Vydání 3/2021

[38] V posuzované věci je nesporné, že stěžovatelka pořádala od počátku roku 2014 až do zahájení kontroly dne 11. 5. 2015 prostřednictvím časopisů specifikovaných výše soutěže, přičemž předpokladem zapojení se do těchto soutěží byla jednak koupě časopisu (za jeho běžnou cenu) a dále odeslání Premium SMS zpoplatněné částkou 9 Kč vč. DPH. O výherci v soutěžích bylo rozhodováno na základě principu „vyhrává nejrychlejší správná odpověď“, či „vyhrává x-tá SMS v pořadí“. Předmětem sporu je pak otázka, zda lze tyto soutěže podřadit pod pojem „loterie či jiná podobná hra“ (dále jen „loterie“), jak jej definuje § 1 odst. 2 zákona o loteriích, a zda byly splněny předpoklady pro uložení pokuty za spáchání správního deliktu podle § 48 odst. 1 písm. c) téhož zákona.

[39] Předtím, než Nejvyšší správní soud přikročí k bližšímu rozboru zde nastíněných otázek, považuje za potřebné připomenout některé obecné zásady činnosti správních orgánů a zásady správního trestání, které se v projednávané věci dostávají do popředí, a jež je třeba vnímat jako vůdčí principy při posuzování zákonnosti postupu správních orgánů.

[40] Jednu z esenciálních zásad, která se uplatní ve všech správních řízeních, představuje zásada zákonnosti vyvěrající z ústavního principu vyjádřeného v čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Tato zásada je v procesní rovině vyjádřena v § 2 odst. 1 správního řádu, který stanoví obecně povinnost správních orgánů postupovat v souladu se zákony a jinými právními předpisy, jakož i mezinárodními smlouvami, které jsou součástí právního řádu. V oblasti hmotného práva je tato zásada reprezentována též typicky trestněprávními zásadami a , zakotvenými v čl. 39 Listiny základních práv a svobod. V kontextu správního trestání to pak znamená, že správním deliktem může být pouze takové jednání, u něhož tak zákon výslovně stanoví, potažmo že za správní delikty lze uložit jen sankce předvídané zákonem.

[41] K výkladu zásady se Nejvyšší správní soud blíže vyjádřil v rozsudku ze dne 19. 4. 2007, čj. 2 Afs 176/2006-96, č. 1258/2007 Sb. NSS, v němž zdůraznil, že „[d][…].“

[42] Se zásadou zákonnosti úzce souvisí další z obecných zásad trestání, a to zásada zákazu retroaktivity, vyjádřená v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, která stanoví, že trestnost činu se posuzuje podle zákona účinného v době jeho spáchání; to však neplatí, pokud je pozdější zákon pro pachatele příznivější. Užití této zásady v oblasti správního trestání potvrdil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 16. 11. 2016, čj. 5 As 104/2013-46, č. 3528/2017 Sb. NSS.

[43] Další typicky trestněprávní zásadu představuje zásada subsidiarity trestní represe, kterou je třeba v kontextu správního trestání chápat zejména tím způsobem, že odpovědnost by měla být uplatňována jen v nezbytném rozsahu a pouze v těch případech, nepostačují-li mírnější prostředky – např. uplatnění odpovědnosti občanskoprávní či pracovněprávní. Správní trestání by tedy mělo přicházet v úvahu jen tehdy, dosahuje-li konkrétní jednání určitého stupně společenské škodlivosti. Již v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, čj. 7 Afs 27/2008-46, Nejvyšší správní soud dovodil, že „[k]Zdůraznil přitom, že[…].“

[44] Neméně důležitý princip, který musí správní orgány při své rozhodovací činnosti ctít, reprezentuje zásada legitimního očekávání, která je v obecné rovině vyjádřená v § 2 odst. 4 správního řádu a která stanoví, že správní orgány mají rozhodovat takovým způsobem, aby v obdobných případech nevznikaly nedůvodné rozdíly.

[45] K zásadě legitimního očekávání se podrobně vyjádřil Ústavní soud v nálezu ze dne 19. 3. 2009, sp. zn. III. ÚS 2822/07, č. 63/2009 Sb. ÚS, v němž uvedl, že „“.

[46] Problematikou zásady legitimního očekávání v souvislosti se zavedenou správní praxí se opakovaně zaobíral i Nejvyšší správní soud. V usnesení ze dne 21. 7. 2009, čj. 6 Ads 88/2006-132, č. 2059/2010 Sb. NSS, rozšířený senát zdůraznil, že „[s]“

[47] V rozsudku ze dne 12. 5. 2016, čj. 5 As 155/2015-35, č. 3444/2016 Sb. NSS, Nejvyšší správní soud dále dovodil, že legitimního očekávání z titulu zavedené správní praxe se zpravidla nelze dovolávat, jednalo-li se o správní praxi nezákonnou, jejíž následování je nežádoucí a bylo by v rozporu se zákonem. Tuto myšlenku dále rozvíjí rozsudek ze dne 19. 4. 2017, čj. 6 As 98/2016-54, v němž Nejvyšší správní soud uvedl: „.“

[48] Zásada legitimního očekávání a princip právní jistoty přitom nabývá zvláštní důležitosti v oblasti správního trestání, neboť nelze připustit, aby stát sankcionoval takové jednání, u něhož pachatel nemohl jeho trestnost předjímat, a to kupříkladu i s ohledem na dosavadní správní praxi, anebo na nepřehlednost právní úpravy.

[49] Optikou zde uvedených zásad dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že rozsudek městského soudu ani rozhodnutí správních orgánů neobstojí, a to z důvodů, které v podrobnostech rozvede níže.

[50] Nejvyšší správní soud předesílá, že ke dni 1. 1. 2017 nabyl účinnosti zákon o hazardních hrách, který nahradil dřívější úpravu obsaženou v zákoně o loteriích. Jakkoliv stěžovatelka pořádala sporné soutěže za účinnosti dřívějšího zákona o loteriích, bude soud na některých místech vycházet i z úpravy obsažené v zákoně o hazardních hrách, která může dopomoci k lepšímu pochopení smyslu a účelu regulace loterií (hazardních her). Tím však kasační soud nikterak nepředjímá, podle jaké právní úpravy bude nezbytné jednání stěžovatelky hodnotit, neboť je třeba mít na zřeteli, že pozdější úpravu by bylo třeba aplikovat tehdy, pokud by byla pro stěžovatelku příznivější (čl. 40 odst. 6 věta druhá Listiny základních práv a svobod).

[51] Podle § 1 odst. 1 zákona o loteriích „[ú].“

[52] Podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích platí, že „[l]“

[53] Podle § 4 odst. 1 věty první zákona o loteriích „[l].“

[54] Podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích „[p]“

[55] Specializovaný finanční úřad uložil stěžovatelce pokutu podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích, neboť dovodil, že stěžovatelkou provozované soutěže je třeba považovat za loterie ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích, přičemž tyto loterie lze provozovat toliko na základě povolení (§ 4 odst. 1 zákona o loteriích), jímž stěžovatelka nedisponovala.

[56] Demonstrativní výčet her, které lze podřadit pod pojem loterie, obsahuje § 2 zákona o loteriích. Soutěže pořádané stěžovatelkou zcela zjevně nespadají pod žádnou z vyjmenovaných kategorií loterií. Za těchto okolností je třeba o to pečlivěji zkoumat (a to i s ohledem na zásadu ), zda sporné soutěže spadají pod regulaci zákona o loteriích.

[57] Žalovaný vyjádřil přesvědčení, že pro podřazení soutěží pod pojem „loterie“ ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích je nezbytné, aby byly kumulativně splněny následující pojmové znaky loterií: a) zaplacení vkladu (sázky), jehož návratnost se nezaručuje, b) existence výhry, c) o výhře rozhoduje náhoda či předem neznámá okolnost (událost). Za irelevantní naopak označil skutečnost, zda stěžovatelka provozovala soutěže za účelem zisku. S tímto zjednodušujícím pohledem se však Nejvyšší správní soud neztotožňuje.

[58] Jak soud uvedl již v bodě [51], účelem zákona o loteriích je „.“

[59] Je tedy zřejmé, že smyslem a účelem zákona o loteriích není regulace jakýchkoliv her, které naplňují formální znaky definice pojmu loterie, ale toliko úprava podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her, tzn. provozování těchto her za účelem zisku.

[60] Obdobné závěry vyplývají i z § 5 odst. 1 zákona o hazardních hrách, který stanoví, že „[p].“

[61] Nejvyšší správní soud je na rozdíl od městského soudu přesvědčen, že „provozování loterií za účelem zisku“ plynoucího z této činnosti představuje jeden z esenciálních znaků loterií (hazardních her), jak je definují příslušné zákony. Jakkoliv není tento znak výslovně uveden v § 1 odst. 2 zákona o loteriích, který obsahuje legální definici pojmu „loterie nebo jiná podobná hra“, lze jej dovodit právě z § 1 odst. 1 téhož zákona. Pokud citované ustanovení hovoří o tom, že účelem zákona je vymezit rámec „“, znamená to, že i otázka, zda byly soutěže provozovány za účelem zisku (ať ho již reálně bylo či nebylo dosaženo) představuje skutečnost. Snaha o dosažení zisku je totiž imanentním znakem podnikání, což vyplývá i z definice obsažené v § 420 občanského zákoníku. Zde uvedené pojímání podporuje rovněž důvodová zpráva k zákonu o hazardních hrách, v níž se mimo jiné uvádí: „.” (zvýraznění doplněno).

[62] Nejvyšší správní soud považuje ve shodě s citovanou důvodovou zprávou prvek „provozování loterií (hazardních her) za účelem zisku“ z této činnosti za jistou formu korektivu při posuzování, zda lze určitou hru považovat za hazardní, respektive za loterii ve smyslu zákona o loteriích. Do věcné působnosti zákona o loteriích tak kupříkladu nespadají příležitostné hry provozované mezi rodinou či přáteli, jak uvádí důvodová zpráva, ale ani jiné formy her, které jsou provozovány za zcela jiným účelem, než je dosažení zisku. Takovým právem aprobovaným účelem může být (za splnění dalších podmínek) i zvýšení povědomí o produktech či službách nabízených provozovatelem soutěže, s cílem podpory jejich prodeje.

[63] Nejvyšší správní soud tedy na tomto místě činí dílčí závěr, že pokud se žalovaný a městský soud odmítli zabývat tvrzením stěžovatelky, že v daném případě soutěže neprovozovala za účelem zisku (a žádného zisku ani nedosahovala), toliko s poukazem na skutečnost, že „zisk“ nepatří mezi definiční znaky loterie, počínali si nezákonným způsobem. Provozování soutěží za účelem dosažení zisku je totiž předpokladem pro to, aby dotčené soutěže vůbec spadaly do věcné působnosti zákona o loteriích. Soud doplňuje, že okolnost, zda reálně zisku v konečném důsledku bylo či nebylo dosaženo (tj. případný majetkový prospěch), není pro věc směrodatný. Rozhodující je právě skutečný (nikoliv předstíraný) a objektivně zjistitelný úmysl pořadatele soutěží provozovat je za účelem vytváření zisku, bez ohledu na to, zda tohoto zisku nakonec dosáhl, nebo zůstal ve ztrátě (srov. komentář k § 252 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku: Draštík, A. a kol. . Vydání první. Praha : Wolters Kluwer, 2015).

[64] Výjimku z pravidla zkoumání provozování za účelem zisku z této činnosti představují spotřebitelské loterie podle § 1 odst. 5 zákona o loteriích, které jsou zcela specifickou (hybridní) kategorií na pomezí loterií a běžných reklamních praktik.

[65] Podle § 1 odst. 5 zákona o loteriích platí, že „[z]“

[66] Ačkoliv je citované ustanovení uvozeno slovy „“, z definice v něm obsažené je zřejmé, že tzv. spotřebitelské loterie ve skutečnosti vůbec loteriemi v pravém slova smyslu nejsou, neboť se k nim váže vlastní svébytná definice a od tzv. „velkých loterií“ upravených v § 1 odst. 2 zákona o loteriích vykazují naprosto zásadní odlišnosti. Krom skutečnosti, že u spotřebitelských loterií absentuje znak „vkladu“ či „sázky“, který je nahrazen podmínkou nákupu zboží, služby či jiného produktu, lze odlišnost spatřovat právě i v účelu jejich provozování. Na rozdíl od loterií či jiných podobných her podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích, které jsou provozovány za účelem zisku z této činnosti, představují spotřebitelské loterie formu propagace za účelem podpory prodeje určitého produktu či služby. Spotřebitelské loterie jsou toliko nástrojem ke zvýšení prodeje zboží a pořadatel od nich ani neočekává krytí výdajů spojených s jejich pořádáním (či dokonce vytváření zisku), neboť pro něj představují výdaj srovnatelný s každým jiným výdajem na reklamu (srov. Josefi, P. a Rakušan, J. Právní úprava loterií a soutěže zákonu nepodléhající. 2. , 2006, 14, s. 375-378.).

[67] Pokud by tedy správní orgány zjistily, že stěžovatelka v nyní posuzované věci nepořádala dotčené soutěže za účelem zisku z provozování této činnosti, přicházelo by v úvahu (za splnění podmínek obsažených v § 1 odst. 5 zákona o loteriích) jejich podřazení pod pojem spotřebitelské loterie. Správní orgány se však touto otázkou vůbec nezabývaly, v důsledku čehož nelze učinit spolehlivý závěr o tom, zda soutěže pořádané stěžovatelkou spadají pod regulaci zákona o loteriích, potažmo zda se jedná o tzv. „velké loterie“ podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích či o spotřebitelské loterie podle § 1 odst. 5 téhož zákona. Pokud by soutěže pořádané stěžovatelkou nespadaly do věcné působnosti zákona o loteriích, nespadaly by vůbec do žalovaného, potažmo Specializovaného finančního úřadu. To však ještě neznamená, že by se jednalo o oblast neregulovanou, neboť by ji bylo možné kontrolovat z hlediska dodržování předpisů na poli ochrany spotřebitele, popřípadě regulace reklamy.

[68] K otázce posouzení právního režimu nyní zkoumaných soutěží Nejvyšší správní soud v neposlední řadě odkazuje na výčet loterií obsažený v § 2 zákona o loteriích. Jakkoliv se nejedná o uzavřený výčet, je patrné, že žádná z her uvedených v citovaném ustanovení ani vzdáleně nepřipomíná soutěže provozované stěžovatelkou. Soud si je vědom toho, že tato skutečnost by sama o sobě mohla být pouze odrazem zastaralosti zákona o loteriích, která byla tomuto zákonu ze strany odborné veřejnosti nezřídka vytýkána. Hry provozované stěžovatelkou však neupravuje ani „nový“ zákon o hazardních hrách. Podle § 3 odst. 2 citovaného zákona patří mezi hazardní hry následující typy her: a) loterie, b) kursová sázka, c) totalizátorová hra, d) bingo, e) technická hra, f) živá hra, g) tombola, h) turnaj malého rozsahu. Je patrné, že stěžovatelkou provozované soutěže nespadají pod žádnou z uvedených kategorií. Přitom výčet uvedený v citovaném ustanovení je (na rozdíl od výčtu obsaženého v zákoně o loteriích) a § 7 odst. 2 písm. a) zákona o hazardních hrách obsahuje výslovný zákaz provozování her tímto zákonem neupravených. Na tuto skutečnost ostatně upozornil i městský soud v bodě 73 napadeného rozsudku, avšak dovodil z ní, že nová právní úprava staví soutěže pořádané stěžovatelkou do ilegality a jejich provozování již vůbec neumožňuje. S tímto závěrem se Nejvyšší správní soud neztotožňuje. Skutečnost, že zákon o hazardních hrách na soutěže provozované stěžovatelkou nepamatuje, naopak nasvědčuje závěru, že se jedná o soutěže, které vůbec nelze považovat za hazardní, tj. které regulaci zákona o hazardních hrách nepodléhají. To koresponduje i s již učiněnými závěry, že soutěže neprovozované za účelem zisku mohou být optikou zákona o loteriích toliko tzv. spotřebitelskými loteriemi, nebo do jeho věcné působnosti vůbec nespadají (v závislosti na dalších okolnostech provozování soutěží).

[69] Nejvyšší správní soud nepřehlédl, že žalovaný i městský soud široké vymezení pojmu loterie (bez zohlednění kritéria „provozování za účelem zisku“ z této činnosti) odůvodnili mimo jiné poukazem na společenskou škodlivost provozování loterií jako takových a na účel zákona o loteriích spočívající v ochraně společnosti před nežádoucími vlivy spojenými s hraním hazardních her (loterií či jiných podobných her). Kasační soud nezpochybňuje, že smyslem právní regulace obsažené v zákoně o loteriích či pozdějším zákoně o hazardních hrách je také snaha o zmírnění rizik spojených s hraním hazardních her a omezení dopadů negativních jevů provázejících hraní těchto her na společnost (patologické hráčství, zadluženost obyvatelstva, rozvodovost apod.). Právě se zřetelem k tomuto účelu právní regulace je však u každé soutěže (byť i takové, která vykazuje formální znaky loterie podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích) třeba zkoumat, nakolik ve skutečnosti vede k šíření zmiňovaných negativních jevů ve společnosti, tj. jakou mírou společenské škodlivosti se vyznačuje a zdali vůbec nějakou. Naplnění materiální stránky správního deliktu je třeba zkoumat individuálně a nelze ji dovozovat z pouhé skutečnosti, že dotčené jednání vykazuje formální znaky uvedené v zákoně (v podrobnostech viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2008, čj. 7 Afs 27/2008-46). To lze ostatně dokumentovat i na již zmiňovaném příkladu příležitostného pořádaní „hazardních her“ v rámci rodiny, na něž by, i přes naplnění všech formálních znaků uvedených v § 1 odst. 2 zákona o loteriích, nepochybně nebylo možné pohlížet jako na loterie či hazardní hry pro účely zákona o loteriích (zákona o hazardních hrách), neboť se vyznačují takřka nulovou společenskou škodlivostí.

[70] Posuzování dotčených soutěží optikou společenské škodlivosti přitom není v rozporu s již zmiňovaným náhledem skrze kritérium „provozování za účelem zisku“ z této činnosti, neboť obě tato hlediska se naopak vzájemně doplňují. U soutěží, jejichž provozování není předmětem podnikatelské činnosti a které nejsou organizovány za účelem dosažení zisku z této činnosti, totiž bude společenská škodlivost zpravidla poměrně nízká či dokonce žádná.

[71] Pokud se jedná o nyní projednávanou věc, městský soud a před ním i žalovaný otázku společenské škodlivosti zcela upozadili a dovodili ji toliko z naplnění formálních znaků uvedených v § 1 odst. 2 zákona o loteriích, aniž by se zabývali specifickým charakterem stěžovatelkou pořádaných soutěží. Nejvyšší správní soud považuje za významné, že se jedná o tradiční soutěže o ceny pořádané skrze stěžovatelkou vydávaná periodika. Lze očekávat, že tato periodika mají z velké části stálou čtenářskou základnu a předmětné soutěže tak představují především zdroj zábavy a rozptýlení pro jejich pravidelné čtenáře. Společenská škodlivost těchto soutěží, a to i s ohledem na výši částek, které do nich účastníci vkládají (v daném případě cena SMS zprávy činila 9 Kč vč. DPH), lze jen stěží srovnávat s klasickými hazardními hrami typu výherních automatů, či kupříkladu karetních hazardních her. Obdobné soutěže se nadto v různých obměnách dlouhodobě objevují jak v tisku, tak v rozhlasových či televizních vysíláních a představují poměrně běžný způsob zábavy. Žádnou z těchto skutečností se však městský soud ani žalovaný nezabývali. (…)

[75] Nejvyšší správní soud tedy dospěl k závěru, že v posuzované věci správní orgány neprokázaly, že by se stěžovatelka dopustila správního deliktu podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích. Správní orgány pouze mechanicky aplikovaly právní úpravu obsaženou v § 1 odst. 2 zákona o loteriích, aniž by však zohlednily, že imanentním znakem loterií je provozování této činnosti za účelem zisku plynoucího právě z této činnosti. Obdobně se odmítly zabývat tím, zda jednání stěžovatelky naplňuje takovou míru společenské škodlivosti, aby vůbec mohlo být postižitelné v režimu správního trestání.

[76] Ačkoliv rozsudek městského soudu je zatížen vadou podle § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. (nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení), nezákonným je i samotné napadené rozhodnutí žalovaného. Vzhledem k tomu, že zjištěné vady napadeného rozhodnutí jsou v řízení před městským soudem nezhojitelné, nepovažuje Nejvyšší správní soud za účelné vracet věc k dalšímu projednání městskému soudu, a přikročil i ke zrušení napadeného rozhodnutí žalovaného.

[77] V dalším řízení bude na žalovaném, aby se zabýval stěžovatelčinou námitkou ohledně „nepodnikatelského“ charakteru jím pořádaných soutěží. Rozhodující pro podřazení soutěží pod pojem loterie ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích je zodpovězení otázky, zda stěžovatelka pořádala soutěže za účelem zisku právě z této činnosti či nikoliv. Žalovaný přitom pochopitelně nemůže vycházet toliko z tvrzení stěžovatelky, ale musí si opatřit dostatek podkladů za účelem objektivního zjištění skutečného účelu těchto soutěží. Jen takovým způsobem lze zamezit pořádání skrytých (zastíraných) loterií pod záminkou jejich provozování za jiným účelem než je dosažení zisku. Pokud by žalovaný dospěl k závěru, že zamýšleným účelem samotných soutěží bylo dosažení zisku stěžovatelky z této činnosti, bude nezbytné zabývat se též individuální mírou společenské škodlivosti jednání stěžovatelky a posoudit, zda vůbec dosahuje intenzity správního deliktu.

[78] Pokud by žalovaný zjistil, že účelem provozování soutěží nebylo dosažení zisku z této činnosti, přicházelo by v úvahu toliko podřazení těchto soutěží pod spotřebitelské loterie podle § 1 odst. 5 zákona o loteriích, jejichž úprava je však rozporná s právem EU (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2016, čj. 8 As 136/2015-51). (…)