Vydání 5/2021

(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 2. 2021, čj. 8 As 43/2019-40)

Žalovaný (stěžovatel) rozhodnutím ze dne 29. 1. 2016 uložil žalobci pokutu ve výši 15 000 Kč za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, kterého se dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 48 odst. 1 citovaného zákona, neboť na svém profilu zadavatele neuveřejnil kompletní textovou část zadávací dokumentace na veřejnou zakázku „Revitalizace ulic v Holešově“, zadávanou v otevřeném řízení. V rozhodnutí ze dne 2. 9. 2016 předseda stěžovatele zamítl rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí stěžovatele.

Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 31. 1. 2019, čj. 29 Af 122/2016-62, zrušil rozhodnutí předsedy stěžovatele a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Krajský soud v prvé řadě neuznal za řádné ty žalobní námitky, které pouze odkazovaly na předchozí podání žalobce v řízení před stěžovatelem. Zabýval se však námitkou, která směřovala do toho, že stěžovatel měl zohlednit podle čl. 40 odst. 6 Listiny pro žalobce příznivější právní úpravu. Tu podle jeho názoru představovala úprava obsažená v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Tomu však krajský soud nepřisvědčil. Stěžovatel vydal napadené rozhodnutí dne 2. 9. 2016, ale zákon o zadávání veřejných zakázek nabyl účinnosti až 1. 10. 2016. Právní norma může založit účinky až okamžikem své účinnosti, nikoliv již okamžikem nabytí platnosti. Nicméně podle závěrů usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, čj. 5 As 104/2013-46, č. 3528/2017 Sb. NSS, se čl. 40 odst. 6 Listiny uplatní i na řízení ve správním soudnictví, tedy na řízení o již pravomocných rozhodnutích o vině a trestu za správní delikty, pokud po právní moci takového rozhodnutí nabyla účinnosti pro pachatele deliktu příznivější úprava. Krajský soud proto posoudil, zda je úprava v zákoně o zadávání veřejných zakázek pro žalobce příznivější. Po srovnání obou úprav dospěl k závěru, že i podle nyní účinné právní úpravy existuje povinnost zadavatele uveřejňovat na svém profilu zadávací dokumentaci. Zatímco však podle zákona o veřejných zakázkách již samotné porušení povinnosti uveřejnění stanovené zákonem bez dalšího naplnilo skutkovou podstatu správního deliktu [§ 120 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách], v novém zákoně o zadávání veřejných zakázek zvolil zákonodárce jiný přístup. Ustanovení § 269 zákona o zadávání veřejných zakázek obsahuje výčet šesti skutkových podstat správních deliktů (nyní přestupků) týkajících se uveřejnění, mezi něž nespadá uveřejnění zadávací dokumentace. Porušení ostatních povinností lze postihovat jako „obecný“ delikt podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek jako nedodržení pravidel stanovených zákonem. Na rozdíl od § 269 zákona o zadávání veřejných zakázek, dle něhož je skutková podstata správního deliktu naplněna již porušením zákonné povinnosti, v případě § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek musí být naplněny tři znaky správního deliktu – zadavatel nedodrží pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky, ovlivní nebo může tím ovlivnit výběr dodavatele a zadá veřejnou zakázku nebo uzavře rámcovou dohodu. Podle tohoto ustanovení by tak bylo toto porušení povinnosti postižitelné pouze v případě, že by mělo nebo mohlo mít vliv na výběr dodavatele.

Krajský soud proto dospěl k závěru, že pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější, neboť rozšiřuje objektivní stránku skutkové podstaty o další okolnost. Stěžovatel ani jeho předseda nebyli povinni zkoumat okolnost, zda porušení povinnosti mělo nebo mohlo mít vliv na výběr dodavatele, jelikož dle právní úpravy účinné v době jejich rozhodování se nejednalo o součást skutkové podstaty. Ke zrušení rozhodnutí však postačí již samotná skutečnost, že pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější, aniž by se soud zabýval tím, zda jednání žalobce naplnilo zákonné znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek či nikoliv. Toto posouzení provede v dalším řízení stěžovatel, neboť jsou to primárně správní orgány, komu přísluší zkoumat otázku naplnění jednotlivých znaků skutkové podstaty správního deliktu (přestupku).

Stěžovatel se neztotožnil se závěrem krajského soudu, že jde o příznivější právní úpravu jen na základě obecného posouzení bez přihlédnutí ke konkrétním okolnostem posuzovaného případu, a s konstatováním, že již samotné rozšíření skutkové podstaty o další znak znamená bez dalšího existenci příznivější právní úpravy pro žalobce. Krajský soud částečně rezignoval na svoji přezkumnou úlohu. Tímto postupem se odklonil i od své předešlé rozhodovací praxe, neboť v rozsudku ze dne 24. 10. 2018, čj. 29 Af 101/2016-78, který se týkal též uveřejnění textové části dokumentace, se důsledně vyjádřil ke všem rozhodným skutečnostem při posuzování příznivější právní úpravy. Závěry o obecně příznivější právní úpravě lze vyslovit, ale bez vztažení na konkrétní případ a konkrétní okolnosti je takové tvrzení nepřezkoumatelné a závěr o tom, že právní úprava v zákoně o zadávání veřejných zakázek je pro zadavatele příznivější, je nesprávný, resp. předčasný. Aby krajský soud mohl vyslovit závěr o větší příznivosti či nepříznivosti právní úpravy, musel by nejdříve posoudit, jestli pachatel (žalobce) podle zákona o zadávání veřejných zakázek nespáchal správní delikt (přestupek). To však neučinil.

Tento závěr vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 11. 2017, čj. 9 As 51/2017-41, ve kterém soud požadoval, aby nová právní úprava byla pro žalobce skutečně příznivější, protože jen v takovém má povinnost krajský soud novou právní úpravu zohlednit. Postup krajského soudu totiž vede v případě, že by i za současné právní úpravy došlo ke spáchání správního deliktu, pouze k prodloužení správního řízení.

Správní soudy ztotožňují správní řízení trestní s trestním řízením a s trestáním před trestními soudy. Správní soud tak má stejně jako soud trestní vyhodnotit „změněnou“ skutkovou podstatu a zjistit naplnění všech znaků, stejně tak jak to činí soudy trestní. Nelze akceptovat částečnou dvoukolejnost, kdy se na jedné straně inspiruje trestním právem a trestním soudnictvím při posuzování „nové“ (příznivější) právní úpravy pro pachatele, ale správní soud pak rezignuje na posouzení naplnění všech znaků změněné skutkové podstaty v novém zákoně.

Stěžovatel se dále domnívá, že dochází bez legitimního důvodu k prolamování § 75 s. ř. s. Listina ani Evropská úmluva o lidských právech a základních svobodách žádný legitimní důvod k prolomení tohoto ustanovení neobsahuje. Z trestní judikatury jasně vyplývá, že zásada vyplývající z čl. 40 odst. 6 Listiny má svoje limity. Limitem pro uplatnění této zásady je existence pravomocného rozhodnutí o vině a trestu.

Žalobce se k podané kasační stížnosti vyjádřil tak, že krajský soud nerezignoval na svoji přezkumnou funkci, neboť v souladu s § 75 odst. 2 s. ř. s. soud napadené výroky rozhodnutí přezkoumával v mezích žalobních bodů. Krajskému soudu tak nepříslušelo přezkoumávat, zda zadavatel naplnil svým jednáním všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek, ale toliko to, zda pozdější právní úprava je pro žalobce příznivější. To, že skutková podstata je širší než v předchozí právní úpravě, znamená, že se nepochybně jedná o příznivější právní úpravu. Samotné posouzení a kvalifikace postupu zadavatele však přísluší stěžovateli. V opačném případě by krajský soud zastupoval úlohu stěžovatele a současně by byl žalobce krácen na svých možnostech opravných prostředků. Mohl by totiž podat pouze mimořádný opravný prostředek v podobě kasační stížnosti. Tehdy, kdy se určité jednání žalobce má nově posuzovat podle zcela jiného ustanovení, je zřejmé, že toto rozhodnutí by mělo být vydáno na základě řádně proběhnuvšího řízení před správním orgánem. Obě rozhodnutí stěžovatele navíc nemohou obstát ani z toho důvodu, že přímo ve výroku prvostupňového rozhodnutí je odkaz na ustanovení o správním deliktu podle zákona o veřejných zakázkách, jehož se měl zadavatel dopustit. Vzhledem k tomu, že výrok prvostupňového rozhodnutí odkazuje na ustanovení zákona, který se neměl použít, jsou obě rozhodnutí stěžovatele stižena vadou zakládající jejich nezákonnost, a jako taková tedy musí být zrušena.

Z prvostupňového rozhodnutí stěžovatele, v části odůvodňující výši uložené pokuty, také vyplývá, že stěžovatel dospěl k závěru, že žalobce nikterak neomezil hospodářskou soutěž jako takovou. Tím tedy nebyla naplněna podmínka potenciality ovlivnění výběru dodavatele, což je třetí znak skutkové podstaty, kterou měl dle názoru stěžovatele krajský soud přezkoumat. Pokud již v dřívějším rozhodnutí stěžovatel konstatoval, že k omezení hospodářské soutěže nedošlo, jeví se jako nadbytečné, aby krajský soud tuto otázku zkoumal, když nebyla předmětem sporu. S tímto závěrem se ztotožnilo i rozhodnutí o rozkladu. Žalobci tak není jasné, čeho chce stěžovatel kasační stížností dosáhnout, protože jediným argumentem je posouzení naplnění jednoho znaku skutkové podstaty, které již sám stěžovatel provedl.

Již v průběhu správního řízení se žalobce opakovaně vyjádřil k tomu, že v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny měl stěžovatel povinnost přihlédnout k pozdější právní úpravě, která byla v době vydání druhostupňového rozhodnutí již platná. Stěžovatel v době vydání druhostupňového rozhodnutí měl znát platné právo a měl postupovat v souladu s takovým právním stavem, že v zákoně o zadávání veřejných zakázek zákonodárce dekriminalizoval přestupek při uveřejňování textové části zadávací dokumentace. Dekriminalizací přestupku při uveřejňování textové části zadávací dokumentace došlo k zániku materiální stránky tohoto přestupku, byť daná úprava ještě nenabyla účinnosti. Závěrem navrhl kasační stížnost zamítnout.

Nejvyšší správní soud rozsudek Krajského soudu v Brně zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.