Vydání 6/2021

(…) [33] Žalobce v žalobě dále namítá, že žalovaný v řízení obrátil důkazní břemeno v neprospěch žalobce bez zákonné opory, v rozporu se základními zásadami správního řízení a judikaturou Nejvyššího správního soudu vztahující se k sankčním správním řízením.

[34] Zdejší soud k této části žalobní argumentace nutně vychází z toho, že na základě aplikace zásady legality zakotvené v § 2 odst. 1 správního řádu postupuje správní orgán „“. Podle zásady materiální pravdy (§ 3 správního řádu) „[n] [správního řádu]“. Zvláštní důraz na důkladné zjištění skutkového stavu je pak třeba klást v rámci řízení o potrestání za správní delikt (přestupek) zahajovaného z úřední povinnosti (z konstantní judikatury např. rozsudek NSS ze dne 30. 12. 2010, čj. 4 Ads 44/2010-132). Je třeba poukázat rovněž na aplikovatelnost zásady vyšetřovací ve smyslu § 50 odst. 3 věty druhé správního řádu, podle níž „[v] “.

[35] V řízeních, v nichž má být z moci úřední uložena povinnost (jako je tomu v nyní posuzované věci), která jsou ovládána výlučně zásadou vyšetřovací, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena, přičemž je to právě správní orgán, který nese odpovědnost za řádné soustředění podkladů pro rozhodnutí a případně i odpovědnost za nesplnění této povinnosti (z konstantní judikatury např. rozsudky NSS ze dne 30. 6. 2011, čj. 2 As 78/2010-49, ze dne 18. 1. 2018, čj. 7 Azs 385/2017-29, ze dne 31. 7. 2007, čj. 4 Azs 44/2007-124, ze dne 27. 12. 2011, čj. 7 As 82/2011-81, ze dne 24. 6. 2013, čj. 5 As 160/2012-44, ze dne 7. 4. 2011, čj. 5 As 7/2011-48, č. 2412/2011 Sb. NSS, a ze dne 19. 6. 2014, čj. 2 As 52/2013-69). Tuto povinnost však může zvláštní právní úprava ze správního orgánu sejmout tím, že stanoví, že důkazní břemeno ohledně okolností svědčících ve prospěch toho, komu má být povinnost uložena, nese právě tato osoba a nikoli správní orgán [např. § 10 odst. 1 zákona č. 311/2006 Sb., o pohonných hmotách a čerpacích stanicích pohonných hmot a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o pohonných hmotách)]. ZVZ (ani ZZVZ) ani žádný jiný na věc použitelný právní předpis však nic takového pro řízení před žalovaným nestanoví.

[36] Žalovaný – na první pohled odlišně od právě uvedených východisek – v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí zastává názor, že „[…] […]“, k čemuž žalovaný dále dodává, že „[…] […]“. To žalovaný opírá o rozsudky Soudního dvora Evropské unie a tuzemských správních soudů (především body 85 prvostupňového rozhodnutí a 60 rozhodnutí napadeného).

[37] Zdejší soud je s judikaturou Soudního dvora Evropské unie (žalovaným zmiňované rozsudky ze dne 10. 3. 1987, , C-199/85, ze dne 28. 3. 1996, , C-318/94, ze dne 14. 9. 2004, , C-385/02, ze dne 18. 5. 1995, , C-57/94, a nadto i rozsudky ze dne 17. 11. 1993, , C-71/92, ze dne 10. 4. 2003, , C-20/01, ze dne 10. 4. 2003, , C-28/01) i tuzemských správních soudů (rozsudky zdejšího soudu ze dne 3. 10. 2013, čj. 62 Af 48/2012-160, č. 3179/2015 Sb. NSS, ze dne 13. 1. 2015, čj. 62 Af 95/2013-74, ze dne 10. 7. 2014, čj. 62 Af 93/2013-34, ze dne 28. 6. 2017, čj. 31 Af 35/2015-80, a rozsudky NSS ze dne 25. 11. 2015, čj. 3 As 18/2015-32, ze dne 31. 8. 2015, čj. 8 As 149/2014-68, a ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53, č. 2790/2013 Sb. NSS), podle nichž důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění leží na tom, kdo se jich dovolává, dobře seznámen a nemá v nejmenším úmyslu se od této judikatury v nyní posuzované věci jakkoli odchylovat.

[38] Současně však zdejší soud – pokud jde o naplnění právě uvedených východisek – nemůže přehlédnout chronologický vývoj právního názoru žalovaného na tuto otázku. Zdejšímu soudu je z jeho činnosti známo, že žalovaný, který tehdy vycházel v zásadě výhradně z judikatury Soudního dvora Evropské unie, ve svém rozhodnutí ze dne 21. 2. 2012 mimo jiné uvedl, že „[…] […] […]“. V rozhodnutí ze dne 12. 4. 2012 žalovaný konstatoval, že „[…] [j] […]“. V rozhodnutí ze dne 29. 9. 2016 již žalovaný zaujal – podle zdejšího soudu – citelně přísnější postoj, když uvedl, že postavení zadavatele „[…] ‚ […]“. V naposledy citovaném rozhodnutí žalovaný dále uvedl, že „[…] [ú] […]“. Názorová evoluce, jež je patrna z právě uvedených rozhodnutí žalovaného a jež nakonec vyústila v právní názor, na němž je založeno nyní napadené rozhodnutí, však podle zdejšího soudu již ve výsledku překračuje východiska a závěry obsažené ve shora citované judikatuře. Přijmout bez výhrad pohled promítající se v nyní napadeném rozhodnutí by znamenalo popřít zásady správního řízení trestní (sankční) povahy, a to bez jakékoli zákonné opory a k újmě žalobce.

[39] Řízení o přezkumu úkonů zadavatele spočívajících v zadávání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění má, stejně jako tento druh zadávacího řízení samotný, určitá specifika. Jedním z nich je, že zadavatel může tento druh zadávacího řízení použít pouze v případě, že jsou splněny zákonné podmínky podle § 23 ZVZ, resp. § 63 až 66 ZZVZ, přičemž tyto podmínky musejí být splněny k okamžiku zahájení jednacího řízení bez uveřejnění – jinak by takto zadavatel postupovat nemohl a jinak by o možnosti takto postupovat zadavatel nemohl ani vědět. Postupuje-li zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění, činí tak proto, že má k okamžiku zahájení tohoto zadávacího řízení za postavené najisto, že jsou na jeho straně dány konkrétní specifické důvody (odpovídající právě § 23 ZVZ, resp. § 63 až 66 ZZVZ), jež také zadavatel sám je schopen konkrétně pojmenovat – a to v okamžiku, kdy k jednacímu řízení bez uveřejnění přistoupí, a samozřejmě shodně kdykoli v budoucnu, bude-li třeba volbu jednacího řízení bez uveřejnění obhajovat. Volí-li zadavatel výjimečný postup, jenž spočívá v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku bez jakéhokoli nutného uveřejnění (odtud „jednací řízení bez uveřejnění“), tedy bez reálné možnosti dodavatelů získat povědomí o zadávané veřejné zakázce, je to tedy právě on, kdo musí mít před zahájením takového postupu postaveno najisto, že jsou pro to naplněny konkrétní důvody. „Za zadavatele“ tedy takové důvody vskutku nikdo (ani žalovaný) sám domýšlet nemůže, jednoduše již proto, že konkrétní okolnosti na straně zadavatele zpravidla nemůže znát. Právě tato skutečnost (coby možné specifikum) nachází svůj odraz v konkrétních možnostech aktivity žalovaného ve správním řízení a je také důvodem shora uvedenou judikaturou (unijní i tuzemskou) dovozované povinnosti zadavatele být co do sdělení konkrétních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ve vztahu k žalovanému aktivní. Logicky věcně omezené možnosti aktivity žalovaného ohledně odhalování skutečných konkrétních důvodů na straně zadavatele pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se však nemohou rovnat absolutní pasivitě.

[40] S ohledem na charakter jednacího řízení bez uveřejnění jako jedné z výjimek z jinak povinného použití „otevřenějších“ zadávacích řízení, jak bylo opakovaně dovozeno shora citovanou judikaturou, je na zadavateli, aby v případě zahájení přezkumného řízení žalovanému nejen tvrdil, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byly splněny, nýbrž současně v souladu s § 52 správního řádu důsledně (a při použití jednacího řízení bez uveřejnění o to důsledněji) splnil svoji povinnost označit důkazy na podporu svých tvrzení ohledně oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění. Na žalovaném pak je, aby tyto důkazy provedl a učinil závěr, zda z takto provedených důkazů naplnění konkrétních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění v konkrétní zadavatelské situaci plyne či nikoli. Obecná zákonná i judikatorní východiska ohledně povahy a nositele důkazního břemena, resp. zásady vyšetřovací v sankčních správních řízeních, tak nejsou prolamována nikterak principiálně, pouze musí být zohledněno, že žalovaný v přezkumných řízeních týkajících se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění nemůže rozhodovat o oprávněnosti konkrétních a přesně k proběhlému jednacímu řízení bez uveřejnění se vážících důvodů, aniž by je měl do všech nezbytných detailů od zadavatele předestřeny. Logicky pak nemůže žalovaný za zadavatele domýšlet eventuální další důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, než na které se v dostatečné míře konkrétnosti spolu s označením důkazů na podporu svých tvrzení odvolává sám zadavatel, neboť žalovaný jeho konkrétní zadavatelskou situaci jednoduše nezná. Není tedy možné – a právě takto zdejší soud rozumí shora vyjmenované judikatuře – aby zadavatel, který využil výjimky z jinak „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení na základě potenciálního splnění zákonných podmínek pro použití jednacího řízení, v přezkumném řízení žalovanému předložil toliko dokumentaci o veřejné zakázce a ve zbytku byl zcela pasivní s odkazem na potřebu respektu k pravidlům o uplatnění zásady vyšetřovací. Teprve na základě aktivity zadavatele při sdělení konkrétních důvodů, pro které k jednacímu řízení přistoupil, je na žalovaném, aby posoudil, zda byly splněny zákonné podmínky, přičemž splnění zákonných podmínek musí zadavatel nejen tvrdit, nýbrž i v souladu s § 52 správního řádu označit důkazy na podporu svých tvrzení – nemůže tak být pouze pasivní.

[41] Z uvedeného tedy zdejší soud dovozuje, že žalovaný nemá povinnost skutečnosti, resp. důvody, které zadavatele opravňovaly k zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, sám vyhledávat – to by bylo v mnoha případech nejen složité, nýbrž mnohdy i nemožné, a mělo by to za následek faktické znemožnění přezkumu zadávání veřejných zakázek prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. Podle zdejšího soudu se – pro vysvětlení velmi zjednodušeně řečeno – může ve vztahu k přezkumu postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění uplatnit konstrukce obdobná jako v případě trestného činu nevedením účetnictví podle § 254 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku; i v tomto případě musí ten, kdo je k tomu ze zákona povinen, předložit účetnictví, jinak bude shledán vinným ze spáchání trestného činu, aniž by orgány činné v trestním řízení musely účetnictví dohledávat a prokazovat tak jeho neexistenci.

[42] Je tedy na zadavateli, aby konkrétní důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění tvrdil a navrhl konkrétní důkazy k prokázání těchto tvrzení. Na splnění povinnosti zadavatele konkrétní důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění tvrdit a navrhnout konkrétní důkazy k prokázání těchto tvrzení pak navazuje nutná aktivita žalovaného. Pokud zadavatel v přezkumném řízení splní povinnost uloženou mu § 52 správního řádu a označí konkrétní důkazy na podporu svých konkrétních tvrzení o splnění konkrétních podmínek opravňujících jej zadat veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, je jistě na žalovaném, aby konkrétně označené důkazy (jež objektivně nemůže předložit sám zadavatel) eventuálně opatřil, především je pak provedl a konečně je podle své úvahy hodnotil. To respektování zásady vyšetřovací odpovídá. Tyto závěry vyplývají zdejšímu soudu i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, čj. 5 Afs 48/2013-272, č. 3142/2015 Sb. NSS, kde konstatoval, že „[…] […]“, a dále pak z rozsudku zdejšího soudu ze dne 28. 6. 2017, čj. 31 Af 35/2015-80, kde zdejší soud uvedl, že „[…] […]“. Závěr ohledně neunesení důkazního břemena tak přichází v úvahu toliko v situaci, kdy zadavatel nic konkrétního netvrdí nebo kdy na podporu svých konkrétních tvrzení ohledně naplnění podmínek opravňujících jej k použití jednacího řízení bez uveřejnění neoznačí žádné konkrétní důkazy anebo kdy provedením důkazů se tvrzení zadavatele ohledně splnění podmínek pro jednací řízení bez uveřejnění nepotvrdí.

[43] V posuzované věci žalovaný zahájil řízení oznámením o zahájení správního řízení ze dne 16. 5. 2017. Žalobce v rámci tohoto řízení „návrhem důkazů“ ze dne 26. 5. 2017 odkázal na své vyjádření obsažené v podání ze dne 3. 4. 2017, kde k existenci autorských práv „[…] […]“. K objektivní povaze důvodů, které jej k zadávání navazujících veřejných zakázek vedly, uvádí, že „[…] [p] […]“. Za tohoto stavu vydal žalovaný napadené rozhodnutí, kterým mimo jiné konstatoval, že žalobce neuvedl „“ a „“, neboť „[…] […]“. K uvedeným závěrům však žalovaný dospěl, aniž by na výše citované žalobcovy argumenty k oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění jakkoli – vyjma obecného a ničím nepodloženého tvrzení, že „[…] [z] […]“ – věcně a procesně reagoval.

[44] Podle zdejšího soudu měl žalovaný – po označení konkrétních skutečností, které žalobce údajně nemohl při zadávání původní veřejné zakázky předvídat a které potřebu následných změn, a tedy zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, iniciovaly – žalobcovu argumentaci řádně vypořádat. Je-li argumentace žalobce z podstatné části vystavěna na tvrzení změny právního rámce, který byl z pohledu vývoje žalobcovy poptávky určující (to i žalovaný uznává v bodu 73 napadeného rozhodnutí), pak zdánlivě samozřejmá reakce žalovaného v tom směru, že žalobce musel rozumně předvídat, že právní úprava, ať už unijní či vnitrostátní, bude měněna (souhrnně právě v bodu 73 napadeného rozhodnutí), nemůže být považována za dostatečné vypořádání této nosné žalobcovy námitky. Zdejší soud tak dovozuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pro nedostatek skutkových důvodů podle § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. To je důvodem ke zrušení napadeného rozhodnutí a ke vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení.

[45] V tomto hledu tedy zdejší soud považuje žalobu za důvodnou. Ve vztahu k dalšímu postupu žalovaného, pokud jde o samotné posouzení naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, resp. § 63 odst. 3 písm. c) a v zásadě i písm. b) ZZVZ, zdejší soud na základě dosavadních aplikačních zkušeností s přezkumem postupů zadavatelů v tomto druhu zadávacího řízení považuje za přiměřené vycházet z toho, že v praxi se mohou objevovat tři základní typové situace, v nichž podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebývají materiálně naplněny a v nichž zadavatel není oprávněn zadávat navazující veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění.

[46] O první typovou situaci jde tehdy, pokud zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky poruší ZVZ, resp. ZZVZ, v důsledku čehož není možné zadávat navazující veřejnou zakázku v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení, nýbrž toliko prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění; jde tedy o situaci, kdy nutnost použití jednacího řízení bez uveřejnění je vyvolána předchozím porušením ZVZ (ZZVZ) při zadávání předchozí veřejné zakázky.

[47] O druhou typovou situaci jde tehdy, pokud zadavatel stav exkluzivity sám s úmyslem vytvořit podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vědomě způsobil; jde tedy o situaci, kdy zadavatel si podmínky pro navazující zadávání s využitím výlučně jednacího řízení bez uveřejnění vytvořil právě proto, aby navazující veřejné zakázky mohl zadávat konkrétnímu dodavateli. Není v tomto případě nezbytné, aby o postupu zadavatele v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku bylo žalovaným rozhodnuto coby o porušení zákona.

[48] O první ani o druhou typovou situaci se v nyní posuzované věci nejspíše nejedná (a žalovaný nic takového v napadeném rozhodnutí ani nedovodil).

[49] Třetí typová situace je dána tehdy, pokud zadavatel, ačkoli s ohledem na konkrétní okolnosti v době zadávání původní veřejné zakázky musel rozumně předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zadání navazujících veřejných zakázek (resp. potřeba dalšího plnění), při zadávání původní veřejné zakázky akceptuje licenční či jiná smluvní ujednání, která vylučují, aby navazující veřejná zakázka mohla být splněna jiným než v této původní veřejné zakázce vybraným dodavatelem, čímž znemožní zadávání navazujících veřejných zakázek v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacího řízení a naopak podmíní zadávání navazujících veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na ochranu práv duševního vlastnictví či technických důvodů. Ani v tomto případě není nezbytné, aby o postupu zadavatele v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku bylo žalovaným rozhodnuto coby o porušení zákona.

[50] Od naposledy uvedené (třetí) typové situace je třeba odlišit takovou situaci, kdy zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky, s ohledem na skutkové okolnosti předcházející a provázející její zadávání, budoucí potřebu zadávat navazující veřejné zakázky předvídat skutečně objektivně nemůže, avšak z důvodu nastalé objektivní změny okolností je následně nucen navazující veřejnou zakázku zadat. Jak k tomu uvádí Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 43/2012-54, „[…] [p] [podle zdejšího soudu myšleno „bez uveřejnění“] […]“.

[51] Jestliže by nebylo možno odlišit naposledy uvedenou typovou situaci od třetí ze shora uvedených, reálně by to mohlo vyvolat praktickou neaplikovatelnost § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, resp. § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ; jednací řízení bez uveřejnění podle těchto ustanovení by se tak mohlo stát reálně vyprázdněnou kategorií, jež by existovala pouze v textu zákona. Podle zdejšího soudu není žádného principiálního důvodu v praxi plošně zákonem předvídanou možnost zadávat veřejné zakázky, které mohou být z důvodu ochrany výhradních práv či technických důvodů splněny pouze jediným dodavatelem, prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění – v těchto případech je omezení hospodářské soutěže akceptovatelné, a to právě kodifikací možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění ve specifických situacích.

[52] V posuzované věci jde tedy o to, zda se žalobce nacházel ve třetí ze shora uvedených typových situací nebo ve čtvrté. Žalobce tvrdí, že ačkoli je možné připustit určitou nevhodnost úpravy smluvních ujednání, nemohl předpokládat, že dotační projekty z programového období 2004–2006 bude reálně řešit ještě 13 let poté a v souladu s tím bude nucen informační systém IS VIOLA udržovat v plně funkčním stavu odpovídajícímu aktuálnímu stavu legislativy. Požadavek na úpravu informačního systému, který byl impulzem pro zadání posuzovaných veřejných zakázek, přitom měl přijít v roce 2012 od Evropské komise v rámci tzv. Akčního plánu ke zlepšení řídícího a kontrolního systému pro strukturální fondy v ČR. To je argumentace, která vskutku nevylučuje, že se žalobce nacházel ve čtvrté ze shora uvedených situací.

[53] Bylo tedy na žalovaném, aby po označení těchto konkrétních skutečností, které žalobce údajně nemohl při zadávání původní veřejné zakázky předvídat a které potřebu následných změn, a tedy zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, iniciovaly, provedl důkazy a vyhodnotil je v kontextu žalobcových tvrzení z toho pohledu, zda se žalobce nacházel ve třetí ze shora uvedených typových situací nebo ve čtvrté. Žalovaný tak měl v napadeném rozhodnutí a jemu předcházejícím řízení důkladně posoudit objektivní změny okolností vedoucí k nutnosti úprav předmětného informačního systému – žalobcem tvrzené legislativní změny, zejména pak vydání Akčního plánu ke zlepšení řídícího a kontrolního systému pro strukturální fondy v ČR. Současně se žalovaný měl zabývat i argumentem žalobce, podle něhož byl předmětný informační systém poptáván toliko na dobu programového období 2004–2006, případně posoudit možnost žalobce prodloužení „životnosti“ informačního systému při zadávání původní veřejné zakázky reálně předvídat. Žalovaný v uvedeném kontextu neměl samozřejmě přehlédnout, že ke změnám původního plnění poskytnutého vybraným dodavatelem na základě smlouvy o dílo z roku 2004 došlo poprvé až v roce 2012, tedy až po přibližně 6 letech od plánovaného skončení programového období a současně po přibližně 8 letech od smluveného skončení plnění ukončením „II. Etapy“ (ke dni 30. 11. 2004) podle smlouvy o dílo ze dne 29. 4. 2004 (příloha č. 1 smlouvy o dílo ze dne 29. 4. 2004).

[54] Vše právě uvedené bude muset žalovaný učinit v dalším řízení.

(…)[59] Žalobce dále namítá, že žalovaný nebyl v rámci přezkumu ochoten akceptovat doplňující znalecký posudek, jenž měl podporovat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění, avšak byl by datovaný po datu zahájení zadávacího řízení, k čemuž uvádí, že zákon mu neukládá povinnost prokazovat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění pouze posouzeními učiněnými do data zahájení zadávacího řízení.

[60] Názoru žalobce, že neexistuje obecný zákaz argumentovat pro oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění i podklady vzniklými po zahájení zadávacího řízení, dává zdejší soud zapravdu. Okamžik pořízení důkazních prostředků není v tomto smyslu ZZVZ (ani ZVZ) ani jiným zákonem limitován; žalobce byl oprávněn dovolávat se na podporu svého tvrzení ohledně oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění všech údajů a skutečností, které by mohly podle jeho názoru přispět ke zjištění stavu věci. Žalobcem označené důkazy nicméně musely prokazovat splnění zákonných podmínek opravňujících žalobce zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění před zahájením samotného zadávacího řízení, resp. v okamžiku jeho zahájení. Právě proto, že později pořízenými a žalobcem označenými důkazy mají být prokázány skutečnosti, které musely nastat v minulosti – před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění, resp. v okamžiku jeho zahájení – může být reálná možnost prokázání těchto skutečností pomocí takových důkazů spíše výjimkou, nelze to však považovat za nemožné. Především tato omezená možnost zpětně prokazovat naplnění podmínek, od jejichž naplnění zadavatel odvozoval oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění v době, kdy toto zadávací řízení zahajoval, se vztahuje na expertní (především technické) posudky různého druhu; ty by totiž měl zadavatel primárně pořídit před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění, právě proto, aby na jejich základě mohl kvalifikovaně posoudit, zda jsou zákonné podmínky pro jeho použití naplněny či nikoli. Přípustnost důkazů pořízených až po okamžiku zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, z nichž mohou plynout skutková zjištění ve prospěch oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, ostatně vyplývá mimo jiné z rozsudku zdejšího soudu ze dne 13. 1. 2015, čj. 62 Af 95/2013-74; tam se zdejší soud takovými důkazy zabýval a hodnotil je, aniž by je pokládal za nepřípustné. Žalovanému přitom tento postoj zdejšího soudu musí být znám, neboť byl účastníkem uvedeného řízení před zdejším soudem.

[61] Zdejší soud tedy k této části žalobní argumentace dává za pravdu žalobci, že žalovaný by nemohl na posouzení žalobcem navržených důkazů rezignovat toliko z důvodu jejich eventuálního pořízení až po zahájení zadávacího řízení. Žalobce však sám žádný posudek žalovanému nepředložil. Přestože zdejší soud nesouhlasí se žalovaným, že by nebylo možno dokazovat listinami vzniklými po zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, dokládaly-li by stav, v němž se žalobce nacházel na počátku jednacího řízení bez uveřejnění (dokládaly-li by především důvody, které žalobce k tomuto postupu vedly), je toho názoru, že bylo na žalobci, aby konkrétní důvody vedoucí jej k postupu v jednacím řízení bez uveřejnění žalovanému doložil (kupř. i znalecky). V tomto ohledu tedy zdejší soud dává za pravdu žalovanému. Žalobce má povinnost disponovat veškerými podklady, ze kterých (především jemu) bylo patrné, že postup v jednacím řízení bez uveřejnění byl oprávněný, a tedy bylo na něm, aby to osvědčil, kupř. právě znaleckým posudkem (obdobně již citovaný rozsudek NSS čj. 5 Afs 42/2012-53). Za shora popsaného stavu nebylo na žalovaném, aby si listiny (kupř. i znalecký posudek) opatřoval sám.

[62] Žalobce ve vztahu k důvodům ochrany výhradních práv konstatuje, že výklad autorského práva ze strany žalovaného je nesprávný a nereflektuje časovou působnost autorského zákona. Dále žalobce odmítá tvrzení žalovaného obsažené v napadeném rozhodnutí, že žalobce se sám rozhodl vytvořit stav exkluzivity. Dle žalobce je snad možné připustit určitou nevhodnost úpravy smluvních ujednání, nikoli však účelovost jeho jednání, čemuž v daném případě neodpovídají žádné důkazy žalovaného. Konečně žalobce namítá, že ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a č. 3 nebyl povinen při jejich zadávání splnit podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, protože se jednalo o veřejné zakázky malého rozsahu.

[63] Výklad § 66 autorského zákona v žalobcem zmiňovaných bodech 111 a 113 prvostupňového rozhodnutí a tam uvedené závěry o neprokázání důvodů ochrany výhradních práv žalovaný koriguje v bodu 69 napadeného rozhodnutí, kde uvádí, že „[…] [v] […]“. Zdejší soud tak považuje spor o výklad § 66 autorského zákona, resp. existenci důvodů ochrany výhradních práv, za vyjasněný a tuto námitku žalobce za nedůvodnou.

[64] Pokud jde o povinnost žalobce splnit podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění s ohledem na skutečnost, že veřejné zakázky č. 1 a č. 3 jsou veřejnými zakázkami malého rozsahu, pak zdejší soud odkazuje na § 26 odst. 5 ZVZ, podle kterého „[z]“. Pokud se tedy žalobce rozhodl zadávat veřejnou zakázku č. 1 a č. 3, ačkoli by se mohlo jednat o veřejné zakázky malého rozsahu, v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy jedním z možných postupů pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, je povinen takový postup (podle ZVZ) dodržet, a to i naplněním podmínek pro zadávání takové veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. V tomto dává zdejší soud žalovanému za pravdu. (…)