Vydání 4/2012

(...) Pokud jde o požadavek zadavatele na předložení , ani v této části není žalobní argumentace důvodnou. Podle bodu 7.1.1 zadávací dokumentace zadavatel požadoval předložení seznamu takových služeb (včetně doložení osvědčení a čestného prohlášení), přitom za významné služby ve smyslu tohoto požadavku zadavatel považoval služby (odpovídající předmětu veřejné zakázky) poskytované minimálně po dobu 6 měsíců, muselo při jejich plnění dojít k dokladování alespoň 2 000 přestupků a jejich součástí musela být i komplexní podpora zadavateli v rozsahu a obsahu obdobném této veřejné zakázce. Tento požadavek zadavatel uplatnil k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů.

Rozhodujícím je i zde znění § 56 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách, podle něhož „[v]“. Zároveň je třeba vyjít i z § 6 téhož zákona, podle něhož je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Porušení zásady zákazu diskriminace nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou, kdy zadavatel postupuje jinak vůči jednotlivci než vůči celku, nýbrž také na diskriminaci skrytou, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám vyplývajícím z § 6 zákona o veřejných zakázkách, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní.

Pokud ve světle shora uvedeného zdejší soud nahlíží na argumentaci žalovaného, pak se s jejím smyslem ztotožňuje. Žalovaný předně nepochybil, pokud při hodnocení tohoto zadavatelova požadavku vycházel z počtu uchazečů, kteří kvalifikaci mohou splnit. Je správná jeho úvaha, že podmínka promítající se do kvalifikačních předpokladů, která se na jednom trhu může jevit jako odůvodněná, přiměřená a v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, může na jiném trhu vykazovat výrazně diskriminační charakter, a to typicky na trhu, který teprve vzniká a na kterém se jednotliví dodavatelé teprve etablují. Na takových trzích nemůže stanovení kvalifikačních předpokladů vést k „“ hospodářské soutěže pro subjekty, které by jinak byly schopny plnění pro zadavatele kvalifikovaně realizovat. Ostatně podpora hospodářské soutěže je sekundárním cílem zákonodárství v oblasti zadávání veřejných zakázek (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soud ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS).

Výčet přiměřených, a tím i zákonně stanovených kvalifikačních předpokladů (technických, specifikovaných podle § 56 odst. 7 uvedeného zákona, ale i ekonomických a finančních, specifikovaných podle § 55 odst. 3 téhož zákona), není ve svém souhrnu kategorií rigidní, ve vztahu ke všem zadávacím řízením za různých faktických podmínek na trhu neměnnou. Závěr žalovaného ohledně přiměřenosti, a tím i zákonnosti stanovených kvalifikačních předpokladů, nemůže být výsledkem jeho arbitrární úvahy abstrahující od podmínek na trhu, na němž soutěž o získání veřejné zakázky měla probíhat, ani od konkrétních důsledků, které takto stanovené kvalifikační předpoklady s ohledem na podmínky panující na trhu mohly z pohledu účasti dodavatelů v soutěži o získání veřejné zakázky vyvolat. Jestliže tedy žalovaný požadavek zadavatele na předložení seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních třech letech posuzoval právě s ohledem na podmínky panující na trhu (především to, že jde o trh relativně „“), na počet aktivních dodavatelů na trhu a na to, komu byly v minulosti zadány veřejné zakázky obdobného charakteru, pak postupoval způsobem, který zdejší soud považuje za správný, plně odpovídající smyslu přezkumu podle zákona o veřejných zakázkách.

Žalovaný tedy uvádí, že mu je z jeho úřední činnosti známo, že se problematika koncepce a způsobů měření rychlosti soukromými dodavateli ve městech teprve vytváří, toto své východisko nikterak nekonkretizuje, avšak žalobci to nezpochybňují. Dále žalovaný uvádí, že předmětný trh je fakticky ovládán pouze jediným subjektem [konkrétně žalobcem a)] a že je mu to známo také z jeho úřední činnosti a je to zjistitelné i z informačního systému o veřejných zakázkách, podle kterého veřejné zakázky s obdobným předmětem plnění byly zadány „“ tomuto subjektu. Žalovaný tedy neuvádí, „“, a to ten, který byl vybrán, jak je v žalobě zpochybňováno, nýbrž že zadavatel musel při stanovení tohoto kvalifikačního předpokladu zohlednit i specifika relativně nového trhu. Podstatou argumentace žalovaného je fakt, že na takto „“ trhu vystupuje malý počet dodavatelů, že v dosavadních veřejných zakázkách byl vybraným uchazečem právě žalobce a), který se v právě posuzované věci přihlásil coby jediný dodavatel, který v tomto případě zadávací podmínky splňoval – a toto žalobci nezpochybňují. Jestliže žalovaný netvrdil, že tento kvalifikační předpoklad nesplňuje více subjektů, pak o tom nemusí být ve správním spisu obsaženy ani důkazy. Nicméně není-li žalobně zpochybňováno to, že existuje malý počet dodavatelů (že jich „“), kteří jsou schopni zakázku tohoto typu a rozsahu plnit, že v dosavadních veřejných zakázkách na obdobná plnění byl vybraným uchazečem právě žalobce a), který byl v právě posuzované věci jediným dodavatelem, který zadávací podmínky splňoval (to plyne ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek), pak tyto skutečnosti ve svém souhrnu skutečně odůvodňují závěr žalovaného, že doložení obdobného plnění v minulosti, které by splňovalo podmínku šestiměsíční realizace s dokladováním alespoň 2 000 přestupků, není požadavkem přiměřeným.

Ve vztahu k uplatněným žalobním tvrzením jsou tedy úvahy žalovaného, jimiž odůvodňuje svůj závěr ohledně nezákonnosti tohoto zadavatelova požadavku, přezkoumatelnými a podle zdejšího soudu též věcně správnými i zákonnými.

Pokud jde o žalobní argumentaci k závěru žalovaného ohledně , ani ta není důvodnou. Podle zadávací dokumentace měla být jistota poskytnuta ve výši 1 000 000 Kč ve formě bankovní záruky. Podle § 67 odst. 1 věty čtvrté zákona o veřejných zakázkách (v rozhodném znění před účinností novely provedené zákonem č. 179/2010 Sb.) poskytne jistotu uchazeč formou složení peněžní částky na účet zadavatele, nebo formou bankovní záruky.

Ustanovení § 67 odst. 1 citovaného zákona je ustanovením kogentním, které připouští pouze dvě formy poskytnutí jistoty: složení peněžní částky na účet zadavatele a bankovní záruku. Žádná jiná forma jistoty není připuštěna, a to ani tehdy, kdyby splňovala základní účel a funkce jistoty. Podle předchozího zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, to byl zadavatel, který měl právo určení, v jaké formě bude v zadávacím řízení jistota dodavateli poskytována (§ 47 odst. 1 věta třetí zákona č. 40/2004 Sb.). Učinil-li tedy za předchozí právní úpravy zadavatel rozhodnutí o tom, že jistota bude poskytována ve formě bankovní záruky, dodavatelé nemohli jistotu poskytnout v jiné formě. Současný zákon o veřejných zakázkách vychází z opačného principu: volba formy jistoty je ponechána na dodavatelích (ti však mají, jak bylo výše uvedeno, na výběr pouze formy dvě) a zadavatel nesmí v oznámení o zahájení zadávacího řízení volbu formy žádným způsobem omezit. Vyplývá to jak z gramatického a logického výkladu (alternativa obou forem jistoty je vztažena k postupu uchazeče, neboť je uvedena v rámci pravidla, které upravuje realizaci povinnosti poskytnout jistotu – tj. uchazeč poskytne jistotu buď ve formě jedné, nebo ve formě druhé), tak z výkladu historického (pravidlo obsažené v § 47 odst. 1 větě třetí zákona č. 40/2004 Sb. bylo vypuštěno bez náhrady – v § 67 odst. 1 současného zákona o veřejných zakázkách ani jinde v tomto zákoně uvedeno není). Systematické zařazení § 67 současného zákona o veřejných zakázkách to přitom podle zdejšího soudu nevyvrací. Ustanovení § 67 skutečně navazuje bez dílčího nadpisu na § 63 až § 66 téhož zákona, který upravuje požadavky sektorového zadavatele na kvalifikaci, nicméně to argumentaci žalobce o možnosti volby zadavatele ohledně formy poskytnutí jistoty nikterak nepodpírá; z textu § 67 je dostatečně zřetelné, že se nejedná o pravidlo aplikovatelné na otázky požadavků sektorového zadavatele na kvalifikaci, nýbrž o pravidlo obecné, aplikovatelné v případě všech veřejných zakázek (všech zadávacích řízení) a všech zadavatelů; kvalifikačních předpokladů se toto ustanovení vůbec netýká – rozsah kvalifikace souhrnně vyplývá z § 50 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. I kdyby se však žalobcům nesprávně jevilo, že by se § 67 citovaného zákona měl aplikovat pouze na případy veřejných zakázek zadávaných sektorovými zadavateli, není zřejmé, jak by se právě z tohoto důvodu měl změnit výklad § 67 odst. 1 v tom směru, že by to měl být zadavatel, kdo formu poskytnutí jistoty stanoví.

Žalovaný tedy postupoval zákonně a věcně správně, když ohledně požadavku na poskytnutí jistoty dovodil porušení § 67 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. (...)