Vydání 6/2012

(...) Ze zadávací dokumentace (čl. 3) plyne, že projekt tvořící předmět veřejné zakázky bude realizován v 6 okresech (Bruntál, Frýdek- Místek, Karviná, Nový Jičín, Opava a Ostrava-město) a že povinností dodavatele je vytvořit v každém z uváděných okresů minimálně jedno středisko – kontaktní místo pro individuální schůzky a školení účastníků projektu.

Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky byla ekonomická výhodnost nabídky, jedním z dílčích kritérií (váha 10 %) byla smluvní povinnosti uchazeče vytvořit střediska pro účastníky projektu ve smyslu zadávací dokumentace nad rámec základní povinnosti dle zadávací dokumentace. Dodavatel tedy musel zřídit 6 středisek a zřízení dalších středisek nad tento počet bylo součástí hodnocení.

Z části 12 žalobcovy nabídky plyne, že žalobce nabídl 7 středisek nad rámec stanovený v zadávací dokumentaci.

Z čl. 3.3 smlouvy (jejího návrhu, tvořícího součást nabídky) plyne, že dodavatel (žalobce) vytvoří nad rámec požadavků zadávací dokumentace a v souladu se svou nabídkou 7 dalších středisek v Moravskoslezském kraji, která budou splňovat podmínky zadávací dokumentace.

V čl. 8.13 smlouvy je uvedeno, že dodavatel (žalobce) akceptuje nárok zadavatele na smluvní pokutu za nezajištění kontaktních míst a internetových kabinetů nad stanovený limit, ke kterému se zavázal, tj. 5.

Nabídka žalobce obsahující mimo jiné i smlouvu (její návrh) byla zadavateli doručena dne 17. 8. 2009. Dne 14. 9. 2009 byla zadavateli doručena žalobcova „“, v níž je uvedeno, že žalobce opravuje svoji nabídku, konkrétně chybu v psaní, resp. překlep v čl. 8.13 návrhu smlouvy, kde číslo 5 nahrazuje číslem 7. Dne 22. 9. 2009 zadavatel rozhodl o vyloučení žalobce.

Z podkladu rozhodnutí žalovaného i ze souhlasných tvrzení žalobce a žalovaného (a ostatně i samotného zadavatele) je nepochybné, že nabídka obsahovala nejasnost. Spornou otázkou tu je, jak měl zadavatel v případě zjištění takové nejasnosti postupovat a jaké měly být pro žalobce důsledky zjištění takové nejasnosti. Pro zodpovězení této otázky je třeba hledat odpověď na otázku, zda postup zadavatele, jehož potřebu žalobce dovozuje, by byl „“ nebo „“.

Podle § 82 odst. 2 věty druhé zákona č. 137/2006 Sb. uzavře zadavatel smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsažené v nabídce vybraného uchazeče. I kdyby se zdejší soud přiklonil k výkladu, že dílčí změny ve smlouvě oproti jejímu návrhu obsaženému v nabídce připustit lze, jistě by takové změny nebylo možné připustit pro případ podmínek, které by fakticky nerespektovaly výsledek zadávacího řízení, neboť by zasahovaly do pravidel, za nichž se nabídka uchazeče, s nímž je smlouva uzavírána, stala vítěznou. Již s ohledem na smysl zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, smysl stanovení hodnotících kritérií a smysl hodnocení nabídek je třeba za nepřípustnou, a tedy odporující § 82 odst. 2 větě druhé citovaného zákona, považovat jakoukoli změnu ujednání, jež byla zadavatelem vymíněna v zadávacích podmínkách (a byla tak součástí pravidel, za nichž podávali jednotliví uchazeči své nabídky) nebo jež byla předmětem hodnocení (a byla tak součástí pravidel nabídnutých vybraným uchazečem při respektování pravidel stanovených zadavatelem v zadávacích podmínkách).

V daném případě však zdejší soud neshledává, že by žalobce svým návrhem smlouvy hodlal prolomit podmínky stanovené zadavatelem, za nichž měly být nabídky hodnoceny. Žalobce nepochybně nezamýšlel dosáhnout toho, aby smlouva, která by s ním pro případ úspěchu v zadávacím řízení byla uzavřena, nerespektovala požadavek zadavatele, aby vybraný uchazeč zřídil zadavatelem požadovaných 6 kontaktních míst. Z té části žalobcovy nabídky, kde jsou uváděny nabízené hodnoty pro hodnocení nabídek v jednotlivých dílčích hodnotících kritériích, jasně plyne, že žalobce ve čtvrtém dílčím hodnotícím kritériu ( smluvní povinnosti uchazeče vytvořit střediska pro účastníky projektu ve smyslu zadávací dokumentace nad rámec základní povinnosti dle zadávací dokumentace) nabízel hodnotu „7“. Tomu odpovídá čl. 3.3 smlouvy (jejího návrhu), podle kterého žalobce vytvoří nad rámec požadavků zadávací dokumentace a v souladu se svou nabídkou 7 dalších středisek v Moravskoslezském kraji, která budou splňovat podmínky zadávací dokumentace. Z toho podle názoru zdejšího soudu plyne, že žalobce skutečně zadavateli v tomto dílčím hodnotícím kritériu nabízel hodnotu „7“ nad požadavek stanovený zadavatelem, tedy nad požadavek na zřízení „6“ středisek.

Jestliže v čl. 8.13 smlouvy (jejího návrhu) uvádí číslovku „5“, pak jedině logickým vysvětlením tu skutečně je, že pochybil, což oprávněně mohlo u zadavatele vyvolat nejasnost. Tuto nejasnost to zřejmě také skutečně vyvolalo, neboť zadavatel v rozhodnutí o vyloučení žalobce z textu čl. 8.13 dovodil, že údaj tam obsažený, tj. „5“, neodpovídá žalobcově nabídce, v níž uvádí „7“, a tedy že jde o rozpor v údaji, který měl být hodnocen, a tedy logicky že mu není jasné, jaký údaj má vlastně hodnotit. V rozhodnutí o námitkách však zadavatel zřejmě nově dovodil, že údaj „5“ obsažený v čl. 8.13 smlouvy (jejího návrhu), měl vyloučit zadavatelův požadavek na zřízení „6“ středisek, neboť zadavatel v rozhodnutí o námitkách jasně odkazuje na požadavek na „6“ středisek, dále poukazuje na čl. 10.3 zadávací dokumentace, podle něhož nelze požadavky zadavatele nijak vyloučit či omezovat, a rozporem mezi „5“ a „6“ žalobce nesplnil požadavek plynoucí ze čl. 10.3 zadávací dokumentace. Zde již tedy zadavatel neuvádí, že by se jednalo o rozpor mezi hodnotami, které měly být hodnoceny („5“ nebo „7“), nýbrž o vyloučení zadavatelova požadavku obsaženého v zadávacích podmínkách („5“ nebo „6“).

Je tak zřejmé, že důvody, o které zadavatel opřel vyloučení žalobce, neodpovídají důvodům, o které pak opřel zdůvodnění správnosti tohoto vyloučení v rozhodnutí o námitkách. Kromě toho je zřejmé, že nabídka obsahovala nejasnost do té míry, že sám zadavatel měnil svůj závěr ohledně toho, co tato nejasnost způsobila, tj. zda způsobila nejednoznačné stanovení hodnoty, jež měla být předmětem hodnocení („7“), nebo nerespektování zadavatelova požadavku, nad který mělo být teprve hodnoceno („6“).

Kromě toho je zřejmé, že veškerá nejasnost byla vyvolána číslovkou „5“ v textu čl. 8.13 smlouvy (jejího návrhu) a že si této nejasnosti sám žalobce povšimnul a ještě před rozhodnutím o svém vyloučení se sám pokusil ji odstranit.

Podle § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. „[h]“

Přestože spektrum nejasností, na něž dopadá § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. může být široké, jeho aplikace přichází v úvahu tam, kde zadavateli, jednoduše řečeno, není zřejmé, „“. Citovaný zákon zde předpokládá podobný mechanismus, jaký se uplatní v případě zjištění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 téhož zákona s tím rozdílem, že zatímco v případě posléze uvedeného ustanovení je postup hodnotící komise tam uvedený postupem obligatorním, v případě § 76 odst. 3 může hodnotící komise uvážit, zda uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky vyzve, či nikoli, a tedy se jedná o postup . Tato volba by měla být učiněna až po důkladné úvaze ohledně povahy nejasností a jejich vlivu na možnost posouzení nabídky z pohledu ostatních požadavků (zejména z hlediska splnění zákonných požadavků a zadávacích podmínek) a na možnost hodnocení nabídek podle § 79 tohoto zákona.

Jestliže tedy žalovaný argumentuje tím, že postup podle § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. je postupem dobrovolným, pak s tím zdejší soud souhlasí a nutně vychází i z premisy, že zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení může způsobit negativní (a pro uchazeče až fatální) následky. Vyjde-li zdejší soud ze skutečností zjištěných právě v této věci a je-li veden snahou i přes vysoký stupeň formalismu zadávacích řízení vykládat zákon č. 137/2006 Sb. smysluplně, pak musí dospět k závěru, že, jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena (§ 76) a jak má být hodnocena (§ 79).

Aplikuje-li zdejší soud právě uvedené na posuzovanou věc, pak se především jednalo o nejasnost, která ve svém důsledku způsobila, že ani zadavatel si nebyl jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, tj. že ani zadavateli nebylo zcela zřejmé, zda žalobce vůbec splňuje zadávací podmínky (tomu by nasvědčoval závěr obsažený v rozhodnutí zadavatele o námitkách), anebo zda by se tato nejasnost měla projevit při hodnocení nabídky, tj. že by nebylo jasné, jaké hodnoty k hodnocení v dílčích hodnotících kritériích žalobce nabízí (tomu by nasvědčoval závěr zadavatele v rozhodnutí o vyloučení uchazeče – žalobce).

Zároveň muselo být zadavateli již na první pohled zřejmé, že se jedná o chybu, neboť údaj „5“ již na první pohled neodpovídá ani požadavku zadavatele („6“), ani údaji nabízenému žalobcem ohledně téže hodnoty ve zbylém obsahu nabídky („7“).

Zároveň jde o nejasnost lehce popsatelnou (není zřejmé, co vlastně znamená číslovka „5“) a zároveň lehce vysvětlitelnou (již na první pohled se vysoce pravděpodobně jedná o „“).

Aby tedy zadavatel věděl, jak má v zadávacím řízení postupovat, tj. jakým postupem má zákon č. 137/2006 Sb. dodržet, musel si s ohledem na uvedené skutečnosti právě uvedenou nejasnost vyjasnit – a citovaný zákon mu k tomu dával oprávnění obsažené v § 76 odst. 3.

Primární otázkou tedy není otázka, zda zadavatel „“ či „“ postupovat podle § 76 odst. 3 uvedeného zákona, jak se jí drží žalovaný v napadeném rozhodnutí, nýbrž otázka, zda zadavatel bez vyjasnění si nejasnosti obsažené ve smlouvě (jejím návrhu, tvořícím součást nabídky) mohl v zadávacím řízení s ohledem na povahu zmíněné nejasnosti uskutečňovat další kroky v rámci posouzení a hodnocení nabídek. Na tuto otázku zdejší soud odpovídá, že je bez vyjasnění činit nemohl, a tedy že si měl nejprve uvedenou nejasnost vyjasnit a využít postupu, který mu citovaný zákon v § 76 odst. 3 nabízí.

Důvodem pro postup podle uvedeného ustanovení tedy nebyla povinnost, jež by z uvedeného ustanovení vyplývala, nýbrž skutkový stav, jenž v zadávacím řízení po podání nabídek nastal, který zadavateli jasně indikoval, že údaj „5“ není údajem správným, a který zároveň neumožnil zadavateli jednoznačně pochopit, co žalobce údajem „5“ myslí; to dokládá právě odlišné hodnocení důsledků zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení žalobce a v rozhodnutí o jeho námitkách – existovala nejasnost pramenící z rozporu údajů, avšak zadavatel si sám nebyl jist, co tento rozpor znamená.

Zdejší soud je v právě posuzované věci za skutkového stavu popsaného shora toho názoru, že vyjasňování si použití číslovky „5“ po podání nabídky by nemohlo vyvolat jakoukoli „“ nabídky, a tedy po provedené opravě, jak ostatně žalobce sám ještě před rozhodnutím o vyloučení požadoval, by nabídka nemohla být považována za „“ (oproti nabídce řádně podané). Stejně tak se nemůže jednat o žádné „“ nabídky údaji, které by šly nad rámec údajů obsažených v původně podané nabídce. Ostatní části nabídky, tj. tam, kde jsou hodnoty v jednotlivých dílčích hodnotících kritériích uváděny primárně (část 12 nabídky), a v návaznosti na to i v čl. 3.3 smlouvy, obsahují ohledně téhož údaje hodnotu (číslovku) „7“. Uvedený postup s využitím § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. by tedy nepředstavoval jakékoli jednání o podané nabídce, která by nebyla v souladu se zadávacími podmínkami (takový postup by byl nesprávný podle Soudního dvora, srov. rozsudek ze dne 22. 6. 1993, , C-243/89, Recueil, s. I-3353), ale především by ze strany zadavatele nepředstavoval umožnění doplňování nabídky o podstatných aspektech smlouvy (takový postup by byl podle Soudního dvora také nesprávný; např. v rozsudku ze dne 25. 4. 1996, , C-87/94, Recueil, s. I-2043, je Soudním dvorem zmiňováno, že v otevřeném řízení jsou vyloučena jakákoli jednání s uchazeči o podstatných aspektech smlouvy, jejichž změna by narušila soutěž, a že jednání s uchazeči je možné vést za účelem vyjasnění či doplnění obsahu nabídek, a to za předpokladu, že tím nedojde k diskriminaci).

Správně tedy žalovaný vychází z premisy, že návrh smlouvy nesmí být zásadně měněn, ovšem v daném případě opravu chyby shora popsaného charakteru nelze pokládat za změnu návrhu smlouvy či za doplnění návrhu smlouvy. Závěr, že nebylo možno akceptovat opravu návrhu smlouvy z toho důvodu, že se konkrétní hodnota přímo vztahovala k jednomu z dílčích hodnotících kritérií, by tedy mohl být správný pouze za předpokladu, že by se o změnu návrhu jednalo.

Bylo-li tedy zadavatelem argumentováno tak, že prostřednictvím postupu podle § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., tedy prostřednictvím dodatečně podaného vysvětlení, nesmí být nabídka doplňována nebo měněna, tak s tímto argumentem zdejší soud souhlasí, avšak ze shora uvedeného dospívá k závěru, že by se v případě žalobcem požadovaného postupu o změnu či doplňování nabídky nejednalo. Má-li být uvedený zákon aplikován smysluplně, pak se nemůže za všech okolností jevit jako správný závěr žalovaného, že hodnotící komise není povinna a ani oprávněna přihlížet k jakýmkoli opravám a doplněním nabídek podaným uchazečem z jeho vlastní iniciativy po lhůtě pro podání nabídek. Tento závěr se sice uplatní zásadně a platí bezezbytku pro opravy a doplňování nabídek, jimiž by nabídka byla fakticky měněna, skutkové okolnosti právě posuzované věci však ukazují, že formalistická a mechanická aplikace takového zákazu jako absolutního není vždy namístě. V případě opravy jasné chyby není důvodu na pokus o její opravu, nedochází-li k faktické změně nabídky, rezignovat a postup zadavatele podle pravidla „“ obhajovat s poukazem na pouhou možnost vyjasnění si nabídky danou § 76 odst. 3 téhož zákona.

Je-li mezi žalobcem a žalovaným spor ohledně výkladu právního názoru Nejvyššího správního soudu vyjádřeného ve výše citovaném rozsudku čj. 2 A 7/2002-72, pak zdejší soud je především toho názoru, že tam popisovaná situace a právní závěry se týkají otázky, kdy je hodnotící komise oprávněna (a povinna) zjevnou početní chybu sama zjistit a sama ji odstranit bez součinnosti uchazeče. Ve věci právě projednávané nejde o žádnou početní chybu (danou kombinací několika hodnot), neboť uvedená hodnota není výsledkem chybného počítání, nýbrž jde o překlep, a přestože mohl být ze zbylého obsahu nabídky žalobce zřejmý jeho úmysl nabídnout nad rámec požadovaný zadávacími podmínkami dalších „7“, hodnotící komisi, resp. zadavateli to také zřejmé být nemuselo (a také zřejmě nebylo, viz shora uváděné odlišné hodnocení důsledků zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení žalobce a v rozhodnutí o jeho námitkách), a tedy stěží by za této situace bylo přiměřené zadavateli vytýkat, že opravu neprovedl automaticky, byť měl v době, kdy rozhodoval o vyloučení žalobce, k dispozici jasné žalobcovo stanovisko identifikující uvedenou chybu.

Pokud jde o poukaz na obdobné oprávnění zadavatele plynoucí z § 59 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb. dodatečně si vyžadovat prokázání kvalifikace a na fakt, že zadavatel postupu podle § 59 odst. 4 také ve skutečnosti využil, pak k mechanickému dovozování potřeby postupovat podle § 76 odst. 3 v případě nejasností z toho důvodu, že zadavatel postupoval v témže zadávacím řízení podle § 59 odst. 4 a vyžadoval dodatečné doplnění dokladů prokazujících kvalifikaci, zde podle zdejšího soudu místa není. Není důvodu dovozovat, že vždy, pokud je v příslušném zadávacím řízení postupováno s využitím § 59 odst. 4, a nikoli § 76 odst. 3, jde o postup odporující zásadě zákazu diskriminace podle § 6, stejně jako by nebylo možno dovozovat, že vždy, když zadavatel postupuje s využitím obou fakultativních oprávnění, tuto zásadu dodržuje. Tuto otázku je zapotřebí řešit s ohledem na okolnosti týkající se každého jednotlivého zadávacího řízení a v případě tohoto zadávacího řízení zdejší soud shledává porušení uvedené zásady již v tom postupu, že zadavatel žalobce ze zadávacího řízení vyloučil, a znemožnil mu tak účast v hodnocení nabídek bez toho, že by měl důvody tohoto vyloučení najisto postaveny, že by se pokusil nejasnost v jeho nabídce založenou na zjevném pochybení vyjasnit, zvláště pokud před rozhodnutím o vyloučení žalobce byl na tuto nejasnost ze strany žalobce upozorněn a ponechal ji bez odezvy. V této souvislosti zdejší soud poukazuje na skutečnost, že mezi doručením opravy (14. 9. 2009) a rozhodnutím o vyloučení žalobce (22. 9. 2009) uplynula doba delší než jeden týden.

Situaci, která v posuzované věci nastala, lze charakterizovat tak, že všem zúčastněným musí být zřejmé, že se v čl. 8.13 smlouvy (jejího návrhu) jedná o chybu v číslici, že žalobce si ji uvědomil pozdě a snažil se ji napravit zasláním „“ zadavateli a že zadavatel, ať už z pohodlnosti, z obavy z vychýlení se z přísně formálních pravidel zadávání či z jakéhokoli jiného důvodu, hledá argumenty, o které by mohl opřít svůj závěr, podle něhož „“. Žalovaný jeho postup schvaluje formalistickou argumentací, jejíž podstatou je názor, podle něhož sám zadavatel nic v nabídce opravit nemohl a žalobce vyzývat k ničemu nemusel, přestože význam postupu podle § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. lze podle zdejšího soudu shledávat právě v těch případech a za těch situací, které odpovídají věci právě projednávané. Pojetí zadavatele a žalovaného však podle zdejšího soudu není smysluplným naplňováním a vymáháním pravidel pro zadávání veřejných zakázek a jejich smyslu; právní názor obsažený v napadeném rozhodnutí je naopak výsledkem nesprávně mechanické aplikace práva, zbytečně hledající formální překážky pro jeho rozumnou aplikaci.

Žalovaný tedy vyšel z nesprávného vyhodnocení povahy pochybení žalobce v textu čl. 8.13 smlouvy, následně nesprávně dovodil, že pro „“ údajů obsažených v nabídkách není dán zadavateli prostor, a svůj závěr založil na úvaze sice obecně správné, avšak z pohledu okolností posuzované věci nepodstatné, že zadavatel nemá povinnost postupovat podle § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. Tím je dána nezákonnost jeho rozhodnutí založená na nesprávné aplikaci uvedeného zákona na zjištěný skutkový stav. (...)