Vydání 1/2015

Rozhodnutím žalovaného ze dne 5. 9. 2011 byl podle § 118 odst. 4 písm. a) ZVZ zamítnut návrh žalobce na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 a 2 ZVZ. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad, který předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže svým rozhodnutím ze dne 21. 2. 2012 na základě § 152 odst. 5 písm. b) správního řádu z roku 2004 zamítl.

Žalobou podanou u Krajského soudu v Brně se žalobce domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 21. 2. 2012. Krajský soud rozsudkem ze dne 9. 4. 2013, čj. 31 Af 54/2012-443, rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

Krajský soud se v odůvodnění svého rozsudku především zabýval aktivní legitimací žalobce a nenalezl důvody, pro které by nemělo být s žalobcem jednáno jako s účastníkem řízení. Jeho aktivní legitimaci odvodil z § 110 odst. 1 ZVZ a dále z čl. 1 odst. 3 směrnice Rady č. 89/665/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (dále jen "přezkumná směrnice"), podle nichž má být přezkumné řízení dostupné každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky, a které v důsledku protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí. Dodal, že v případě, kdy se žalobce zadávacího řízení neúčastnil, je tento zájem dán tehdy, pokud podává proti postupu zadavatele, v jehož důsledku se nemohl zadávacího řízení zúčastnit, námitky; v daném případě se jednalo o námitky proti použití jednacího řízení bez uveřejnění. O zájmu na získání veřejné zakázky naproti tomu hovořit nelze, pokud dodavatel vůbec není oprávněn veřejnou zakázku získat např. proto, že nedisponuje potřebným živnostenským oprávněním. Krajský soud se tedy neztotožnil s takovým pojetím zájmu na získání veřejné zakázky, pokud by důkazem jeho existence muselo být předložení vlastní nabídky.

Krajský soud se dále vyjádřil k situaci, kdy byl původní zadavatel - Rakouské spolkové dráhy (dále jen "ÖBB") nahrazen zadavatelem novým, a to osobou zúčastněnou na řízení 1). S odkazem na § 7 odst. 1 ZVZ dospěl k závěru, že nedošlo k situaci, kdy by se měnila pouze osoba zadavatele, ale přitom nedošlo k žádné změně v obsahu práv a povinností ve vztahu k vybranému uchazeči [zde osobě zúčastněné na řízení 2)]. Jelikož na realizaci veřejné zakázky měla být uzavřena samostatná nová smlouva na nové plnění, nešlo o pouhé přistoupení ke smlouvě již uzavřené mezi ÖBB a vybraným uchazečem. I kdyby záměna zadavatelů možná byla, zadavatel se v daném případě vydal cestou vypsání zcela nové veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

Krajský soud se kromě jiného vyjádřil k namítanému porušení procesních práv žalobce. Předně uvedl, že žalovaným zmiňovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 1. 2005, čj. 2 A 13/2002-424, č. 563/2005 Sb. NSS, a usnesení Ústavního soudu ze dne 10. 11. 2004, sp. zn. II. ÚS 419/04, jsou již překonána, neboť se týkají výkladu již neúčinného právního předpisu (§ 23 odst. 3 správního řádu z roku 1967). Oproti naposledy citovanému § 38 odst. 6 správního řádu z roku 2004 předpokládá, že z nahlížení do spisu budou vyloučeny části, které obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti, avšak s výjimkou vztahující se na ty části spisu, kterými se provádí důkaz. Ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu z roku 2004 tak oproti § 23 odst. 3 správního řádu z roku 1967 zavádí procesní režim nahlížení i do těch částí spisu, které byly dříve z nahlížení vyloučeny, aby bylo v co nejširší míře zajištěno uplatňování práv účastníky řízení. Krajský soud nad rámec zákonné dikce dodal, že povinnost mlčenlivosti, která odůvodňuje vyloučení nahlížení do spisu, musí mít veřejnoprávní charakter, což o obchodním tajemství, kterého se zadavatel a vybraný uchazeč z pozice dalších účastníků správního řízení dovolávali, říci nelze. Připustil však, že zvláštní zákon může stanovit, aby z nahlížení do spisu byly vyloučeny i skutečnosti, na které se vztahuje povinnost mlčenlivosti založená na soukromoprávních vztazích, jak to má na mysli § 122 odst. 2 ZVZ. Účelem tohoto ustanovení však je ochrana obchodního tajemství ve vztahu ke třetím osobám, nikoli k účastníkům řízení. Z těchto úvah pak krajský soud vyvodil, že v zájmu práva na vyjádření ke všem prováděným důkazům je zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti prolomena v případě částí spisu, jimiž byl nebo bude prováděn důkaz, ovšem pouze ve prospěch účastníka řízení nebo jeho zástupce, a to za předpokladu, že bude prokazatelně poučen o následcích porušení této povinnosti. Krajský soud přitom měl za prokázané, že některými částmi spisu musel být prováděn důkaz (smlouva mezi vybraným uchazečem a ÖBB ze dne 24. 2. 2006, návrh smlouvy předložený vybraným uchazečem v jednacím řízení bez uveřejnění, dopis ÖBB ze dne 22. 12. 2010 atd.) a že utajení předmětného obchodního tajemství mohlo žalobce poškodit na jeho procesních právech natolik, aby to způsobilo nezákonnost rozhodnutí.

Proti rozsudku krajského soudu podali žalovaný a osoby zúčastěné na řízení kasační stížnosti. K údajnému zkrácení procesních práv žalobce žalovaný uvedl, že ve svém rozhodnutí objasnil, z jakého důvodu nemohlo vytýkaným postupem dojít ke zhoršení postavení žalobce ve správním řízení. Žalovaný trval na tom, že informace, kterých se žalobce domáhal, byly pouze okrajové ve vztahu k informacím a skutečnostem, které byly pro rozhodnutí určující, a dále, že (veřejně dostupné) podklady, na nichž byla rozhodnutí vystavěna, byly totožné s informacemi utajenými. Žalovaný nesouhlasil zejména se závěry krajského soudu uvedenými v bodech [239] a [240] rozsudku; procesní právo, které mělo být žalobci upřeno, svědčí jen tomu, o jehož věci se v řízení rozhoduje, tedy účastníku řízení. Pojem "" je nutno vykládat restriktivně a v tomto zužujícím pojetí nenaplňuje žalobce (v pozici navrhovatele) znaky účastníka řízení, neboť o jeho právech a povinnostech v tomto řízení rozhodováno nebylo. V souvislosti s tvrzeným porušením procesních práv žalobce poukázal žalovaný na rozsudek Soudního dvora ze dne 14. 2. 2008, , C-450/06, Sb. rozh., s. I-581, v němž Soudní dvůr konstatoval, že k dosažení cíle, spočívajícího v otevření nenarušené hospodářské soutěže ve všech členských státech, je třeba, aby zadavatelé nezveřejňovali žádné informace týkající se řízení o zadávání veřejných zakázek, jejichž obsah by mohl být použit k narušení hospodářské soutěže, ať již v probíhajícím řízení, nebo v předchozích řízeních o zadání zakázky. Užitečný účinek této povinnosti zadavatelů by nemohl nastat mj. tehdy, pokud by musely být tyto informace bez omezení poskytnuty žalobci nebo dokonce jiným osobám. Soudní dvůr tím poukazoval na riziko podávání účelových návrhů, respektive žalob, jejichž cílem by nebylo získání veřejné zakázky, ale přístupu k nabídkám a k informacím pojmově zakládajícím obchodní tajemství ve smyslu § 17 obchodního zákoníku. V rámci přezkumného řízení proto musí mít příslušné orgány možnost rozhodnout, že některé informace obsažené ve spisech nebudou účastníkům řízení a jejich advokátům předány. Nad rámec této citace pak žalovaný upozornil na obsah odstavce 1 preambule směrnice Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen "zadávací směrnice"), z něhož vyplývá, že tato směrnice je založena na judikatuře Soudního dvora, a proto Soudního dvora je z hlediska svého obsahu fakticky právem.

Nesprávné posouzení právní otázky dopadá rovněž na bod [239] rozsudku. Smyslem povinnosti žalovaného podle § 122 odst. 2 ZVZ má podle krajského soudu být "". Takový charakter dotčené povinnosti, představující ochranu vůči všem myslitelným narušitelům, však žalovaný nesdílí, neboť nevyplývá z žádného ustanovení. Z důvodové zprávy je patrno, že toto ustanovení má přispět k ochraně obchodního tajemství, přičemž výjimka se uplatní ve vztahu k řízení trestnímu.

Osoba zúčastněná na řízení 1) (dále jen "zadavatel") ve své kasační stížnosti opětovně namítala nedostatek aktivní legitimace žalobce s tím, že nebyl osobou oprávněnou k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Z jeho strany nebyly naplněny dva podstatné předpoklady, a to zájem na získání veřejné zakázky a hrozba újmy (nebo její vznik) v důsledku domnělého porušení zákona o veřejných zakázkách. Krajský soud aktivní legitimaci bez náležité opory v zákoně o veřejných zakázkách odvodil od skutečnosti, že žalobce již v minulosti zadavateli poskytoval plnění související s železniční dopravou. Zadavatel trval na tom, že tyto dřívější dodávky nečiní z žalobce automaticky oprávněného, respektive hypotetického zájemce pro všechny další zakázky. Podstatné podle něj je, že žalobce v rozhodné době nedisponoval produktem, který by splňoval (podle krajského soudu navíc plně legitimní) požadavek na provozní rychlost 230 km/h, ale neměl ani zájem takový produkt nabízet; to žalobce dokonce sám potvrdil (viz prezentace k návrhu na přezkoumání úkonu zadavatele ze dne 11. 7. 2011 a prezentace s názvem "" ze dne 8. 8. 2011). Ani tvrzení žalobce, že teoreticky mohl mít zájem o jinou veřejnou zakázku (tedy takovou, v níž by nebyl stanoven požadavek na provozní rychlost minimálně 230 km/h), jeho aktivní legitimaci nezakládá. Podle zadavatele nebyla splněna ani druhá podmínka pro aktivní legitimaci, tedy podmínka hrozící nebo vzniklé újmy. Zadavatel zopakoval, že žalobce žádnou (ani teoretickou) možnost získat veřejnou zakázku neztratil, neboť ji nikdy neměl. Žalovaný proto měl návrh žalobce zamítnout podle § 118 odst. 4 písm. c) ZVZ. Na neoprávněnosti návrhu nemění nic ani to, že žalovaný žalobci přiznal více práv, než mu náleželo a že s ním jednal jako s účastníkem správního řízení, neboť práva účastníka řízení nezískává a na svých veřejných subjektivních právech nemůže být zkrácen ten, s kým správní orgán jednal nesprávně jako s účastníkem řízení (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 12. 2005, čj. 3 As 8/2005-118, č. 825/2006 Sb. NSS). Se shodnými žalobními námitkami se přitom krajský soud nevypořádal.

Zadavatel rovněž trval na tom, že podle zákona o veřejných zakázkách vůbec postupovat nemusel (zadal-li veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, učinil tak z opatrnosti), protože se jednalo o převod části již vysoutěžené veřejné zakázky mezi dvěma sektorovými zadavateli. Shrnul, že zadavatel vstoupil v rozsahu dodávky posledních 16 ks vlakových souprav do práv a povinností ÖBB vyplývajících ze smlouvy, kterou ÖBB uzavřela se společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, která má být, namísto společnosti s ručením omezeným Siemens, osobou zúčastněnou na řízení 2). Krajský soud zjevně pochybil, založil-li svůj závěr, že se jedná o novou veřejnou zakázku, na ničím nepodloženém zjištění, že byla uzavřena nová smlouva, a dále, že se mění místo plnění veřejné zakázky. Zadavatel připomněl, že vstoupil do práv a povinností ÖBB na základě trojstranné smlouvy, na níž navazovala deklarace potvrzující vzájemná práva a povinnosti. Skutečnost, že nedošlo ke změně místa plnění, vyplývá například z dobrovolného oznámení o průhlednosti , které zadavatel zveřejnil v informačním systému o veřejných zakázkách. V této části proto považoval zadavatel napadený rozsudek za nepřezkoumatelný. Nad rámec výše uvedeného uvedl, že i v odborné literatuře se záměna zadavatelů na vnitrostátní úrovni připouští za předpokladu, že pravidla, která se na dané zadavatele ve vztahu k předmětné veřejné zakázce vztahují, jsou ekvivalentní, tedy pokud je ekvivalentní rozhodná právní úprava. O této ekvivalenci zadavatel nepochyboval, a to s ohledem na implementaci zadávací směrnice do právních řádů napříč Evropskou unií. Jednalo se tedy o otázku výkladu a aplikace evropských zadávacích směrnic. V závěru kasační stížnosti zadavatel vyjádřil svůj nesouhlas se závěrem krajského soudu o zkrácení žalobce na jeho procesních právech tím, že mu žalovaný neumožnil nahlédnout do částí spisu, kterými se měl provádět důkaz. Zadavatel dal krajskému soudu za pravdu pouze v tom, že v daném případě dochází ke střetu práva na ochranu obchodního tajemství a procesního práva nahlížet do spisu, avšak již nesouhlasil s tím, aby právu na nahlížení do spisu byla přiznávána větší váha. Poukázal v této souvislosti zejména na § 122 ZVZ, který žalovanému ukládá povinnost zachovat důvěrnost obchodního tajemství. Není však pravda, že toto ustanovení bylo formulováno pouze na ochranu obchodního tajemství ve vztahu ke třetím osobám. Dosavadní , kterou krajský soud označil za překonanou, vycházela z principu, že procesní právo na nahlížení do spisu je třeba vyvažovat oproti právu na ochranu obchodního tajemství. Tento přístup je aplikovatelný i ve vztahu k § 38 odst. 6 správního řádu z roku 2004, což podtrhuje i zásada vyjádřená v § 2 odst. 3 správního řádu z roku 2004, podle kterého správní orgán šetří práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká. Nutnost vyvážit zájem na ochraně obchodního tajemství na straně jedné a princip kontradiktornosti (respektive právo na spravedlivý proces) na straně druhé, vyplývá i z citovaného rozsudku Soudního dvora ve věci C-450/06, jakkoli zadavatel samotný princip kontradiktornosti v přezkumném řízení zpochybnil. V tomto rozsudku se mj. uvádí, že zásada kontradiktornosti řízení neposkytuje účastníkům žádný nárok na neomezený a absolutní přístup ke všem informacím týkajícím se dotčeného řízení. Z těchto důvodů je zadavatel stále přesvědčen o tom, že povinností žalovaného bylo přihlédnout k významné citlivosti a hodnotě údajů obsažených v dokumentech vybraného uchazeče, a to tím spíše, že subjekt, který se těchto informací dožadoval, byl jeho přímý konkurent, který navíc nebyl schopen danou veřejnou zakázku sám realizovat. Zpřístupněním chráněného obchodního tajemství žalobci by vznikla vybranému uchazeči škoda, jejíž náhradu by mohl vymáhat, a to s ohledem na citovanou judikaturu Soudního dvora pravděpodobně úspěšně. Zadavatel je přesvědčen, že žalobci žádná procesní práva upřena nebyla, o čemž svědčí nejen jeho rozsáhlá argumentace uplatněná ve správním a soudním řízení či podrobnost odůvodnění rozhodnutí žalovaného a jeho předsedy, ale i fakt, že by zpřístupnění požadovaných informací na výsledku správního řízení ničeho nezměnilo. Nejednalo by se navíc o procesní pochybení takové intenzity, aby mohlo mít za následek nezákonnost správních rozhodnutí.

Osoba zúčastněná na řízení 2) (dále jen "vybraný uchazeč") uvedla ve své kasační stížnosti shodné námitky jako zadavatel, byť ve stručnější podobě, pouze s tím rozdílem, že se nijak nevyjádřila k otázce, zda se v daném případě jednalo o novou veřejnou zakázku, nebo zda fakticky šlo o záměnu dvou zadavatelů.

Žalobce ke kasačním stížnostem především uvedl, že po celou dobu běhu správního řízení měl zájem na získání veřejné zakázky a tento zájem také tvrdil. Ke zpochybňované žalobní legitimaci odkázal na § 110 odst. 1 ZVZ, podle něhož postačuje, že se jedná o dodavatele, který je schopen předmět veřejné zakázky potenciálně dodat. Tento fakt potvrzuje například podání ze dne 17. 8. 2011, z něhož vyplývá vůle žalobce k dodání vlakových souprav pro rychlost až 230 km/h, s variabilitou vnitřního uspořádání dle požadavků zadavatele. Žalobce proto trval na diskriminačním vymezení předmětu veřejné zakázky a na neoprávněném užití jednacího řízení bez uveřejnění. K tvrzení, že žalobci nevznikla a ani nehrozila žádná škoda (i ve formě ušlého zisku), žalobce uvedl (s připomenutím čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice a rozsudku Soudního dvora ze dne 19. 6. 2003, , C-410/01, Recueil, s. I-6413), že přezkumná směrnice nechala podrobnou úpravu přezkumného řízení na členských státech tak, aby bylo dostupné každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které vznikla nebo mohla vzniknout škoda domnělým porušením zákona; to nicméně nikoho nezmocňuje k výkladu pojmu "" takovým způsobem, který by omezil účinnost této směrnice. Právo přezkumu proto náleží každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky, a které v důsledku možného protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí škoda hrozí. Nad rámec výše uvedeného žalobce dodal, že právě realizaci jiných dodávek pro zadavatele vzal krajský soud za okolnost jednoznačně zakládající aktivní legitimaci žalobce. Bylo by v rozporu s principy zadávání veřejných zakázek zakládat aktivní legitimaci pouze na tom, zda žalobce vyrábí či dodává přesně určené a vymezené jednotky . Žalovaný ostatně s žalobcem jako s účastníkem řízení jednal, v souladu s vymezením okruhu účastníků řízení v § 116 ZVZ.

Ve shodě s rozsudkem krajského soudu prezentoval dále žalobce názor, že se v daném případě nemohlo jednat o pouhou změnu zadavatele, resp. že zadavatel vůbec nemusel danou veřejnou zakázku zadávat v některém druhu zadávacího řízení. Výklad připouštějící volné a netransparentní překupování opčních práv v rámci smluv uzavíraných při veřejných zakázkách by mohl vést k předchozím domluvám zadavatelů, v jejichž důsledku se dodavatelé nebudou moci ucházet o tuto zakázku i u dalšího zadavatele, což je neslučitelné s cíli, které sleduje právní úprava zadávacích směrnic (rozvoj vnitřního trhu a nenarušená konkurence mezi podniky). Upozornil však, že není schopen svou argumentaci k této problematice v podrobnostech rozvést, protože mu dosud nebyly zpřístupněny smlouvy mezi zadavatelem, respektive ÖBB, a vybraným uchazečem. S odkazem na rozsudek Soudního dvora ze dne 19. 6. 2008, C-454/06, Sb. rozh., s. I-4401, dospěl žalobce k závěru, že i kdyby byla teze o možnosti převzetí části veřejné zakázky možná a v souladu s právem, pak u nyní přezkoumávané veřejné zakázky došlo k podstatným změnám, které by jinak umožnily připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně zainteresováni na veřejné zakázce. Změna zadavatelů, které se osoby zúčastněné na řízení dovolávají, tak není ničím jiným než samostatnou a nezávislou veřejnou zakázkou, kterou je nutné zadat v některém druhu zadávacího řízení. Nad rámec výše uvedeného žalobce opětovně poukázal na rozdíl ve vymezení předmětu plnění podle oznámení o zadání přezkoumávané veřejné zakázky a předmětu plnění podle smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem ve znění pozdějších změn a dodatků, a to zejména proto, že zadavatel dodatečně (a nepřípustně) rozdělil požadované plnění. Skutečně realizované nákupy nejprve sedmi a poté osmi souprav nelze odvozovat od původní veřejné zakázky na 16 ks souprav jednotek a nelze je ani realizovat v rámci jednoho zadávacího řízení.

Žalobce se ztotožnil rovněž se závěrem krajského soudu, že mu byla v řízení před žalovaným upřena procesní práva tím, že mu nebylo umožněno nahlédnout do částí spisu, jimiž byl prováděn důkaz; na tom nic nemění ani (neopodstatněná) domněnka, že by nahlédnutí do spisu ničeho nezměnilo na výsledku řízení, neboť znepřístupněné informace měly mít, z pohledu zjišťování skutkového stavu věci, toliko význam. Pokud snad žalovaný vycházel z informací, které byly běžně dostupné, neviděl žalobce racionální důvod pro odmítnutí žádosti o nahlížení do příslušné části spisu. Žalobce sdílel také názor, že povinnost mlčenlivosti, kvůli které je vyloučeno nahlížení do části spisu, musí mít veřejnoprávní povahu, což obchodní tajemství nemá. V souvislosti s opakovanými odkazy na shora citovaný rozsudek Soudního dvora ve věci C-450/06, uvedl, že odkazy citované zadavatelem a vybraným uchazečem byly účelově vytrženy z kontextu, zejména s přihlédnutím ke stanovisku Generální advokátky. Žalobce byl přesvědčen, že dokumenty ze spisu, k nimž žádal přístup, byl prováděn důkaz, čemuž nasvědčují například body [18], [28] a [68] rozhodnutí žalovaného a bod [107] rozhodnutí I. stupně. Byla-li žalobci upřena možnost vyjádřit se k těmto pro věc rozhodným podkladům, nutně to mělo vliv na zákonnost a přezkoumatelnost obou rozhodnutí. Žalobce přitom nežádal zpřístupnění všech informací vztahujících se k přezkoumávanému zadávacímu řízení, ale jen o možnost vyjádřit se k provedeným důkazům. Žalovaný evidentně nerozlišoval mezi ochranou obchodního tajemství obecně (vůči všem osobám) a jeho ochranou v rámci institutu nahlížení do spisu, respektive seznámení se s podklady rozhodnutí (ve vztahu k účastníkům správního řízení).

Nejvyšší správní soud kasační stížnosti zamítl.