyplývajících ze zákona o veřejných službách. Ten předpokládá před podáním návrhu na přezkum úkonů objednatele včasné uplatnění námitek; § 26 zákona o veřejných službách odkazuje na § 13 odst. 2 téhož zákona, který dále obsahuje obecný odkaz na zákon o veřejných zakázkách, a § 110 zákona o veřejných zakázkách pak stanoví propadné lhůty k podání námitek.
Zákon o veřejných službách neupravuje postup žalovaného v případě, kdy je podán návrh na přezkum úkonů objednatele, přestože tomuto kroku nepředcházelo (řádné a včasné) podání námitek. Zároveň však, jak plyne ze shora uvedeného, pro věcné posouzení návrhu na přezkum úkonů objednatele ze zákona o veřejných službách plyne coby podmínka
sine qua non
včasné podání námitek objednateli.
Žalovaný, resp. předseda žalovaného, použil analogie se zákonem o veřejných zakázkách. Nelze v této souvislosti přehlédnout, že smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících je koncesní smlouvou
sui generis
, byť jsou tyto smlouvy výslovně z působnosti koncesního zákona, podle jeho § 3 písm. h) vyňaty. Také koncesní zákon obsahuje samostatnou procesní úpravu dohledu nad jeho dodržováním ze strany žalovaného. Podle § 24b odst. 3 koncesního zákona musí být součástí návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele také doklad o doručení námitek zadavateli. Nedoloží-li navrhovatel doklad o doručení námitek ani ve lhůtě stanovené žalovaným, žalovaný řízení zastaví dle § 24f písm. a) koncesního zákona. Důsledky nepodání (řádných a včasných) námitek před podáním návrhu k žalovanému jsou v případě zákona o veřejných zakázkách a koncesního zákona tudíž totožné.
Pokud jde o samotnou oprávněnost použití analogie se zákonem o veřejných zakázkách, pak je nutně třeba vyjít z toho, že k řešení vzniklé procesní situace nelze využít jakéhokoli subsidiárního právního předpisu, neboť zákon o veřejných zakázkách ani koncesní zákon ve vztahu k zákonu o veřejných službách subsidiárními právními předpisy nejsou. Ačkoli je smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících smlouvou koncesní
sui generis
a zákon o veřejných službách vychází z obdobných principů jako koncesní zákon, jsou z působnosti koncesního zákona závazky veřejné služby vyňaty [§ 3 písm. h) koncesního zákona]. Zákon o veřejných zakázkách pak upravuje způsob uzavírání typově zcela odlišných smluv oproti zákonu o veřejných službách a ani tu proto nelze dovozovat jakýkoli vztah subsidiarity a speciality. Dále je při posuzování oprávněnosti použití analogie se zákonem o veřejných zakázkách třeba vyjít z toho (jak bylo dovozeno shora), že absence výslovné úpravy procesního postupu žalovaného v situaci, kdy byl podán návrh na přezkum úkonů objednatele bez předchozího včasného podání námitek, je mezerou v zákoně z důvodu opomenutí zákonodárce, a tuto mezeru je tudíž třeba vhodným způsobem vyplnit. Mezeru v zákoně lze dle okolností vyplnit buď s využitím teleologické redukce anebo analogie (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 1. 2016, čj. 6 As 75/2015-17, č. 3383/2016 Sb. NSS). Teleologická redukce namístě není, neboť zde není jiné použitelné právní normy. Pak tedy vskutku zbývá jedině použití analogie. Nejvyšší správní soud se přitom k otázce analogie vyjádřil mimo jiné v rozsudku ze dne 14. 9. 2011, čj. 9 As 47/2011-105, následovně: „
Analogií aplikace práva je třeba rozumět řešení právem neupravených vztahů podle právní úpravy vztahů podobných. Teorie práva rozlišuje tzv.
analogii legis
, tedy situaci, kdy se na skutkovou podstatu zákonem neřešenou aplikuje právní norma, která je obsažena ve stejném zákoně a která upravuje skutkovou podstatu nejpodobnější, a tzv.
analogii iuris
, tzn. situaci, kdy lze výjimečně aplikovat právní zásady příslušného právního odvětví, případně dokonce obecné právní zásady, které obsahuje celý právní řád, ovšem pouze za předpokladu, že není možné postupovat prostřednictvím
analogie legis
. Použití
analogie iuris
je ve veřejném právu značně nežádoucí, zatímco použití
analogie legis
lze za účelem vyplnění mezer v procesní úpravě za předpokladu, že je to ve prospěch ochrany práv účastníka řízení, použít.
“ To je tedy nutně třetím východiskem zdejšího soudu při posuzování oprávněnosti použití analogie se zákonem o veřejných zakázkách.
Použití
analogie legis
v nyní posuzované věci není myslitelné, neboť zákon o veřejných službách právní úpravu obdobné procesní situace neobsahuje. Byť je
analogie iuris
zásadně nežádoucí, mohou se vyskytnout případy, kdy je třeba této analogie využít (rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 6 As 75/2015-17). Podle přesvědčení krajského soudu nutnost využití
analogie iuris
v nyní posuzované věci nastala.
V obecné rovině lze jistě přisvědčit žalobci, že analogii lze uplatnit tehdy, je-li aplikována ve prospěch ochrany práv účastníka správního řízení. V nyní posuzované věci bylo účastníků řízení před žalovaným několik, a to s protichůdnými zájmy; využití analogie ve prospěch jednoho z účastníků správního řízení v takovém případě proto nutně vede ke znevýhodnění jiného účastníka téhož řízení. K zásahu do práv žalobce tedy využitím
analogie iuris
došlo a je třeba posoudit, zda nedošlo k zásahu nepřiměřenému. Při posouzení této otázky krajský soud vychází z přesvědčení, že výklad žalovaného týkající se nesplnění podmínek pro podání návrhu na přezkum úkonu objednatele (resp. pro jeho
meritorní
posouzení) nemohl být pro adresáty překvapivý či neočekávaný ani jevící se coby zjevně nerozumný, a to obzvláště za situace, kdy zákon o veřejných zakázkách ani koncesní zákon neumožňují
meritorní
posouzení úkonů zadavatele, jestliže navrhovatel neuplatnil (řádné a včasné) námitky. Stejně tak úmysl zákonodárce podmínit věcný přezkum úkonů objednatele včasným podáním námitek je zřejmý z § 26 zákona o veřejných službách - řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se u žalovaného zahajuje na písemný návrh osoby, která podala námitky podle § 13 odst. 2 zákona o veřejných službách. Z toho plyne, že vybraný dopravce i objednatel mohli oprávněně předpokládat, že po marném uplynutí lhůt pro podání námitek proti zadávacím podmínkám nabídkového řízení již nebude možné, aby se žalobce domáhal přezkumu úkonů objednatele v návrhovém řízení před žalovaným. Naopak žalobce nemohl rozumně předpokládat, že by jeho návrh před žalovaným mohl být meritorně projednatelným, nepodal-li předtím (řádné a včasné) námitky.
Za těchto okolností tedy podle krajského soudu využití
analogie iuris
bylo namístě. Zákon o veřejných službách nejen ve vztahu k námitkám odkazuje na zákon o veřejných zakázkách, a proto lze jednotlivá ustanovení zákona o veřejných zakázkách týkající se procesního postupu žalovaného při výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek považovat svojí povahou a účelem za nejbližší úpravě procesního postupu žalovaného podle zákona o veřejných službách. Byť smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících má rysy řadící ji spíše ke koncesní smlouvě (a také důvodová zpráva k zákonu o veřejných službách zmiňuje jako jeho předlohu koncesní zákon), nelze přehlédnout, že i koncesní zákon v části odkazuje na zákon o veřejných zakázkách a že tento zákon co do úpravy procesního postupu žalovaného je ve srovnání s koncesním zákonem komplexnější. Žalovaný tak podle zdejšího soudu postupoval správně, použil-li v rámci analogie právní úpravu podle zákona o veřejných zakázkách.
Podle § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách je podání námitek řádně a včas podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Žalovaný v zadávacím řízení návrh na přezkum úkonů zadavatele zamítne, jestliže nebyl podán oprávněnou osobou [§ 118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách]. O oprávněnou osobu ve smyslu zákona o veřejných zakázkách se nejedná také tehdy, jestliže ve věci nebyly ve lhůtách stanovených v § 110 zákona o veřejných zakázkách zadavateli doručeny námitky (shodně rozsudek krajského soudu ze dne 1. 4. 2015, čj. 31 Af 51/2013-180). Dospěl-li žalovaný k závěru, že námitky žalobce v průběhu nabídkového řízení směřovaly proti zadávacím podmínkám, a byly proto podány opožděně, byly-li uplatněny až po uplynutí lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám, postupoval správně, použil-li analogicky § 118 odst. 5 písm. c) zákona o veřejných zakázkách.
Žaloba je tak v části směřující proti použití analogie ze strany žalovaného nedůvodná, neboť žalovaný za situace, kdy musel vyložit a aplikovat nedokonalou právní úpravu, přistoupil k jejímu výkladu a posléze k navazující aplikaci rozumně, v souladu s jejím smyslem a obecnými výkladovými principy, a tedy nikoli nezákonně. (...)

Zasílání aktuálního vydání na e-mail


Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.