I. Není samo o sobě porušením
§ 36 odst. 3 správního
řádu z roku
2004, pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení
stanoví jednak
lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu,
ve které se
účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vždy je třeba zkoumat, zda poté,
kdy účastník v
souladu s poučením postupoval, byl správní spis následně doplňován či nikoli, a zda
tak účastník měl
faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit.
II. Zákon č. 137/2006
Sb., o veřejných
zakázkách, výslovně nestanoví, jaký následek má nesplnění povinnosti vymezit
minimální úroveň
kvalifikačních předpokladů v oznámení o veřejné zakázce. Bezprostředním následkem
však není vždy bez
dalšího upuštění od splnění požadavku, který byl (byť nesprávně nikoli v oznámení,
ale následně v
zadávací dokumentaci) uchazeči sdělen.
III. Objektivním důvodem zakládajícím oprávnění prokazovat splnění ekonomických
a
finančních předpokladů dle §
55
odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jinými rovnocennými
doklady není
skutečnost, že uchazeč „nemusí mít sjednánu pojistnou smlouvu, neboť ji mimo zadávací
řízení
nepotřebuje“.
IV. Za jiný rovnocenný doklad dle
§ 55 odst. 4 zákona
č. 137/2006
Sb., o veřejných zakázkách, nelze považovat namísto požadované pojistné smlouvy
příslib
pojistitele, že v případě úspěchu uchazeče s ním pojistnou smlouvu uzavře spolu s
čestným
prohlášením uchazeče, kterým se zavazuje zajistit uzavření smlouvy.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 2. 2010, čj.
8 Afs 21/2009-243)
Věc: Akciová společnost DELTAX Systéme proti Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže o
přezkum rozhodnutí zadavatele, o kasační stížnosti žalovaného.
Žalovaný rozhodnutím ze dne 24. 9. 2007 rozhodl tak, že zadavatel - Český úřad
zeměměřický a
katastrální nedodržel postup podle
§ 60 odst. 1 ZVZ
tím, že
nevyloučil ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku „HW pro centralizaci databází
ISKN a Rúian“
vybraného uchazeče, který neprokázal v požadovaném rozsahu splnění ekonomického a
finančního
kvalifikačního předpokladu podle
§ 55 odst. 1
písm. a)
ZVZ, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Proti
tomuto
rozhodnutí podal žalobce rozklady, které předseda žalovaného zamítl.
Žalobce podal proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobu ke Krajskému soudu
v Brně. Namítal,
že kvalifikace by měla být splněna až v době plnění veřejné zakázky a v průběhu zadávacího
řízení (v
okamžiku podání nabídky) je pro zadavatele postačující, aby měl o takovém splnění
kvalifikace pro
období plnění veřejné zakázky jistotu. Poukazoval přitom na smysl a účel ustanovení
o prokazování
kvalifikace včetně odkazu na komunitární právní předpisy, neboť některé kvalifikační
předpoklady
mohou být považovány za splněné doložením smlouvy o smlouvě budoucí pro případ úspěchu
uchazeče v
zadávacím řízení. Proto měl žalobce za to, že listinami, které předložil, svoji kvalifikaci
doložil,
a navíc dodatečně smlouvu s pojistným plněním ve výši 100 milionů Kč také předložil.
Namítal, že i
pokud by v nabídce nedoložil splnění uvedeného kvalifikačního předpokladu úplně,
neznamená to, že by
jeho splnění nedoložil vůbec a že by nemohlo být oprávněně využito postupu podle
§ 59 odst. 4 ZVZ,
tedy
doplnění původní nabídky. Namítal, že požadavek zadavatele specifikující požadovanou
výši pojistného
nebyl obsažen v oznámení zadávacího řízení, ač tam být obsažen měl, a nemohl být
proto platně
obsažen až v zadávací dokumentaci. Žádná konkrétní výše požadovaného pojistného plnění
z oznámení
zadávacího řízení nevyplývala. Navíc žalobce předložil příslib pojistitele, podle
kterého je
pojistitel připraven zvýšit pojistné plnění z 60 na 100 milionů Kč. Namítal i porušení
procesních
práv, neboť žalovaný před vydáním rozhodnutí mu neumožnil vyjádřit se k podkladu
rozhodnutí.
Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 18. 12. 2008 rozhodnutí předsedy žalovaného
zrušil a věc
mu vrátil k dalšímu řízení. Soud konstatoval, že žaloba je důvodná již v části týkající
se možnosti
seznámení se s podklady rozhodnutí před jeho vydáním. Zdůraznil, že ve věci po zahájení
řízení
probíhala korespondence mezi žalobcem a žalovaným i mezi žalovaným a zadavatelem.
Usnesení o tom, že
se účastníci mohou vyjádřit k podkladu rozhodnutí ve stanovené lhůtě, bylo vydáno
dne 29. 8. 2007.
Teprve po tomto datu bylo předloženo mj. i stanovisko žalobce, podle kterého mu mělo
být nejasné,
které jeho úkony jsou předmětem přezkoumání. Správní spis byl doplňován stanoviskem
zadavatele,
které mohlo vyvolat potřebu dalšího dokazování a které nebylo dáno žalobci k dispozici.
Krajský soud
rovněž zdůraznil, že dodavatel prokazuje splnění kvalifikace pro případ svého úspěchu
v zadávacím
řízení a pro dobu veřejné zakázky, nicméně to, zda je kvalifikace takto splněna,
či nikoli, musí být
najisto postaveno v okamžiku, kdy je podávána nabídka. Uvedl, že v případě otevřeného
zadávacího
řízení měl zadavatel povinnost vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů
již v oznámení o
zahájení zadávacího řízení. Této povinnosti se zadavatel nemůže zprostit.
Zadavatel je povinen přijmout coby alternativu dokladů požadovaných podle
§ 55 odst. 3 ZVZ
jiné
doklady, které objektivně nahrazují původně požadované doklady, pokud existují objektivní
důvody,
pro které je uchazeč nemohl předložit. Za takový důvod by bylo lze považovat skutečnost,
že takovou
výši pojistné částky nemusí mít uchazeč sjednánu, protože ji mimo příslušné zadávací
řízení
nepotřebuje. Stejný význam jako uzavřená smlouva s odkládací podmínkou by měla smlouva
o smlouvě
budoucí o takové pojistné smlouvě. Za takové situace musí mít pro zadavatele stejný
význam příslib
pojistitele, že takovou pojistnou smlouvu pro případ žalobcova úspěchu v zadávacím
řízení uzavře,
jde-li o příslib bezpodmínečný.
Proti rozsudku Krajského soudu v Brně podal žalovaný (stěžovatel) dne 12. 1.
2009 kasační
stížnost. Pokud jde o vytčené nedodržení procesní povinnosti umožnit účastníku správního
řízení se
seznámit s podklady pro rozhodnutí, odkázal stěžovatel na rozhodnutí sp. zn. 62 Ca
13/2006 vydané v
minulosti Krajským soudem v Brně, podle kterého není principiálně v rozporu s
§ 36 odst. 3 zákona
č. 71/1967
Sb., o správním řízení (správní
řád), učinit výzvu podle §
36 odst. 3 správního řádu z roku 1967 již současně se zahájením správního
řízení. Stěžovatel
stanovil v usnesení ze dne 29. 8. 2007 dvě lhůty, jednak lhůtu k navržení důkazů,
a lhůtu k
vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Neobstojí proto závěr, že účastníci se mohli
seznámit pouze se
stavem k okamžiku zahájení správního řízení. Stěžovatel již v usnesení ze dne 29.
8. 2007
informoval, že ústní jednání nařízeno nebude. Proto námitka, že žalobce nevěděl,
zda bude na jeho
návrh na nařízení jednání stěžovatel reagovat, či nikoli, nemá oporu v zákonné úpravě
ani ve
správním spise. Pokud jde o námitku týkající se toho, zda je zadavatel povinen již
v oznámení
zadávacího řízení uvést minimální úroveň splnění kvalifikačního kritéria, ztotožnil
se stěžovatel s
názorem krajského soudu v tom, že tak skutečně má učinit. Podle přesvědčení stěžovatele
však toto
pochybení nemělo a nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť jím nemohlo
dojít k omezení
okruhu potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. K příslibu banky jako jiného rovnocenného
dokladu
podle § 55 odst.
4 ZVZ
stěžovatel namítal, že není naplněna podmínka, že dodavatel z objektivních důvodů
není schopen
prokázat splnění kvalifikačních předpokladů. V souzené věci bylo tímto důvodem podnikatelské
rozhodnutí žalobce neuzavírat předmětnou pojistnou smlouvu. To považuje stěžovatel
za subjektivní
důvod; žalobce měl ve své moci veškeré okolnosti pořízení zadavatelem požadovaného
dokladu.
Stěžovatel se rovněž neztotožnil se závěrem, že příslib banky je závazkem stejné
právní síly jako
smlouva o smlouvě budoucí.
Ke kasační stížnosti podal žalobce dne 27. 3. 2009 vyjádření, ve kterém uvedl,
že se plně
ztotožňuje se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně, že řízení bylo
zatíženo vadou s
přímým vlivem na jeho zákonnost, jakož i se stanovisky týkajícími se hmotněprávních
vad napadeného
rozhodnutí.
Nejvyšší správní soud napadený rozsudek Krajského soudu v Brně zrušil a věc
mu vrátil k dalšímu
řízení.
Z odůvodnění:
K otázce, zda správní orgán pochybil, pokud žalobci neumožnil seznámit se a vyjádřit
před vydáním
rozhodnutí k jeho podkladům, Nejvyšší správní soud uvádí následující: Předně je třeba
konstatovat,
že je obecně žádoucí, aby byla soudní rozhodnutí resp. právní názory v nich obsažené
ve vztahu k
jejich adresátům konzistentní. Je však třeba se v každé konkrétní posuzované věci
zaměřit na
skutkové okolnosti, ke kterým došlo. Proto na jedné straně k závěru o důvodnosti
kasační námitky
nepostačuje bez dalšího argument, že krajský soud zaujal jiný právní názor než v
předchozím
rozhodnutí (nutno konstatovat, že ani stěžovatel neuvádí, že by šlo o ustálenou obsáhlou
judikaturu,
ale cituje jedno soudní rozhodnutí krajského soudu) a stejně tak neobstojí izolované
zdůrazňování
toho, že krajský soud bagatelizoval své předchozí rozhodnutí výroky o výjimečnosti
tehdy nastalé
situace. Krajský soud totiž uvedl důvody, pro které považuje obě porovnávané soudní
věci za odlišné,
zejména zdůraznil, že v souzené věci po zahájení řízení na rozdíl od věci dřívější
- probíhala
korespondence mezi účastníky. To však ničeho nemění na tom, že se Nejvyšší správní
soud neztotožnil
s posouzením této procesní námitky, která byla žalobcem uplatněna v podané žalobě
na str. 15.
Ze správního spisu vyplývá, že správní orgán obdržel dne 9. 8. 2007 podnět o možném
nedodržení
postupu podle §
60 odst. 1
ZVZ. Zadavatelem mu byla zaslána dokumentace veřejné zakázky spolu se stanoviskem
k podnětu k
přešetření úkonů zadavatele ze dne 24. 8. 2007. Nato správní orgán dne 29. 8. 2007
oznámil zahájení
správního řízení o přezkoumání údajů zadavatele a samostatným usnesením z téhož dne
stanovil jednak
lhůtu do 7. 9. 2007, ve které jsou účastníci oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné
návrhy, a
současně lhůtu do 14. 9. 2007, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Podle § 36 odst.
3 zákona č.
500/2004 Sb., správního řádu, nestanoví-li zákon jinak, musí být účastníkům
před vydáním
rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí; to se netýká
žadatele, pokud se
jeho žádosti v plném rozsahu vyhovuje, a účastníka, který se práva vyjádřit se k
podkladům
rozhodnutí vzdal. Je vhodné doplnit, že obdobnou právní úpravu obsahoval i
§ 33 odst. 2 správního
řádu z roku
1967, a lze proto v této souvislosti vycházet i z judikatury vztahující se
k předchozí
procesní úpravě správního řízení. Jak konstatoval již Vrchní soud v Praze v rozhodnutí
sp. zn.
6 A 175/94 (SoJ. 98, 13: 395*)) smyslem
§ 33 odst. 2 spr.
ř. je
umožnit účastníku řízení, aby ve fázi před vydáním rozhodnutí mohl uplatnit vůči
svědkům, znalcům,
pravosti listin, úplnosti důkazní situace atd., své výhrady, resp. učinit procesní
návrhy tak, aby
rozhodnutí skutečně vycházelo ze spolehlivě zjištěného stavu věci
(§ 46 správního řádu).
Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 17. 12. 2003, čj.
5 A 152/2002-41, konstatoval, že „smyslem
ustanovení § 33
odst. 2 spr.
ř. je umožnit účastníku řízení, aby ve fázi před vydáním rozhodnutí mohl uplatnit
své výhrady
k podkladu rozhodnutí a ke způsobu jeho zjištění, resp. aby mohl učinit procesní
návrhy tak, aby
rozhodnutí skutečně vycházelo ze spolehlivě zjištěného stavu věci. V situaci, kdy
je zjišťování
podkladů pro rozhodnutí zjevně potřebné a tedy předvídatelné, nepostačí, jestliže
správní orgán
účastníku řízení dal možnost vyjádřit se k podkladu rozhodnutí toliko v oznámení
o zahájení
správního řízení, tj. teprve před samotným započetím zjišťování podkladů pro správní
rozhodnutí.“
V souzené věci však nenastala situace, kdy by správní orgán poučoval účastníka
o jeho právu
vyjádřit se k podkladům rozhodnutí ještě před jejich shromážděním. Podstatné totiž
je, v jakém
stadiu dokazování se nachází správní řízení v okamžiku, ke kterému je jeho účastník
poučován o tom,
že se může vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí, a nikoli to, kdy je datováno
ono poučení,
pokud z něj jednoznačně vyplývá, kdy má účastník řízení možnost (v případě že svého
práva využije)
do spisu nahlédnout. Žalobce nebyl v okamžiku zahájení správního řízení poučován
o tom, že se má s
podklady rozhodnutí seznámit. Bylo mu sděleno, že řízení bude probíhat a že do určitého
data mají
účastníci možnost se vyjádřit. Rovněž mu bylo sděleno, do kdy se může následně (ono
„následně“ je
třeba vztahovat k přesahu v pořadí druhé stanovené lhůty) seznámit s podklady rozhodnutí.
Vždy je
třeba posuzovat okolnosti, které v konkrétní věci nastaly. Pokud by žalobce tvrdil,
že se seznámil v
souladu se stanovenou lhůtou s podklady rozhodnutí před 7. 9. 2007 (což by rovněž
odpovídalo poučení
dle usnesení ze dne 29. 8. 2007) a do spisu by následně přibyla další vyjádření -
podklady pro
rozhodnutí, byla by situace nepochybně jiná. To se však nestalo.
Účelem seznámení se s podklady pro vydání rozhodnutí je právě možnost účastníka
seznámit se s
obsahem správního spisu v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí tj.
v době, kdy mezi
seznámením se s podklady a vydáním rozhodnutí již není správní spis o další důkazní
prostředky
doplňován. Pokud je tento účel zajištěn a účastníku je řádně procesně sděleno, kdy
tento okamžik v
řízení nastává (popř. nastane), jeví se druhotným, zda je případně stanoveno mezidobí
od zaslání
poučení a stanovení data, kdy se lze s podklady seznámit.
Usnesení ze dne 29. 8. 2007, kterým byly lhůty stanoveny, je třeba chápat tak,
že účastníkům
řízení je jednoznačně dáno na vědomí, že nejprve mohou navrhovat důkazy a činit návrhy
a následně,
tedy z povahy věci poté, kdy již lhůta pro předkládání a návrhy důkazů uplynula,
se mohou k
podkladům vyjádřit. Správní orgán ve věci postupoval tak, že účastníkům řízení dal
na vědomí, jak z
hlediska chronologického bude řízení probíhat. Pokud by žalobce hodlal využít lhůty
k seznámení se s
podklady rozhodnutí v době před 7. 9. 2007 (kdy mohly být ještě předkládány důkazy
a činěny návrhy),
musel si být nepochybně vědom, že uvedené nebezpečí hrozí právě v důsledku běhu v
pořadí první
lhůty. To se týká nahlížení do spisu pracovníky žalobce dne 3. 9. 2007. Následně
dne 6. 9. 2007
(doručeno správnímu orgánu dne 7. 9. 2007) podávají vyjádření jak žalobce, tak zadavatel
a následně
dne 12. 9. 2007 zástupci žalobce nahlížejí do spisu znovu, jak o tom svědčí záznam
o nahlédnutí do
spisu z uvedeného dne. Ze správního spisu nevyplývá, že by v mezidobí do 24. 9. 2007,
kdy bylo
vydáno rozhodnutí v I. stupni, byly do správního spisu založeny další důkazní prostředky
či návrhy,
se kterými by zástupci žalobce (Hana V. a Lucie D.) nebyli seznámeni. Procesní právo
žalobce na to
být seznámen s podklady rozhodnutí před jeho vydáním proto nebylo ve věci porušeno.
Nejvyšší správní soud nesdílí názor krajského soudu o tom, že výše uvedená nahlížení
do spisu
nemohou nahradit seznámení se s podklady rozhodnutí. Jestliže účastníku řízení je
dáno na vědomí, do
kterého data může do správního spisu před vydáním rozhodnutí nahlížet (a musí si
tak být vědom toho,
že nejde o „prosté nahlížení do spisu“, ale že spis je již ve fázi bezprostředně
předcházející
vydání správního rozhodnutí) a on tak v předposlední den lhůty učiní, nelze bez dalšího
tvrdit, že
není zřejmé, zda byl seznámen s celým podkladem rozhodnutí. Nahlížení do spisu ze
dne 12. 9. 2007
jak řazením ve správním spise, tak chronologicky následuje po podáních žalobce a
zadavatele ze dne
6. 9. 2007. Z ničeho nevyplývá, že by s nimi tyto osoby nebyly seznámeny. Navíc vlastní
podání
žalobce z povahy věci znát musel.
Krajský soud dále argumentuje tím, že nebylo zřejmé, zda bude reagováno na žalobcův
návrh na
nařízení ústního jednání a zda vyjádření žalobce vyvolá stanovisko zadavatele. Je
třeba zdůraznit,
že krajský soud na tomto místě směšuje naplnění procesního oprávnění účastníka správního
řízení být
seznámen s jeho podklady s dalším případným vývojem řízení z hlediska jeho faktického
vyústění,
jinými slovy s otázkou důvodnosti zahájení správního řízení žalovaným. Ani žalobce
netvrdil v podané
žalobě, že mu svědčí právo na nařízení ústního jednání ve věci jenom proto, že učinil
návrh na
nařízení ústního jednání. Jestliže ve vyjádření ze dne 6. 9. 2007 žalobce mimo jiné
uvádí, že z
různých objektivních důvodů, které může dále vyjasnit, nemohl uzavřít dodatek a jeho
vyjádření ústí
do přesvědčení, že stanovisko žalobce je oprávněné, což je připraven vyjasnit při
ústním jednání,
pak je třeba konstatovat, že veškerá podání žalobce nepochybně mají za cíl správní
orgán přesvědčit
o správnosti jeho stanovisek a jejich důvodnost či nedůvodnost je otázkou věcné správnosti
správních
rozhodnutí, nikoli otázkou naplnění procesního práva být seznámen s podklady pro
vydání rozhodnutí.
Jinými slovy, jestliže správní orgán naznal, že stávající obsah správního spisu mu
umožňuje ve věci
rozhodnout, pak případná námitka, že tomu tak nebylo, směřuje proti věcné správnosti
napadeného
rozhodnutí, nikoli proti tomu, že žalobce nebyl seznámen s jeho podklady.
Obdobně lze uzavřít i pokud jde o tvrzenou nejistotu o dalším průběhu řízení.
I zde je zaměňována
nejistota o dalším procesním průběhu řízení s nejistotou o výsledku tohoto řízení.
Žalobci bylo
zřejmé, do kdy se má s podklady pro rozhodnutí seznámit, do spisu nahlédl a od jeho
posledního
nahlédnutí (dne 12. 9. 2007) již spis doplňován nebyl (ani žalobce to netvrdí). Pokud
jde o to, zda
mohly či nemohly do spisu přibýt další důkazy, vždy je potřeba zkoumat, zda se tak
skutečně v
konkrétní věci stalo či nikoli, protože ani jiný způsob zpravení účastníka o tom,
že se lze seznámit
s podklady pro rozhodnutí, obecně nevylučuje, že do spisu budou následně další podklady
pro
rozhodnutí doplněny. S ohledem na všechny shora uvedené důvody soud shledal důvodnou
kasační námitku
týkající se tvrzeného procesního pochybení v souvislosti s právem žalobce seznámit
se s podklady pro
vydání rozhodnutí.
Ke stížní námitce týkající se nedostatků oznámení o zahájení správního řízení
je třeba
konstatovat následující: Mezi účastníky soudního řízení není sporu o tom, že nebylo
postupováno
správně, pokud jde o uveřejnění požadavku na minimální úroveň kvalifikačního kritéria
v oznámení o
zahájení zadávacího řízení. Z oznámení plyne, že pokud jde o ekonomickou a finanční
způsobilost,
uchazeč poskytne podle §
55
odst. 1 písm. a) ZVZ pojistnou smlouvu (bod III.2.2. oznámení). Další specifikaci
pokud jde o
výši pojistného plnění oznámení o zakázce neobsahuje. Konstatování, že uchazeč předloží
pojistnou
smlouvu, není pro svoji obecnost vymezením minimální úrovně kvalifikačních předpokladů.
Takové
vymezení je obsaženo až na str. 29 zadávací dokumentace, kde se stanoví, že „splnění
ekonomických a
kvalifikačních předpokladů uchazeč prokáže předložením pojistné smlouvy, jejímž předmětem
je
pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou uchazečem třetí osobě. Minimální výše
pojistné částky
pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou uchazečem třetí osobě se požaduje 100
mil. Kč bez DPH“. Z
těchto okolností však žalobce, žalovaný i krajský soud vyvozují různé závěry.
Krajský soud poté, kdy podrobně zdůvodnil, proč minimální výše pojistného plnění
měla být uvedena
již v oznámení o zahájení zadávacího řízení a zjištění, že se tak nestalo, uzavřel
(str. 9
rozsudku), že tento požadavek nebyl vyjeven zákonným způsobem, a jeho nesplnění nemůže
být důvodem
pro vyloučení uchazeče. Nepostačilo, pokud byla minimální úroveň splnění kvalifikačního
předpokladu
obsažena v zadávací dokumentaci. Je však třeba konstatovat, že odůvodnění krajského
soudu je v této
části velmi strohé. Poté kdy soud podrobně vysvětlil, proč zadavatel nepostupoval
správně, pokud
výše uvedené neuvedl v oznámení, bylo lze očekávat stejně přesvědčivé zdůvodnění,
zda a proč
neuvedení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů v oznámení o zahájení zadávacího
řízení vede
automaticky k závěru, že uchazeče nelze vyloučit, to vše za situace, kdy uchazeč
o požadovaném
limitu pojistného plnění nepochybně věděl a následně se snažil splnění tohoto předpokladu
dostát. To
však v rozsudku krajského soudu chybí. Lze se jen domnívat, že krajský soud tento
závěr činí s
odkazem na § 60 ZVZ
a má za
to, že dodavateli nelze vytýkat nesplnění kvalifikace, pokud nebyla v souladu se
zákonem
uvedena.
Zákon o veřejných
zakázkách
výslovně nestanoví, jaký následek má nesplnění povinnosti vymezit minimální úroveň
kvalifikačních
předpokladů v oznámení o veřejné zakázce. Ustanovení
§ 55 odst. 3 ZVZ
stanoví
zadavateli v tomto ohledu povinnost, nikoli oprávnění či možnost tak učinit („veřejný
zadavatel je
povinen“). Nelze tvrdit, že bezprostředním následkem takové situace je vždy bez dalšího
upuštění od
splnění požadavku, který byl (byť nesprávně nikoli v oznámení, ale následně v zadávací
dokumentaci)
uchazeči sdělen. Vždy záleží na okolnostech konkrétního případu. Podstatné je totiž
to, zda vůbec a
kdy byl uchazeči onen kvalifikační předpoklad sdělen a v jakém rozsahu mu byl sdělen.
Nelze nevidět,
že zatímco § 55
odst. 3 ZVZ
hovoří o povinnosti zadavatele, §
60 stanoví následek nesplnění povinností či prokázání kvalifikace v podobě
vyloučení z účasti
v zadávacím řízení dodavateli. Nelze tedy bez dalšího tvrdit, že porušení
§ 55 odst. 3 ZVZ
ze strany
zadavatele je příčinou, jejímž následkem je nesplnění podmínek pro aplikaci
§ 60 odst. 1 ZVZ.
Ustanovení § 60
odst. 1 ZVZ
navíc stanoví, že dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo
nesplní povinnost
stanovenou v § 58,
musí být
veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Je tedy třeba vždy zkoumat,
zda byla ona
kvalifikace zadavatelem požadována a jakým způsobem se tak dělo. V souzené věci nebylo
sporu a
pochyb o tom, že žalobce byl s požadavkem na prokázání též minimální výše pojistné
částky seznámen,
byl s tímto požadavkem seznámen natolik včas, aby jeho splnění mohl prokázat a ze
správního spisu
nevyplývá, že by žalobce byl situací, která ve věci nastala, oproti ostatním uchazečům
jakkoli
znevýhodněn či zvýhodněn. Pro všechny uchazeče tak platil stejný výchozí stav, kdy
o konkrétních
požadavcích na výši krytého pojistného plnění se dozvěděli až ze zadávací dokumentace.
Nejvyšší správní soud se ztotožňuje s názorem krajského soudu, že
§ 55 odst. 3 ZVZ
stanoví
zadavateli jednoznačně povinnost vymezení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů
v oznámení o
zakázce. Nelze však při úvaze, zda v konkrétní věci byly splněny podmínky pro vyloučení
uchazeče z
účasti v zadávacím řízení, zcela odhlédnout od
§ 50 odst. 2 věty
první a druhé
ZVZ, podle kterého požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný
zadavatel v
oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků
může být
uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci. Výši požadované pojistné částky je
sice v souzené
věci třeba chápat jako stanovení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů, a nikoli
jako
podrobnou specifikaci již dříve v oznámení o zahájení zadávacího řízení stanoveného
požadavku (neboť
kusé sdělení o tom, že uchazeč předloží pojistnou smlouvu oním stanovením požadavku
pro svoji
obecnost není), přesto i tato možnost následné podrobné specifikace v zadávací dokumentaci,
kterou
předpokládá § 50
odst. 2
ZVZ posiluje přesvědčení Nejvyššího správního soudu, že v souzené věci nelze
rezignovat na
posouzení splnění kvalifikace uchazečem jenom z důvodu předchozího nesplnění povinnosti
zadavatele
dle § 55 odst.
3 ZVZ.
Důvodné jsou rovněž kasační námitky vztahující se k příslibu banky jako jiného
rovnocenného
dokladu. Podle §
55 odst. 4
ZVZ pokud není dodavatel z objektivních důvodů schopen prokázat splnění ekonomických
a
finančních kvalifikačních předpokladů způsobem stanoveným podle odstavce 3, je oprávněn
je prokázat
i jinými rovnocennými doklady, pokud je veřejný zadavatel z objektivních důvodů neodmítne.
Z
citovaného ustanovení vyplývá, že - aby bylo lze se jej dovolávat - je třeba, aby
zde byla: 1.
existence objektivních důvodů, pro které nebyl dodavatel schopen splnění prokázat,
2. lze tak učinit
jinými rovnocennými doklady.
Ještě předtím, než se soud bude zabývat oběma vytčenými kritérii, je třeba připomenout,
že
§ 55 odst. 4 ZVZ
je třeba
vykládat se zřetelem k §
52 odst.
1 ZVZ, podle kterého v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení
je dodavatel
povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Ustanovení
§ 55 odst. 4 ZVZ
je třeba
vyložit tak, že byť toto ustanovení umožňuje „náhradní“ způsob splnění ekonomických
a finančních
kvalifikačních předpokladů, vždy jde o prokazování splnění podmínek v době, kdy tyto
podle
§ 52 odst. ZVZ
splněny být
musely tzn. ve lhůtě pro podání nabídek. Nelze s odkazem na toto ustanovení případně
následně
„dohánět“ nesplnění toho, co nebylo splněno v závazné lhůtě pro podání nabídek.
Oznámení o zakázce stanovilo lhůtu pro doručení nabídek do 6. 6. 2007. „Původní“
pojistná smlouva
s limitem plnění 60 mil. Kč byla uzavřena dne 22. 4. 2007, příslib ČSOB Pojišťovny,
a. s., o zvýšení
pojistné částky je datován 30. 5. 2007 a čestné prohlášení žalobce, kterým se zavazuje
v případě
vybrání jeho nabídky jako nejvýhodnější zajistit zvýšení pojistné částky je datováno
dnem 5. 6.
2007. Tyto doklady tedy pochází z doby před uplynutím lhůty pro podání nabídek, a
shora uvedený
požadavek proto splňují. Jinak je tomu u dodatku k pojistné smlouvě, kterým bylo
zvýšeno pojistné
plnění na částku 100 milionů Kč, který je datován 21. 6. 2007, avšak nutno konstatovat,
že tímto
dodatkem ani krajský soud nezdůvodňuje naplnění důvodů pro zrušení žalobou napadeného
rozhodnutí. V
této souvislosti lze poznamenat, že v řízení účastníky zmíněná podobnost s jiným
případem, kdy měl
(a byť tak neučinil, bylo nepřímo dovozováno, že tak učinit mohl) být předložen následně
v režimu
§ 55 odst. 4 ZVZ
výpis s
trestního rejstříku svědčící o bezúhonnosti osoby, jde o situaci, kdy je rovněž následně
prokazováno
něco (beztrestnost), co zde bylo právě před a v době podání nabídek.
Krajský soud k naplnění předpokladu objektivních důvodů konstatoval, že za ně
lze považovat
skutečnost, že uchazeč nemusí mít takovou smlouvu sjednánu, neboť ji jinak - mimo
zadávací řízení
nepotřebuje. Tato argumentace neobstojí. Smyslem předkládání dokladů o splnění kvalifikačních
kritérií je právě poskytnutí záruk o tom, že následně bude vybrán ten z uchazečů,
který bude schopen
realizaci veřejné zakázky zajistit. Ustanovení
§ 55 odst. 4 ZVZ
míří na
případy, kdy uchazeč ze skutečně objektivních důvodů, na jeho vůli nezávislých, nemohl
kvalifikační
předpoklad splnit zadavatelem vyžadovaným způsobem. Pak je namístě jej prokazovat
rovnocennými
doklady. To, zda se uchazeč rozhodne kvalifikační předpoklad splnit či nikoli (a
je lhostejno, zda z
důvodu, že takovou pojistnou smlouvu kromě předmětné zakázky potřebuje či nikoli),
je však okolností
ryze subjektivní a nelze ji považovat za objektivní důvody dle
§ 55 odst. 4 ZVZ.
Nad rámec
uvedeného lze podotknout (aniž by soud jakkoli předjímal případné posouzení této
otázky, neboť ta
nebyla předmětem tohoto řízení), že nepochybně lze právní vztahy konstruovat se zřetelem
ke
skutečnosti, zda uchazeč se svojí nabídkou uspěje či nikoli.
Neobstojí rovněž argument, že „zadavatel je povinen přijmout coby alternativu
dokladů
požadovaných podle §
55 odst. 3
ZVZ jiné doklady, které objektivně nahrazují původně požadované doklady“ (str.
10 rozsudku),
neboť zákon nehovoří o objektivním nahrazení požadovaných dokladů, ale o jiných rovnocenných
dokladech, jimiž rovněž lze rozhodné skutečnosti prokázat.
Není správná ani část odůvodnění vztahující se k naplnění předpokladu jiných rovnocenných
dokladů. Není namístě předjímat, zda by za takový rovnocenný doklad byla považována
smlouva o
smlouvě budoucí či smlouva s odkládací podmínkou aktivující se v případě úspěchu
nabídky uchazeče
(jak s odkazem na odbornou literaturu namítal žalobce v podané žalobě), neboť tyto
skutkové
okolnosti ve věci nenastaly. Neobstojí ale názor, že stejný význam musí mít příslib
pojistitele, že
v případě úspěchu uchazeče s ním pojistnou smlouvu uzavře. Není podstatné, zda jde
či nejde o
závazek stejné právní síly. Podstatné je, že v případě příslibu zvýšení pojistné
částky na straně
jedné a čestného prohlášení o zajištění zvýšení pojistné částky dosud nevznikl žádný
dvoustranný
právní vztah, ze kterého by vyplývala vzájemná práva a povinnosti mezi účastníky.
Obě potenciální
smluvní strany sice deklarují vůli a připravenost v budoucnu dvoustranný právní vztah
uzavřít,
objektivně se tak však dosud nestalo. Byť by patrně bylo lze se domáhat uzavření
smlouvy na zvýšení
pojistného plnění ze strany žalobce vůči pojišťovně z titulu poskytnutého příslibu,
nelze v čestném
prohlášení spatřovat obdobný závazek žalobce směrem k pojišťovně smlouvu uzavřít,
na jehož základě
by se uzavření smlouvy mohla případně domáhat za splnění podmínek pojišťovna. Čestné
prohlášení je
koncipováno tak, že se žalobce zavazuje (aktivně) zajistit uzavření smlouvy, nic
však nevypovídá o
následcích, pokud tak žalobce postupovat nebude a uzavření smlouvy nezajistí. Tyto
úvahy však ničeho
nemění na základním východisku a sice, že právní vztah dosud nevznikl. Zatímco případná
smlouva o
smlouvě budoucí či smlouva s odkládací podmínkou již stanoví vzájemná práva a povinnosti
a každá ze
smluvních stran se může domáhat příslušného plnění z uzavřené smlouvy, pokud nastanou
ve smlouvě
uvedené předpoklady, v situaci, která nastala v souzené věci, tomu tak není. Pro
splnění
kvalifikačního předpokladu zákon výslovně v
§ 55 odst. 1
písm. a)
předpokládá předložení pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti
za škodu
způsobenou dodavatelem třetí osobě. Neobstojí proto odůvodnění krajského soudu, pokud
uzavírá, že
nebylo objektivního důvodu, pro který by takový příslib neměl být považován za objektivně
vhodný.
Nelze se tak proto ztotožnit ani se závěrem, že šlo v konečném důsledku o jiné rovnocenné
doklady
dle § 55 odst.
4 ZVZ.