Vydání 9/2015

(...) Na postup zadavatele se aplikuje zákon o veřejných zakázkách ve znění účinném do 31. 3. 2012, tj. před účinností zákona č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť zadávací řízení bylo zahájeno odesláním oznámení k uveřejnění dne 27. 3. 2012 [§ 26 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách].

Podle § 50 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění a) základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 zákona o veřejných zakázkách, b) profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 zákona o veřejných zakázkách, c) ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 zákona o veřejných zakázkách a d) technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona o veřejných zakázkách.

Podle § 51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách "[p]."

Uchazeč HOCHTIEF CZ prokazoval část své kvalifikace prostřednictvím svého subdodavatele (SWIETELSKY Baugesellschaft m.b.H.); konkrétně v rámci ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů zadavatelem požadovaný obrat na plněních (stavbách) obdobného charakteru (bod 9.4.3 zadávací dokumentace) a v rámci technických kvalifikačních předpokladů zadavatelem požadovaná referenční plnění (stavby) obdobného charakteru v minulosti (bod 9.5.1 zadávací dokumentace), počty osob podílejících se v minulosti na plněních (stavbách) obdobného charakteru (bod 9.5.3 zadávací dokumentace) a odbornost klíčového člena realizačního týmu - klíčový člen č. 4 "" (bod 9.5.2 zadávací dokumentace).

Uchazeč HOCHTIEF CZ v seznamu subdodavatelů uvedl podíl subdodavatele SWIETELSKY Baugesellschaft m.b.H. na plnění veřejné zakázky ve výši 9 %. Pokud jde o tento údaj, jak byl uveden v seznamu subdodavatelů v rámci nabídky uchazeče HOCHTIEF CZ, jeho uvedením nepochybně povinnost uchazeče podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách splněna být nemohla.

Pokud jde o samotnou smlouvu, jež byla uchazečem HOCHTIEF CZ předložena, pak z části 6 Protokolu o posouzení kvalifikace dodavatelů ze dne 8. 6. 2012 ve vztahu ke kvalifikaci prokazované tímto uchazečem plyne, že "[z]".

Ze smlouvy o spolupráci na veřejné zakázce uzavřené dne 24. 5. 2012 mezi společností HOCHTIEF CZ jako dodavatelem a společností SWIETELSKY Baugesellschaft m.b.H. jako subdodavatelem plyne, že "[p]RTT Poděbradská' [...] [čl. 1 odst. 1 smlouvy][čl. 1 odst. 2 smlouvy][čl. 2 odst. 1 smlouvy]- - know-how [čl. 2 odst. 2 smlouvy] § 56 [zákona o veřejných zakázkách] [čl. 2 odst. 3 smlouvy]."

Aby takto koncipovaná smlouva vyhověla požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, musel by z ní vyplynout závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Musel by z ní tedy vyplynout konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem. Nic z toho však podle zdejšího soudu z takto koncipované smlouvy nevyplývá.

Povinnost uchazeče zadavateli prokázat, že skutečně disponuje nezbytnými prostředky pro dovození reálné participace subdodavatele na plnění veřejné zakázky, hodlá-li svoji způsobilost realizovat veřejnou zakázku v rámci prokazování kvalifikace prokazovat subdodavatelsky, plyne ve vztahu k hospodářským a finančním předpokladům z čl. 47 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby ("."), a ve vztahu k technické nebo odborné způsobilosti z čl. 48 odst. 3 téže směrnice (""). Tato ustanovení uvedené směrnice byla přitom promítnuta právě do požadavku na způsob prokazování kvalifikace, na níž se podílí subdodavatel, podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách ve vztahu k ekonomickým a finančním kvalifikačním předpokladům (§ 55 zákona o veřejných zakázkách) i technickým kvalifikačním předpokladům (§ 56 zákona o veřejných zakázkách) a Nejvyšší správní soud kupř. v rozsudku ze dne 7. 11. 2013, čj. 7 Afs 44/2013-37, č. 3020/2014 Sb. NSS, k takto promítnutým ustanovením zákona o veřejných zakázkách (tam ve vztahu k § 56 zákona o veřejných zakázkách) argumentuje právě jejich předobrazem v uvedené směrnici (tam ve vztahu k jejímu článku 48).

Pro případ, že se uchazeč při prokazování kvalifikace rozhodne svoji způsobilost k realizaci veřejné zakázky prokazovat pomocí subdodavatele, dovozuje i Soudní dvůr povinnost takového uchazeče zadavateli prokázat, že prostředky subdodavatele, jimiž je kvalifikace prokazována, reálně disponuje (rozsudky Soudního dvora ze dne 14. 4. 1994, , C-389/92, Recueil, s. I-1289, a ze dne 2. 12. 1999, , C-176/98, Recueil, I-8607). Může jimi přitom disponovat tím, že jde o osobu, nad níž má kontrolu z důvodu jejich ekonomického spojení, nebo tím, že jde o osobu, s níž uzavřel subdodavatelský kontrakt týkající se konkrétní spolupráce na veřejné zakázce. V prvním z rozsudků vyložil Soudní dvůr povinnost zadavatele akceptovat pro prokázání kvalifikace prostředky, jež jsou k dispozici uchazeči, aniž by se jednalo o jeho vlastní prostředky, nýbrž o prostředky osob ekonomicky (koncernově) s ním spojených, v tom směru, že tam, kde je prokázáno, že určitá osoba (uchazeč) , které patří jeho ekonomické skupině a jsou nezbytné pro plnění veřejné zakázky, je třeba pro posouzení "" uchazeče pro plnění veřejné zakázky - tedy pro prokázání kvalifikace - brát v úvahu i informace o členech této skupiny. Ve druhém z obou rozsudků pak Soudní dvůr dovodil, že směrnice musí být interpretována tak, že dovoluje uchazeči (tam coby poskytovateli služeb) prokázat, že splnil ekonomická, finanční a technická kritéria pro účast v zadávacím řízení (tedy kvalifikaci) odkazem na způsobilost jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu spojení, které s nimi má, za předpokladu, že je . To, o jaké prostředky se přitom jedná, je individuální; určující je povaha požadavku zadavatele na prokázání kvalifikace a povaha těchto prostředků.

Odkaz žalovaného na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2011, čj. 5 Afs 78/2010-186, je odkazem přehnaně zjednodušujícím. Odpovědnost uchazeče, stane-li se uchazečem vítězným, za celé plnění veřejné zakázky vůči zadavateli, totiž ani žalobkyně ve správním řízení nezpochybňovala a ani samotné subdodavatelské plnění, ani podíl subdodavatele na prokazované kvalifikaci se této odpovědnosti nijak netýká. Nadto pokud byla z uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu citována pasáž, podle které podmínky prokazování kvalifikace subdodavatelsky nemají být vázány na míru, v níž se subdodavatel bude na realizaci veřejné zakázky podílet, popř. k dílčímu úkolu subdodavatele, pak jde o nepřípadné zobecnění závěrů, jež v uvedeném rozsudku byly za tamního specifického skutkového stavu vysloveny primárně k otázce oprávněnosti požadavku na předkládání smluv se subdodavateli (§ 44 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách) pro případ, že kvalifikace je prokazována subdodavatelsky, a pro případ, že subdodavatelsky prokazována není, a jež se kromě míry, v níž se subdodavatel podílí na samotné realizaci veřejné zakázky, již nevyjadřovaly k participaci subdodavatele v podobě poskytnutí věcí či práv. Se žalovaným lze tedy souhlasit nejvýše v tom, že subdodavatel nemusí práce, ve vztahu k nimž kvalifikaci "", sám realizovat (bod 34 napadeného rozhodnutí), neboť namísto toho může poskytnout uchazeči věci či práva, jak § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách také umožňuje. Ve zbytku však zdejší soud názor žalovaného na věc nesdílí.

Je tedy na uchazeči, aby zvolil způsob, jakým splnění kvalifikace prokáže. K tomu může zčásti využít i kvalifikace svědčící jinému subjektu, avšak hodlá-li jej využít jako subdodavatele (a splnění "" kvalifikace prokazovat jejím splněním ""), je na něm, aby reálnou míru participace subdodavatele na veřejné zakázce s ohledem na charakter konkrétního kvalifikačního předpokladu, jehož splnění má být takto prokazováno a jenž vyjadřuje skutečnou odbornost, zkušenost, zdroje, osoby či jiné zázemí, jež bude uchazeči k plnění veřejné zakázky k dispozici, zadavateli prokázal. Neplyne-li reálná dispozice s prostředky, které má pro prokázání kvalifikace uchazeč k dispozici, již z toho, že osoba, o jejíž prostředky se jedná, je pod kontrolou uchazeče [v takovém případě by prokázání kontroly nutně muselo být postaveno naroveň smlouvě podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách], je třeba reálnou dispozici s takovými prostředky prokázat smlouvou [jak ukládá § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách]. Splnění kvalifikace coby obecnou způsobilost předmět veřejné zakázky podle požadavků zadavatele splnit si tedy z pohledu uchazeče nestačí toliko formálně smluvně "" (neboť takto formálně "" kvalifikace uchazečovu způsobilost předmět veřejné zakázky splnit fakticky nemůže prokazovat), nýbrž je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat, popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde. Jen tak může mít zadavatel najisto postaveno, že jeho požadavky, které se promítly do zadávacích podmínek, ať už jde o požadavky odborného charakteru či charakteru ekonomického, uchazeč ve skutečnosti splňuje, a je tak dle představ zadavatele také skutečně způsobilý předmět veřejné zakázky splnit.

Požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách tedy vyhoví takový závazek subdodavatele, podle něhož bude subdodavatel část veřejné zakázky sám ve skutečnosti plnit. Stejně tak mu snad může vyhovět závazek subdodavatele spočívající v "" (pokud si pod takové označení uchazeč se subdodavatelem podřadí něco, co se v plnění veřejné zakázky reálně projeví, v posuzované věci ovšem ani při nejvyšší pečlivosti při čtení subdodavatelské smlouvy není zdejšímu soudu patrno, co má být oním "" či ""). I poskytnutí odborně fundovaného personálního substrátu subdodavatelem uchazeči může požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách vyhovovat. To vše (a jistě i řada dalších příkladů) ale vždy pouze za předpokladu, že takový závazek bude smysluplným odrazem konkrétního požadavku zadavatele na kvalifikaci, jehož splnění má být takto s využitím subdodavatele prokazováno, a že bude dostatečně konkretizován, aby zadavatel na jeho základě mohl posoudit rozsah skutečné participace subdodavatele na veřejné zakázce (ať už v jakékoli smysluplné formě).

Jestliže tedy v posuzované věci byla předložena smlouva mezi uchazečem HOCHTIEF CZ, z níž nic konkrétního ve shora vyloženém smyslu neplyne, pak uchazeč HOCHTIEF CZ nesplnil povinnost podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Takto předložená smlouva může dokládat nejvýše formální "" kvalifikace, nikoli skutečnou míru participace nejméně v rozsahu, v jakém subdodavatel "" prokázal splnění kvalifikace, jak § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách požaduje. Z předložené smlouvy totiž neplyne nic, z čeho by měl zadavatel nabýt rozumného přesvědčení, že uchazeč má v reálné kooperaci se svým subdodavatelem konkrétní odborné a ekonomické zkušenosti s obdobným plněním, jak tyto zkušenosti zadavatel požadoval v bodech 9.4.3 a 9.5.1 zadávací dokumentace, resp. že v reálné kooperaci se svým subdodavatelem bude disponovat odbornými personálními kapacitami, jak je zadavatel požadoval v bodech 9.5.2 a 9.5.3 zadávací dokumentace.

Už z tohoto důvodu nemůže obstát závěr obsažený v napadeném rozhodnutí (a stejně tak v jemu předcházejícím rozhodnutí I. stupně), podle kterého uchazeč HOCHTIEF CZ prokázal splnění kvalifikačních předpokladů v souladu se zákonem a v souladu s podmínkami stanovenými zadavatelem. Veškeré úvahy žalovaného fakticky v tom směru, že ze smlouvy předložené podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách nemusí vyplývat nic konkrétního, jsou založeny na nesprávné interpretaci tohoto ustanovení. Jestliže z tohoto ustanovení plyne, že dispozici s plněním, popř. s věcmi či právy, jichž je ke splnění kvalifikace třeba, musí uchazeč prokázat nejméně v rozsahu, v jakém jimi má být kvalifikace prokázána, pak především musí být takto prokazován obsah i rozsah (aby bylo možno posoudit, zda jde o rozsah nejméně takový, v jakém má být kvalifikace určitého obsahu prokazována). Obecnými formulacemi, z nichž nemůže být postaveno najisto, jaké konkrétní plnění nebo jaké věci či práva mají být poskytovány, nemůže být prokázán žádný jejich konkrétní obsah ani rozsah, a tedy takové obecné formulace nevyhovují požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách.

Ze shora uvedeného, aniž by bylo třeba zabývat se dalšími dílčími argumenty žalobkyně a dílčími důvody, o které žalovaný svůj závěr opíral, dospívá zdejší soud k závěru, že se žalovaný při svém rozhodování dopustil nezákonnosti založené nesprávným výkladem § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách a jeho navazující z tohoto důvodu nutně nesprávnou aplikací na zjištěný skutkový stav. Tato nezákonnost zatížila jak rozhodnutí napadené, tak rozhodnutí jemu předcházející.

Ze shora uvedených důvodů tedy zdejší soud napadené rozhodnutí pro nezákonnost podle § 78 odst. 1 s. ř. s. zrušil, podle § 78 odst. 3 s. ř. s. zrušil i toutéž nezákonností zasažené jemu předcházející rozhodnutí I. stupně a podle § 78 odst. 4 s. ř. s. věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.