Vydání 5/2022

(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 2. 2022, čj. 6 As 295/2020-143)

Žalobkyně b) jako zadavatel veřejné zakázky zahájila otevřené zadávací řízení na nákup linkových autobusů pro regionální dopravu, v němž mimo jiné poptávala 71 ks dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 12 m (dále jen „původní otevřené řízení“). Z důvodu nepodání žádné nabídky pro tuto část veřejné zakázky žalobkyně b) původní otevřené řízení zrušila. Z tohoto důvodu žalovaný zastavil řízení o přezkoumání úkonů zadavatele [žalobkyně b)] zahájené na návrh osoby zúčastněné na řízení, která pokládala nastavené zadávací podmínky za diskriminační.

Po zrušení původního otevřeného řízení byla veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“), což žalobkyně b) jako zadavatel odůvodnila nepodáním žádné nabídky v původním otevřeném řízení [s odkazem na § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ]. Výsledkem tohoto řízení bylo uzavření rámcové dohody na dodání autobusů mezi žalobkyní b) jako zadavatelem a žalobkyní a) jako vybraným dodavatelem.

Osoba zúčastněná na řízení podala žalovanému návrh na uložení zákazu plnění rámcové dohody (§ 254 odst. 1 ZZVZ), kterému žalovaný vyhověl a rozhodnutím ze dne 15. 4. 2019 žalobkyni b) jako zadavateli plnění rámcové dohody zakázal (§ 264 odst. 1 ZZVZ), neboť byla uzavřena v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) ZZVZ, a to „ “. Dle žalovaného uzavřela žalobkyně b) jako zadavatel rámcovou dohodu v režimu JŘBU neoprávněně, neboť skutečnost, že v původním otevřeném řízení nebyly podány žádné nabídky, způsobila nezákonným postupem sama žalobkyně b). Jinými slovy, žalovaný dospěl k závěru, že pro použití JŘBU nebyly splněny zákonem stanovené podmínky a mělo být použito „klasické“ zadávací řízení. Nezákonný postup žalobkyně b), pro který nebyly podány žádné nabídky v původním otevřeném řízení, žalovaný spatřoval ve formulaci zadávacích podmínek původního otevřeného řízení, které měly vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (§ 36 odst. 1 ZZVZ), požadující minimální šířku dveří autobusů (800 mm), minimální kapacitu akumulátorových baterií (225 Ah) a minimální objem palivových nádrží (300 l).

Na základě rozkladů, které podala žalobkyně a) jako vybraný dodavatel a žalobkyně b) jako zadavatel, změnil předseda žalovaného dne 19. 7. 2019 prvostupňové rozhodnutí tak, že bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže představoval toliko požadavek zadávacích podmínek na . K nemožnosti použít JŘBU předseda žalovaného uvedl, že § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ předpokládá konání předchozího otevřeného, užšího nebo zjednodušeného podlimitního řízení, které nepřineslo zadavateli žádnou nabídku a které proběhlo v souladu se zákonem. Důvodem nepředložení nabídky by tedy musel být nezájem potenciálních dodavatelů. Pokud ovšem byly původní zadávací podmínky nastaveny v rozporu se zákonem, nebylo možné následně JŘBU využít, neboť nebyla naplněna materiální podmínka pro jeho použití (absenci jakékoli nabídky totiž nezákonným postupem zavinil sám zadavatel). Předseda žalovaného se v rozhodnutí podrobně věnoval rozboru (ne)zákonnosti postupu žalobkyně b) jako zadavatele v původním otevřeném řízení. Zdůraznil zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 ZZVZ), stejně jako zásady transparentnosti a přiměřenosti (§ 6 odst. 1 ZZVZ), a popsal vztah těchto zásad k posuzování překážek hospodářské soutěže (§ 36 odst. 1 ZZVZ). Konstatoval, že důležité je zkoumat důvodnost (resp. bezdůvodnost) konkrétních zadavatelem stanovených podmínek, k jejichž stanovení je zadavatel povinen poskytnout přiměřené a logické vysvětlení. Předseda žalovaného dovodil, že v případě jednoduše splnitelných a neexcesivních podmínek zadavatel nemusí předkládat sofistikované úvahy, výpočty či znalecké posouzení, postačuje jednoduché a logické vysvětlení. Čím podrobnější a specifičtější však určité podmínky jsou, tím podrobněji musí být zadavatelem v případě pochybností obhájeny.

Předseda žalovaného považoval za odůvodněnou podmínku šíře předních nástupních dveří, kterou nevyhodnotil jako bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Ohledně stanovené podmínky minimální kapacity akumulátorových baterií neměl nedůvodnost tohoto požadavku za prokázanou prvostupňovým správním orgánem, avšak další dokazování pro nadbytečnost neprováděl, neboť ve shodě s prvostupňovým rozhodnutím považoval za bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže požadavek na minimální objem palivové nádrže 300 l, což postačovalo k uložení zákazu plnění rámcové smlouvy. Požadovaný minimální objem palivové nádrže zadavatel [žalobkyně b)] zdůvodňoval plánovaným rozsahem provozu (kilometrovým proběhem vozidla), předpokládanou spotřebou a možností vícedenního provozu. Předseda žalovaného však v této souvislosti poukázal na skutečnost, že mezi objemem nádrže a dojezdem vozidla není souvztažnost, není-li současně zohledněna průměrná spotřeba vozidla. Požadavek na objem nádrže představuje sám o sobě izolovaný parametr, který nevypovídá nic o vzdálenosti, na jejíž překonání bude palivo plné nádrže postačovat. Potřebu garantovat určitý dojezd vozidla bylo možno jednoduše vyjádřit požadavkem na dojezd určitého množství kilometrů (na plnou nádrž paliva), a to při zohlednění průměrné spotřeby vozidla uvedené v technickém průkazu. K tvrzení zadavatele [žalobkyně b)], že osoba zúčastněná na řízení mohla vozidla vybavit větší nádrží, předseda žalovaného uvedl, že takový zásah do vozidla by se neobešel bez dodatečných nákladů.

Žalobkyně a) a b) se proti rozhodnutí předsedy žalovaného bránily žalobami u Krajského soudu v Brně, který je spojil ke společnému projednání a rozhodnutí.

Krajský soud podaným žalobám vyhověl rozsudkem ze dne 8. 9. 2020, čj. 31 Af 59/2019-124, rozhodnutí správních orgánů obou stupňů zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Přisvědčil žalovanému, že z hlediska smyslu a účelu § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ je nezbytné toto ustanovení vykládat tak, že důvod nepodání nabídek v původním zadávacím řízení předcházejícím JŘBU nesmí způsobit sám zadavatel. Při aplikaci § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ je dle krajského soudu nutno zkoumat, zda důvod neobdržení žádné nabídky v předchozím zadávacím řízení nepramenil z nezákonného jednání zadavatele (např. ze stanovení zadávacích podmínek v rozporu s § 36 odst. 1 ZZVZ). Musí však být s rozumnou mírou pravděpodobnosti prokázáno, že to byla právě vada původního zadávacího řízení, která zapříčinila nezájem dodavatelů, a tedy musí existovat základní příčinná souvislost mezi nezákonností původního zadávacího řízení a neúčastí dodavatelů v něm. Tuto příčinnou souvislost bylo dle krajského soudu nutno zkoumat mezi vytýkanou vadou a rozhodnutím podstatné části dodavatelů nepodat nabídku. Nepostačuje tedy nepodání jedné nabídky jednoho z možných dodavatelů. Dle krajského soudu se žalovaný touto příčinnou souvislostí nezabýval, avšak krajský soud měl ze správního spisu a vlastního provedeného dokazování (produktovými listy řady autobusů jednotlivých výrobců) za prokázané, že taková příčinná souvislost v souzené věci neexistovala, neboť podmínku minimálního objemu nádrže byla schopna bez větších obtíží splnit celá řada dodavatelů. Rovněž ze záznamů o předběžných tržních konzultacích k JŘBU se třemi vybranými dodavateli vyplynulo, že žádný z nich neuvedl, že by důvodem neúčasti v původním otevřeném řízení bylo nepřiměřeně omezující nastavení kterékoli zadávací podmínky. Správní spis neobsahoval dle krajského soudu žádný podklad pro závěr, že důvodem nepodání nabídek byla právě podmínka minimálního objemu nádrže.

Přestože dle krajského soudu postačoval pro zrušení žalobou napadeného rozhodnutí výše popsaný důvod, zabýval se krajský soud rovněž žalobními námitkami rozporujícími závěr žalovaného, že požadavek na minimální obsah palivové nádrže stanovený v původním otevřeném řízení představoval bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže (§ 36 odst. 1 ZZVZ). Krajský soud ve shodě s žalovaným uvedl, že každá zadávací podmínka specifikující konkrétní požadované plnění vylučuje možnost poskytnout plnění jiné, nedovolenou je však pouze taková zadávací podmínka, která překážku hospodářské soutěže vytvoří , tedy požadavek, který zadavatel není schopen logicky odůvodnit, anebo jestliže zkoumaný požadavek není s to uváděnou potřebu zadavatele naplnit, anebo se jedná pouze o zástupný důvod. Za účelem hodnocení toho, zda je odůvodnění stanovených zadávacích podmínek zadavatelem dostatečné, vytvořil krajský soud algoritmus, který rozlišuje zadávací podmínky stanovící požadavky běžné (), nenákladné a jednoduše splnitelné všemi potenciálními dodavateli; a dále podmínky kladoucí požadavky technicky komplikované, obtížně splnitelné a znatelně navyšující cenu plnění. V prvém případě krajský soud dospěl k závěru, že je nutno po zadavateli požadovat pouze racionální zdůvodnění, které v základní míře osvětlí souvislost mezi požadavkem zadávacích podmínek a legitimní potřebou zadavatele, avšak již není třeba blíže zkoumat, zda by tuto potřebu uspokojil rovněž jiný vhodnější požadavek (vhodněji konstruovaná zadávací podmínka). Ve druhém případě má dle krajského soudu posouzení možných alternativ nastavení zadávacích podmínek zásadní význam, přičemž mohl-li zadavatel uspokojit svou potřebu nastavením vhodnějších požadavků, kterými by snížil dopad na hospodářskou soutěž, bude se jednat o bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.

Krajský soud označil závěr žalovaného stran bezdůvodnosti stanovené zadávací podmínky na minimální objem palivové nádrže za nedostatečně skutkově podložený, neboť žalovaný k této otázce neprováděl dostatečné dokazování (jelikož požadavek na minimální objem nádrže nepovažoval za logicky odůvodněný, resp. způsobilý naplnit deklarovanou potřebu zadavatele). Krajský soud poukázal na souvislost mezi objemem palivové nádrže a potřebou zadavatele [žalobkyně b)] nenarušovat jízdní řády autobusových linek v důsledku nutnosti tankovat palivo v průběhu denního provozu. Větší objem palivové nádrže představuje dle krajského soudu delší dojezd vozidla, a požadavek proto jako legitimní obstojí, přestože neumožňuje určit konkrétní počet kilometrů či porovnat dojezd různých vozidel. Cílem zadavatele [žalobkyně b)] nicméně bylo pouze v základní míře garantovat určitý dojezd. Krajský soud proto v řízení doplnil dokazování, z něhož dovodil, že požadavek na minimální objem palivové nádrže 300 l nebyl v souzené věci ani nákladný, ani obtížně splnitelný. Krajský soud poukázal na nepatrné cenové rozdíly nádrží o různých objemech a jejich výši ve vztahu k hodnotě celého autobusu, z produktových listů různých výrobců zjistil, že řada z nich je nabízena s nádrží o objemu 300 l a vyšším, přičemž objem nádrže je běžně nabízen variabilně dle požadavků zákazníka. Představuje-li instalace větších nádrží běžnou záležitost, měl krajský soud za to, že ani jejich výměna by neměla činit potíže těm dodavatelům, jejichž autobusy jimi v základní konfiguraci nedisponují. K námitce osoby zúčastněné na řízení, že výměna nádrže za nádrž většího objemu, jíž nejsou její autobusy standardně vybaveny, je požadavkem nákladným, obtížně proveditelným a spojeným s nutností homologace, krajský soud uvedl, že toto tvrzení nebylo ničím doloženo, nadto se mu nejeví jako pravděpodobné. Jelikož krajský soud dospěl k závěru, že se v případě výměny nádrže jedná o požadavek, nebyl dle algoritmu důvod požadovat po zadavateli jeho podrobné zdůvodnění. Krajský soud tak uzavřel, že tento snadno splnitelný a nenákladný požadavek vytváří toliko zanedbatelnou překážku hospodářské soutěže, a nejedná se tedy o bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže pouze z toho důvodu, že by legitimní potřebu zadavatele mohla naplnit jiná, vhodnější zadávací podmínka.

Krajský soud rovněž shledal podstatnou vadu v řízení před správními orgány, která mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé, neboť správní spis nebyl veden v souladu se zákonem a neobsahoval řadu listin předložených účastníky. Dle krajského soudu vedl žalovaný přílohy spisu odděleně (pod sp. zn. O0046/2019) od správního spisu (sp. zn. S0033/2018/VZ), správní spis nadto neobsahoval údaje o tom, jaké přílohy podání, která učinily obě žalobkyně, žalovaný obdržel a jak s nimi naložil (tj. že je vedl odděleně pod samostatnou spisovou značkou). Tyto skutečnosti dle krajského soudu vyplývaly z protokolů o nahlížení do spisu, kde byl jako správní spis, do kterého bylo umožněno nahlížet, označen pouze spis vedený pod sp. zn. S0033/2018/VZ, nikoli již spis sp. zn. O0046/2019, o jehož existenci se lze dozvědět pouze z předkládací zprávy pro rozkladové řízení. Oddělený spis sp. zn. O0046/2019 tak žalovaný zjevně účastníkům nezpřístupňoval k nahlédnutí ani jej nezaslal soudu. Krajský soud proto žalovanému vytkl, že s odděleným spisem a v něm obsaženými listinami nakládal jako s interní (neveřejnou) dokumentací, do níž neměl nikdo právo nahlížet. Krajský soud měl za to, že listiny v tomto spisu založené žalovaný považoval za irelevantní, zatímco listiny dle jeho názoru přeřazoval do hlavního správního spisu (např. zařazení zápisů z jednání o předběžných konzultacích učiněné žalovaným dne 1. 3. 2019, označené jím jako „vlastní“ dokument). Krajský soud zdůraznil, že všechny listiny předložené účastníky řízení měly být učiněny součástí správního spisu, a to od samého počátku. Pokud se žalobkyně a) jako účastník řízení přes svůj aktivní přístup (nahlížení do spisu) nedozvěděla o důkazních prostředcích předložených jiným účastníkem, byla porušena její procesní práva, konkrétně právo vyjádřit se ke všem podkladům rozhodnutí.

Žalovaný (stěžovatel) podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost, v níž uplatnil čtyři okruhy kasačních námitek.

První okruh kasačních námitek směřoval proti závěru krajského soudu ohledně zkoumání příčinné souvislosti mezi vadou (nezákonností) původního otevřeného řízení a rozhodnutím podstatné části potenciálních dodavatelů nepodat nabídku. Stěžovatel uvedl, že JŘBU lze použít pouze v tom případě, kdy původní zadávací řízení proběhlo v souladu se zákonem, anebo sice v rozporu s ním, avšak pochybení zadavatele nemohlo ovlivnit výsledek zadávacího řízení. Dle stěžovatele je vyloučeno, aby zadavatel těžil ze svého předchozího nezákonného postupu. Hledání příčinné souvislosti (hlavní příčiny) nepodání nabídek způsobem, jaký nastavil krajský soud, je dle stěžovatele nereálným a nesplnitelným úkolem. Nikdy totiž nemůže být znám konečný okruh potenciálních dodavatelů a stěžovatel nemůže u každého z nich zjišťovat, zda tento dodavatel mohl podat nabídku a proč tak neučinil. Při výkladu zastávaném krajským soudem by navíc postačovalo, aby podstatná část potenciálních dodavatelů na relevantním trhu na dotaz uvedla, že se o veřejnou zakázku nezajímala z důvodu nedostatečných provozních kapacit, či prostého nezájmu (aniž studovali zadávací podmínky), a příčinnou souvislost by se nikdy nepodařilo prokázat. Použít JŘBU je možno pouze v případě, kdy původní zadávací řízení zcela selhalo a hospodářská soutěž nebyla možná. I když mohla být v původním zadávacím řízení podána byť jen jediná nabídka, byl tento potenciální dodavatel v době podání nabídky veden snahou o cenovou konkurenceschopnost, neboť nemohl v době jejího podání vědět, že bude jediným uchazečem. Diskriminace (znevýhodnění nezákonnými zadávacími podmínkami) i jen tohoto jednoho potenciálního dodavatele tedy představuje omezení hospodářské soutěže a nehospodárný postup zadavatele. Znevýhodněný dodavatel se nemůže bránit v původním zadávacím řízení, je-li zadavatelem zrušeno, a jeho obrana je možná pouze v řízení o návrhu na zákaz plnění smlouvy uzavřené na základě následného JŘBU. Pokud by dle stěžovatele měl být přijat výklad o nezbytnosti zkoumání příčinné souvislosti mezi vadou původního zadávacího řízení a skutečností, že v něm nebyly podány žádné nabídky, je rozhodující text zákona, který hovoří o nepodání (ve smyslu ani jedna). Stěžovateli tak není zřejmé, na základě čeho krajský soud používá při zkoumání možného dopadu pochybení zadavatele plurál „neúčast dodavatelů“, když pro závěr o nemožnosti konat JŘBU by postačovalo, aby v předchozím zadávacím řízení byla podána jediná nabídka (jednoho dodavatele). Pokud zadavatel nezákonným postupem (zde vadným stanovením zadávacích podmínek) způsobil, že nebyla podána byť i jen jedna potenciální nabídka, existuje příčinná souvislost mezi nezákonným postupem zadavatele a nepodáním žádné (tedy ani jediné) nabídky v původním zadávacím řízení.

Opíraje se o shora předestřený výklad § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ stěžovatel nesouhlasil s názorem krajského soudu, že se nezabýval příčinnou souvislostí mezi tvrzeným nezákonným požadavkem (na minimální objem palivové nádrže) a nepodáním žádných nabídek. Stěžovatel poukázal na obsah prvostupňového rozhodnutí, kde uvedl, že přestože existovaly pochybnosti o zákonnosti zadávacích podmínek, žalobkyně b) jako zadavatel zjišťovala důvody nepodání nabídek pouze u jiných dodavatelů, konkrétní důvody osoby zúčastněné na řízení neřešila. Stěžovatel tedy (i s ohledem na předchozí řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zabývající se námitkami osoby zúčastněné na řízení) neměl v nyní souzené věci pochybnost o tom, že důvodem, pro který osoba zúčastněná na řízení nepodala nabídku v původním otevřeném řízení, byl právě nesouhlas se zadávacími podmínkami, včetně požadavku na konkrétní objem palivové nádrže. Rovněž předseda stěžovatele v rozhodnutí o rozkladu uvedl, že osoba zúčastněná na řízení se nemohla původního otevřeného řízení účastnit z důvodu kladení překážek hospodářské soutěže. Stěžovatel se tak dle svého přesvědčení dostatečně zabýval příčinnou souvislostí mezi nepodáním nabídky osoby zúčastněné na řízení a porušením zákona ze strany zadavatele [žalobkyně b)], jakož i tím, že to byl zadavatel, kdo nastavením zadávacím podmínek způsobil nepodání byť jen jediné nabídky v původním otevřeném řízení.

Stěžovatel rovněž poukázal na vady dokazování prováděného v řízení před krajským soudem. Namítl, že krajský soud vůbec nespecifikoval, z jakých konkrétních produktových listů autobusů učinil závěr, že podmínku objemu palivové nádrže 300 l je schopna splnit celá řada dodavatelů. Dle názoru stěžovatele vycházel krajský soud z produktových listů autobusů jiné kategorie než autobusů požadovaných žalobkyní b) jako zadavatelem (meziměstské nízkopodlažní autobusy délky 12 m). Stěžovatel zpochybnil také vypovídací hodnotu záznamů o předběžných tržních konzultacích. Upozornil, že dodavatelé oslovení v rámci předběžných tržních konzultací nebyli na případnou diskriminaci (diskriminačně nastavené zadávací podmínky) vůbec tázáni. Žalobkyně b) jako zadavatel navíc sama určila, jaký okruh dodavatelů osloví. Stěžovatel se podivil nad tím, že neoslovila rovněž osobu zúčastněnou na řízení, která zájem o dodávku autobusů opakovaně projevila a která je významným tuzemským výrobcem autobusů. Stranou zájmu zůstali také další výrobci (MAN, Mercedes, Setra). Stěžovatel upozornil také na skutečnost, že ačkoli vybraní dodavatelé Zliner a Scania uvedli, že se nemohli původního otevřeného řízení účastnit z důvodu nedostatku kapacit, s odstupem několika měsíců uzavřeli smlouvy na plnění, pro které údajně neměli výrobní kapacity. Tyto okolnosti dle stěžovatele zpochybňují pravdivost skutečností uváděných při předběžných konzultacích, z nichž krajský soud vycházel.

Druhý okruh kasačních námitek zpochybňoval závěr krajského soudu, že postačovala toliko základní souvislost mezi parametrem (zadávací podmínkou) uplatněným zadavatelem a jeho legitimní potřebou. Dle stěžovatele musí být tato souvislost přiměřená. V této souvislosti stěžovatel poukázal na nutnost homologace změny objemu palivové nádrže, která dle stěžovatele vyplývá z předpisu Evropské hospodářské komise Organizace spojených národů (EHS/OSN) č. 34 – Jednotná ustanovení pro schvalování typu vozidel z hlediska ochrany před nebezpečím požáru (dále jen „předpis EHS/OSN č. 34“) a rovněž ze skutečnosti, že objem nádrže má vliv na pohotovostní hmotnost vozidla, která je evidovaným údajem v registru silničních vozidel. Stěžovatel se nedomníval, že byl povinen prokazovat existenci a obsah příslušných právních předpisů, z nichž povinnost homologace vyplývá. Skutečnost, že palivovou nádrž jiného objemu lze za nízkou cenu zakoupit na trhu, dle stěžovatele neznamená, že ji lze snadno zabudovat do útrob konkrétního autobusu. Prostor pod podlahou nízkopodlažního autobusu (požadovaného veřejnou zakázkou) je omezený a nelze do něj umístit jakoukoli nádrž, která navíc musí být dle uvedeného předpisu EHS/OSN namontována tak, aby byla chráněna před následky nárazu do přední a zadní části vozidla, v její blízkosti nesmějí být vyčnívající díly, ostré hrany apod. Takový zásah do konstrukce autobusu se nemůže obejít bez dodatečných nákladů a je rovněž časově náročný. Dále stěžovatel uvedl, že pokud žalobkyně b) jako zadavatel odůvodnila požadovanou zadávací podmínku objemu nádrže 300 l potřebou zajistit provoz autobusu bez dotankování po dobu 2 dnů, je tato potřeba nezajistitelná bez současného zohlednění spotřeby autobusu. Žalobkyně b) neuvedla, proč požadovanou potřebu dojezdu autobusu nemůže splnit nádrž o objemu 270 l (autobus osoby zúčastněné na řízení) oproti nádrži s požadovaným objemem 300 l, a to v situaci, kdy osoba zúčastněná na řízení deklaruje nižší spotřebu než konkurence. Pokud by stěžovatel připustil vhodnost parametru objemu palivové nádrže, musela by žalobkyně b) jako zadavatel pečlivě zdůvodnit, proč potřebuje právě a nejméně objem 300 l. Dle stěžovatele navíc nebylo v řízení před krajským soudem ani prokázáno, že by bylo možné dostát požadavku na minimální objem nádrže snadno a se zanedbatelnými náklady. Za těchto okolností se stěžovatel domníval, že uvedený požadavek nebyl žalobkyní b) jako zadavatelem dostatečně odůvodněn, a jednalo se tedy o bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.

V rámci třetího okruhu kasačních námitek stěžovatel nesouhlasil se závěry krajského soudu o vedení správního spisu v rozporu se zákonem. V této souvislosti konstatoval, že i pokud by se při vedení správního spisu dopustil procesního pochybení, mohlo mít vliv na zákonnost vydaného rozhodnutí pouze tehdy, pokud by v něm vycházel z podkladů, které nebyly obsahem spisového materiálu. V souzené věci však veškeré podklady, z nichž stěžovatel při rozhodování vycházel, byly součástí správního spisu. K vlastnímu vedení spisové dokumentace stěžovatel uvedl, že k návrhu osoby zúčastněné na řízení vedl dvě správní řízení o zákazu plnění rámcové dohody [pod sp. zn. ÚOHS S00 /2019/VZ ve věci rámcové dohody mezi žalobkyní b) a společností Scania [žalobkyní a)]; pod sp. zn. ÚOHS S00 /2019/VZ ve věci rámcové dohody mezi žalobkyní b) a společností ZLINER]. Protože žalobkyně b) a osoba zúčastněná na řízení byly účastníky obou těchto řízení, podávaly často společná podání do obou řízení. Stěžovatel proto vedl také elektronickou přílohu spisů pod sp. zn. ÚOHS O0046/2019/VZ, která obsahovala veškeré přílohy podání účastníků řízení a tato se již neduplikovala v jednotlivých hlavních spisech. Ve správním spisu v souzené věci (sp. zn. ÚOHS S0033/2019/VZ) pak bylo zaznamenáno, jaké konkrétní dokumenty byly účastníkem řízení doručeny. Nahlédnutím do tohoto spisu tak mohl každý účastník zjistit, jak bylo s podklady naloženo, zda se nalézají v tomto spisu nebo ve spisu přílohovém. Do příloh spisu s označením O (v souzené věci tedy ÚOHS O0046/2019/VZ) stěžovatel zařazoval výhradně dokumenty, které nebyly podkladem rozhodnutí (zejména informace z dokumentace o zadávacím řízení, která není po dobu výkonu dozoru stěžovatelem zpřístupněna k nahlížení § 260 ZZVZ). Protože žalobkyně b) jako zadavatel společně s vyjádřením k návrhu na zahájení správního řízení předložila rovněž dokumentaci o zadávacím řízení, zařadil stěžovatel tuto dokumentaci do přílohy správního spisu (tzv. O spis), do níž standardně neumožňuje nahlížení, o čemž ve správním spisu provedl záznam. Ze správního spisu tak je patrné, že stěžovatel přílohy připojené k podání žalobkyně b) ze dne 25. 1. 2019 obdržel a jak s nimi naložil. V případě druhého podání žalobkyně b) ze dne 25. 2. 2019 je přímo z tohoto podání patrné, jaké přílohy byly předloženy. Jednalo se však o irelevantní informace (část z nich byla přístupná přes odkaz obsažený v samotném podání, zčásti se jednalo o neidentifikovatelné a nerelevantní číselné údaje týkající se zaplaceného jízdného). Proto nebyly do přílohy spisu promítnuty. Poté, co stěžovatel posoudil některé doklady z přílohy správního spisu, do níž dle § 260 ZVZZ nelze nahlížet, jako , přeřadil je do správního spisu. Krajský soud neuvedl, jaký vliv měl tento postup na zákonnost napadeného rozhodnutí, zmínil pouze sníženou možnost procesní obrany žalobkyň. Vzhledem ke skutečnosti, že žalobkyně postupovaly ve shodě a bránily se proti tvrzením osoby zúčastněné na řízení, která jako navrhovatel řízení iniciovala, není stěžovateli zřejmé, jak mohl jeho postup ovlivnit zákonnost vydaných rozhodnutí a možnost obrany žalobkyně a) jako vybraného dodavatele. Se všemi podklady rozhodnutí, z nichž stěžovatel vycházel, účastníky řádně seznámil.

Jako čtvrtou kasační námitku stěžovatel uplatnil nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku krajského soudu pro nedostatek důvodů, jejichž výčet v kasační stížnosti předestřel.

Žalobkyně b) ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že krajský soud správně stěžovateli vytkl, že rezignoval na zkoumání příčinné souvislosti mezi nezákonností původního otevřeného řízení a nepodáním nabídek dodavatelů. Sdělila, že stěžovatel pouze nekriticky přebral tvrzení osoby zúčastněné na řízení o její diskriminaci, přestože žalobkyně b) již ve správním řízení předložila nabídku osoby zúčastněné na řízení ze dne 9. 1. 2019 s odkazy na podmínky původního zadávacího řízení, které nerozporovala. Pravdivost tvrzení osoby zúčastněné na řízení a jejích námitek však stěžovatel v řízení neprověřoval. K výtkám vůči dokazování před krajským soudem žalobkyně b) uvedla, že soud pouze provedl důkazy, jejichž provedení žalobkyně b) marně navrhovala již ve správním řízení. Při jednání před soudem stěžovatel žádné výhrady k dokazování neměl, sám žádné důkazy nenavrhl. Poukázala také na to, že osoba zúčastněná na řízení má autobusy s požadovaným objemem nádrže homologovány (dle prospektu nízkopodlažního autobusu s palivovou nádrží 310 l). Stanovení požadavku na minimální objem nádrže bylo vedeno snahou žalobkyně b) vytvořit rozumný předpoklad k tomu, aby vozidlům nedošlo palivo v průběhu linkové přepravy. Vnucování obsahu zadávacích podmínek stěžovatelem považovala žalobkyně b) za nemístné, navíc v situaci, kdy stanovená technická podmínka má pouze zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž. Dle žalobkyně b) vycházel stěžovatel rovněž ze zastaralé verze předpisu EHS/OSN č. 34 (platné od 11. 6. 2007). Podle aktuálního znění tohoto předpisu (verze platná od 8. 10. 2016) nevyplývá z čl. 14.1 automatická nezbytnost homologace při změně palivové nádrže, ale je potřeba pouze tehdy, když schvalovací orgán usoudí, že úprava nádrže má znatelný nepříznivý vliv na bezpečnost vozidla. Žalobkyně b) se taktéž vyjádřila k nezákonnému vedení správního spisu s tím, že žalobkyně a) jako vybraný dodavatel s ní nejednala ve shodě, ale vystupovala v řízení samostatně. Pokud jí byly stěžovatelem zatajeny části spisu obsahující mimo jiné důkazy vyvracející možnou diskriminaci osoby zúčastněné na řízení, jednalo se o podstatné části spisu rozhodné pro posouzení věci samé.

Stěžovatel v replice poukázal na pozdější veřejnou zakázku žalobkyně b), kde byla již zadávací podmínka konstruována ve vztahu k dojezdu (dojezdové vzdálenosti), nikoli objemu palivové nádrže. Takový způsob zvoleného řešení považoval stěžovatel za přiměřené prosazení potřeb zadavatele ve vztahu k omezení hospodářské soutěže.

V duplice žalobkyně b) uvedla, že nově konstruovanou zadávací podmínku (dojezdovou vzdálenost vozidla) nastavila v pozdější veřejné zakázce z toho důvodu, že se musela podřídit právnímu názoru stěžovatele (v opačném případě by riskovala uložení nápravných opatření). Žalobkyně b) poukázala na problémy, které v souvislosti s takto stanovenou zadávací podmínkou vyvstávají, stěžovatelem vynucovanou podmínku nadále nepovažovala za vhodnou.

Rovněž osoba zúčastněná na řízení reagovala na kasační stížnost vyjádřením, v němž uvedla, že spotřeba i objem nádrže jsou údaji standardně uváděnými v dokumentaci vozidla. Jedná se o zadávací podmínku jednoduše aplikovatelnou. Zjišťování reálné spotřeby ovlivněné jinými subjektivními faktory je nedůvodné, neboť tyto jiné faktory dopadají na všechna vozidla všech dodavatelů totožně. Zdůraznila, že podstata problému spočívá v tom, že žalobkyně b) jako zadavatel do dnešního dne nepředložila racionální argument, proč její potřeby naplňovala právě nádrž o objemu 300 l, nikoli o objemu 270 l (při nižší spotřebě paliva), kterou disponovala vozidla osoby zúčastněné na řízení. Žalobkyně b) svůj požadavek zdůvodňovala potřebou netankovat autobusy po dobu více dní, čímž sama nadnesla téma dojezdu autobusu. Ten však není bez zohlednění spotřeby paliva zjistitelný.

V posledním vyjádření žalobkyně b) zopakovala svá dosavadní tvrzení o výsledcích dokazování před krajským soudem. Shrnula, že od počátku řízení konzistentně tvrdila, že se pokoušela vytvořit rozumný předpoklad k tomu, aby vozidlům nedošlo palivo v průběhu linkové přepravy, požadavek na minimální objem nádrže nepokládala za bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Dojezdová vzdálenost byla z jejího pohledu kritériem nevhodným, protože v praxi závisí na spoustě faktorů (např. profil linky, klimatické podmínky, chování řidičů).

Proti rozsudku krajského soudu podala kasační stížnost také osoba zúčastněná na řízení (stěžovatelka). V kasační stížnosti shodně se stěžovatelem (žalovaným) nesouhlasila se způsobem, jakým krajský soud přistoupil ke zkoumání příčinné souvislosti mezi pochybením žalobkyně b) jako zadavatele a nepodáním nabídek v původním otevřeném řízení. Dle stěžovatelky nebylo zřejmé, jak lze z vyjádření tří potenciálních dodavatelů v rámci předběžných tržních konzultací dovodit závěr o neomezování relevantního trhu, když existuje nespočet dalších dodavatelů. Závěr soudu, že drtivá většina z nich nemůže mít problém s plněním zakázky, považovala stěžovatelka za nepodložený a neodůvodněný. Stěžovatelka připomněla, že při správném nastavení podmínek by byla objektivně schopná veřejnou zakázku plnit, a naplnit tak potřeby zadavatele. Dle jejího názoru se v daném případě jednalo o skrytou diskriminaci, a to i v situaci, kdy nastavená podmínka znemožnila účast byť i jen jediného dodavatele. Dle stěžovatelky bylo zjevné, že tři dodavatelé pro předběžné konzultace, z nichž dva se následně stali dodavateli, s nimiž byla v rámci JBŘU uzavřena smlouva, byli žalobkyní b) vybráni účelově, a jejich vyjádření proto nemohou být objektivním důkazem o situaci na relevantním trhu. Přestože stěžovatelka měla eminentní zájem účastnit se veřejné zakázky, k předběžným konzultacím přizvána nebyla. Přihlédnutí k vyjádření tří dodavatelů a nepřihlédnutí k prohlášení stěžovatelky bylo dle stěžovatelky v rozporu se zásadou rovného zacházení. Pokud krajský soud vycházel rovněž z produktových listů autobusů jednotlivých výrobců, vůbec nespecifikoval, o jaké konkrétní výrobce se jedná, jaké jejich produkty má na mysli a jaké konkrétní objemy palivových nádrží nabízejí. V produktových listech jsou obsaženy i městské autobusy, které se výrazně odlišují od autobusů meziměstských, které byly předmětem veřejné zakázky. Stejně tak se v produktových listech nacházejí jak (částečně) nízkopodlažní autobusy, tak autobusy standardní. tedy nelze srovnávat nízkopodlažní autobusy s těmi, které nízkopodlažní nejsou (s ohledem na méně prostoru pod podlahou). Srovnávat pak nelze ani městské a meziměstské autobusy, neboť meziměstské autobusy využívají část prostoru pod podlahou ještě k uskladnění zavazadel. Pokud tedy žalobkyně b) předložila prospekty stěžovatelky, které měly dokládat, že i stěžovatelka disponuje nabídkou autobusů s objemy nádrží nad 300 l, týkají se všechny tyto prospekty autobusů, které buď nejsou nízkopodlažní, anebo nejsou meziměstské.

Stěžovatelka zároveň podrobněji popsala, v čem spatřuje účelovost postupu zadavatele. Zdůraznila, že i když se zadávacím podmínkám jako diskriminačním bránili dva dodavatelé mající zájem plnit, původní otevřené řízení bylo zrušeno a následné tržní konzultace proběhly pouze se třemi jinými dodavateli, z nichž dva uvedli, že nedisponují potřebnou výrobní kapacitou. Přesto vzápětí tito dodavatelé dostatečné výrobní kapacity získali, zadavatel obratem realizoval JŘBU v řádu dnů a uzavřel s nimi rámcové dohody (které stěžovatelka považovala za antedatované).

Stěžovatelka považovala za nesprávný také závěr krajského soudu vyslovený k otázce jednoduchosti či složitosti výměny palivové nádrže a nutnosti homologace tohoto procesu. Poukázala na to, že instalace větší nádrže do homologovaného vozidla, které je standardně dodáváno s menší nádrží, není běžnou záležitostí. O cenu nádrže samotné se přitom nejedná. Výrazně nízkopodlažní autobusy stěžovatelky (z pohledu cestujících komfortnější) znamenají výraznou limitaci vnitřního prostoru vozidla „pod palubou“, kam se palivové nádrže umisťují. Výměna nádrže dle požadavků zadavatele by znamenala rozsáhlé úpravy celého vozidla, spojené s nezanedbatelnými náklady, kterými se soud vůbec nezabýval. Pokud by navíc měla stěžovatelka (či jiný dodavatel) změnit typ nádrže za objemově větší, vyžadovalo by to novou homologaci vozidla. Tato skutečnost vyplývá z právních předpisů, které měl krajský soud v předchozím řízení zohlednit. Tvar a rozměry palivových nádrží určují „typ vozidla“ (bod 4.2.1 předpisu EHS/OSN č. 34), přičemž schválením vozidla se rozumí schválení typu vozidla z hlediska palivových nádrží (bod 4.1 téhož předpisu). Stěžovatelka poukázala na vyjádření zkušebny TÜV SÜD Czech s.r.o., ze kterého vyplývá, že v případě změny tvaru a rozměrů nádrže se jedná o nový typ vozidla vyžadující novou homologaci. Požadavek zadavatele tak byl velmi obtížně splnitelný, a to nejen vzhledem k finančním nákladům spojeným s takovou úpravou autobusu, ale rovněž pro potřebu nové homologace. Délku a výsledek tohoto procesu nelze odhadnout a dodavatel nebyl schopen jej realizovat ve lhůtě pro podání nabídek. Trvání žalobkyně b) jako zadavatele na požadavku palivové nádrže o objemu 300 l nelze dle stěžovatelky pokládat za racionálně zdůvodnitelné. Žalobkyně b) si byla již v původním otevřeném řízení vědoma rozdílu pouhých 30 l (nádrže stěžovatelčiných autobusů mají objem 270 l). Tento rozdíl však zaniká při zohlednění skutečnosti, že spotřeba stěžovatelčiných autobusů činí cca o 2 až 4 litry/100 km méně než u konkurence. Pokud by žalobkyně b) jako zadavatel zvolila transparentní kritérium např. dojezdu vozidla (jako součinu objemu nádrže a spotřeby vozidla), svou potřebu by nepochybně uspokojila, aniž by diskriminovala některého z dodavatelů, včetně stěžovatelky. Stěžovatelka rovněž krajskému soudu vytkla, že na straně jedné prováděl dokazování k otázce, zda podstatná část dodavatelů mohla splnit podmínku minimálního objemu nádrže, na straně druhé však neprovedl žádné dokazování k jiným otázkám, které neměl postaveny najisto, např. nutnosti homologace nebo jednoduchosti/náročnosti výměny nádrže. Tímto postupem došlo k porušení rovnosti stran v soudním řízení.

K závěru krajského soudu o nesprávném vedení spisu stěžovatelem stěžovatelka uvedla, že v rozsudku nebylo přezkoumatelně uvedeno, jaké konkrétní listiny nebyly učiněny součástí spisu, ačkoliv jimi měly být. Jediný soudem uvedený příklad představovaly záznamy z předběžných tržních konzultací, které jsou však součástí správního spisu již ode dne 1. 3. 2020.

Žalobkyně b) ve vyjádření ke kasační stížnosti stěžovatelky uvedla, že při dokazování, které proběhlo před krajským soudem, byly jednotlivé důkazy přesně identifikovány a na zvukovém záznamu z jednání bylo zachyceno, jaké skutečnosti z nich soud vyvozuje. Z provedeného dokazování vyplynulo, že nádrže s objemem 300 l jsou na trhu obvyklé a nabízí je více dodavatelů včetně stěžovatelky, že dodavatelé inzerují variabilitu objemu nádrže a na přání objem uzpůsobují a že cenový rozdíl nádrží různých objemů je nepatrný. Dle žalobkyně b) byla prokazatelně dána také souvislost mezi jejím požadavkem na minimální objem nádrže a potřebou vyhnout se riziku narušování jízdních řádů v důsledku nutnosti tankovat autobusy v průběhu provozu. Spotřeba byla v původním otevřeném řízení zohledněna v rámci předmětu hodnocení. Žalobkyně b) měla za to, že krajský soud stěžovateli správně vytkl, že se ani v základní míře nezabýval existencí příčinné souvislosti mezi vytýkaným pochybením v původním otevřeném řízení a nepodáním nabídek. Krajský soud se správně omezil pouze na skutkový stav, který zde existoval v řízení před stěžovatelem (žalovaným), a respektoval toto omezení přezkumné pravomoci správních soudů. Tvrzení o diskriminaci stěžovatelky žalobkyně b) odmítla a uvedla, že žádné konkrétní důkazy na podporu tohoto tvrzení nenavrhla. Tvrzení o účelovosti jednání či koordinaci mezi žalobkyní b) a třemi dodavateli v rámci předběžných tržních konzultací jsou rovněž neopodstatněná, neboť tyto skutečnosti stěžovatel prověřoval [místním šetřením ( ) u vybraných dodavatelů], a to s negativním výsledkem a závěrem, že důvodem pro nepodání nabídek v původním otevřeném řízení byly podle všeho skutečně kapacitní důvody. Rovněž tvrzení o antedataci rámcových smluv jsou nepodloženou konstrukcí, o kterou se rozhodnutí stěžovatele neopíralo. Z důkazů provedených soudem vyplynulo, že sama stěžovatelka vybavuje vlastní autobusy nádrží o objemu až 400 l, zvítězila v jiném zadávacím řízení Plzeňských městských dopravních podniků s nabídkou autobusů s nádrží 300 l a dne 9. 1. 2019 předložila přímo žalobkyni b) nabídku odkazující na podmínky původního zadávacího řízení, aniž je rozporovala. Tvrzení stěžovatelky jsou proto účelová a manipulativní. Stěžovatelka v řízení před žalovaným ani v řízení před soudem nenavrhla žádné důkazy k otázce nutnosti homologace nebo obvyklosti a jednoduchosti výměny nádrže. O výměně palivové nádrže navíc nemá smysl uvažovat, jelikož poptávány byly nové (nově vyráběné) autobusy, a stěžovatelka navíc autobusy s požadovaným objemem nádrže homologovány má. Předložení vyjádření zkušebny TÜV SÜD Czech s.r.o. v řízení o kasační stížnosti považovala žalobkyně b) za porušení koncentrace řízení, neboť se jednalo o zcela nový důkaz, k němuž by soud neměl přihlížet. K vedení správního spisu stěžovatelem žalobkyně b) uvedla, že je zřejmé, že stěžovatel kromě hlavního správního spisu vedl ještě interní přílohu, kam vyčleňoval dokumenty, které nepovažoval za důležité, zatajoval je před účastníky i soudem, a to včetně většiny důkazních návrhů předložených žalobkyní b) již ve správním řízení vztahujících se zejména k prokázání skutečnosti, že požadovaný objem nádrže byl pro jednotlivé dodavatele (včetně stěžovatelky) bez problémů splnitelný.

Nejvyšší správní soud rozsudek Krajského soudu v Brně zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.