Vydání 3/2021

Číslo: 3/2021 · Ročník: XIX

4136/2021

Správní trestání: provozování her a loterií

Správní trestání: provozování her a loterií
k § 1 odst. 2 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách1) ve znění do 22. 4. 2016
Podřazení určité soutěže pod pojem „loterie nebo jiné podobné hry“ ve smyslu § 1 odst. 2 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, předpokládá mimo jiné prokázání, že účelem pořádání těchto soutěží bylo dosažení zisku z jejich provozování.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 12. 2020, čj. 1 As 255/2020-72)
Prejudikatura:
č. 1258/2007 Sb. NSS., č. 2059/2010 Sb. NSS, č. 3444/2016 Sb. NSS, č. 3528/2017 Sb. NSS; nález Ústavního soudu č. 63/2009 Sb. ÚS (III. ÚS 2822/07).
Věc:
BAUER MEDIA v.o.s proti Odvolacímu finančnímu ředitelství o povaze loterijní soutěže, o kasační stížnosti žalobkyně.
Rozhodnutím ze dne 11. 2. 2016 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), uložil Specializovaný finanční úřad žalobkyni podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „zákon o loteriích“) pokutu ve výši 4.250.000 Kč za porušení § 4 odst. 1 téhož zákona, jehož se dopustil tím, že v časopisech
TV Plus, Týdeník televize, Žena a život, Čas na lásku, Napsáno životem, Pestrý svět, Claudia, Tina, Retro, Bravo, Chvilka pro tebe, TV revue, TV Max, Čas pro hvězdy a Rytmus života
od počátku roku 2014 do zahájení kontroly dne 11. 5. 2015 pořádal loterie a jiné podobné hry bez povolení příslušného orgánu.
Žalobkyně podala proti prvostupňovému rozhodnutí odvolání, které žalovaný rozhodnutím ze dne 22. 4. 2016 (dále jen „napadené rozhodnutí“), zamítl. Dále se bránila žalobou podanou k Městskému soudu v Praze, který ji rozsudkem ze dne 26. 6. 2020, čj. 3 Af 48/2016-119, zamítl.
Městský soud nejprve poukázal na skutečnost, že s účinností od 1. 7. 2017 došlo k reformě správního práva trestního a dále dne 1. 1. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, který nahradil zákon o loteriích. Proto se zabýval otázkou, zda v mezidobí nedošlo k zániku trestnosti jednání žalobkyně, avšak dospěl k závěru, že nikoliv. V této souvislosti rovněž posuzoval, zda se na žalobkyní provozované soutěže vztahuje česká právní úprava regulující loterie či výlučně právo Evropské unie. Soud rozsáhle citoval z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2016, čj. 8 As 136/2015-51, a dospěl k závěru, že v posuzované věci je rozhodující, zda účast v soutěžích provozovaných žalobkyní byla podmíněna zaplacením vkladu. Absence vkladu by znamenala, že soutěže spadají pod právní úpravu Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. 5. 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu.
Za nedůvodnou považoval městský soud námitku, že soutěžní SMS nebyly zpoplatněny za účelem zisku. Poukázal na účel zákona o loteriích a dodal, že případný zisk či ztráta na straně žalobce je irelevantní pro určení, zda se jedná o „
vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje
“ podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích.
Za nepřiléhavou označil argumentaci žalobkyně jí označenými rozhodnutími Soudního dvora, neboť dotčená rozhodnutí se týkala skutkově odlišných případů. Z rozsudků ze dne 14. ledna 2010,
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV proti Plus Warenhandelsgesellschaft mbH
,C-304/08 i ze dne 9. listopadu 2010,
Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG proti „Österreich“-Zeitungsverlag GmbH
, C-540/08, dle mínění městského soudu vyplývá, že účast ve spotřebitelské loterii musí být bezplatná (vyjma nákupu určitého zboží za jeho běžnou cenu), jinak se nejedná o obchodní praktiku ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29/ES.
Za rozhodující v posuzované věci považoval soud skutečnost, že žalobkyní požadovaná cena 9 Kč vč. DPH za soutěžní SMS nebyla cenou obvyklou ve smyslu bodu 33 rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 8 As 136/2015-51. Z tohoto důvodu se dle mínění soudu jedná o vklad ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích, pročež nelze soutěže organizované žalobcem podřadit pod úpravu vyplývající ze směrnice 2005/29/ES.
Městský soud tedy dospěl k závěru, že žaloba je nedůvodná. Proti rozsudku městského soudu brojí žalobkyně (stěžovatelka) kasační stížností z důvodu nezákonnosti spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení.
Stěžovatelka má předně za to, že městský soud chybně dovodil, že závěry vyplývající z rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 8 As 136/2015-51 k výkladu pojmu „sázka“ ve světle zákona o hazardních hrách lze plně vztáhnout i na dřívější zákon o loteriích. Poukázala na skutečnost, že zákon o loteriích definici pojmu „sázka“ neobsahoval a nesrozumitelně směšoval pojmy „sázka“ a „vklad“, což bylo od počátku předmětem kritiky odborné veřejnosti. Na tuto skutečnost upozorňuje i důvodová zpráva k zákonu o hazardních hrách, která zdůraznila nutnost rozlišování mezi těmito pojmy. Zákon o hazardních hrách postavil najisto, že o hazardní hru (loterii či jinou podobnou hru) se bude jednat pouze tehdy, bude-li do hry vložena sázka, tedy nikoliv libovolný vklad. Sázku přitom představuje výlučně takový vklad, který má povahu „
sázejícím dobrovolně určeného nevratného plnění, které bude porovnáváno s výsledkem hazardní hry
.“ Stěžovatelka je přesvědčena, že pokud je podmínkou ve hře vklad, který nemá povahu sázky, nelze hru vůbec hodnotit jako loterii. Přesně takovým vkladem přitom byly soutěžní SMS v posuzované věci.
Stěžovatelka dále trvá na tom, že žalovaný se odchýlil od ustálené správní praxe. Na podporu svého tvrzení doložila již v řízení před městským soudem rozhodnutí žalovaného a ke kasační stížnosti přikládá dále také rozhodnutí žalovaného ze dne 23. 7. 2013. Z těchto rozhodnutí je zřejmé, že žalovaný systematicky posuzoval soutěže, které byly obdobné jako soutěže pořádané stěžovatelkou, za spotřebitelské loterie podle § 1 odst. 5 zákona o loteriích, nikoliv jako tzv. „velké loterie“. Stěžovatelka zdůrazňuje, že právě přezkumem druhého ze zde odkazovaných rozhodnutí se Nejvyšší správní soud zabýval v přelomovém rozsudku čj. 8 As 136/2015-51. Správní praxe žalovaného se tedy vyznačovala minimálně tím, že speciálně zpoplatněné SMS nepovažoval za vklad (sázku) ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích a tyto soutěže (pokud u nich shledal náhodný výběr výherce) považoval za spotřebitelské loterie. Stěžovatelka na podporu svých tvrzení cituje z odůvodnění jí předložených správních rozhodnutí žalovaného a dodává, že žalovaný zcela svévolně změnil výklad zákona o loteriích, čímž porušil § 2 odst. 4 zákona správního řádu. Poukázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 12. 2013, čj. 5 Afs 84/2012-40, nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2002, sp. zn. II. ÚS 296/01, a judikaturu Evropského soudu pro lidská práva (rozsudek ze dne 12. 7. 2001 ve věci Feldek proti Slovensku, č. 29032/95) zabývající se otázkou právní jistoty a předvídatelnosti rozhodnutí.
Smyslem zpoplatnění soutěžní SMS částkou ve výši 9 Kč vč. DPH nebylo dosahování jakéhokoliv zisku (tj. podnikání), ale podpora prodeje určitého zboží, což je ostatně i rozlišovací kritérium, které žalovaný v minulosti v rámci své rozhodovací praxe uplatňoval a které lze nalézt v odkazovaných rozhodnutích žalovaného. Stěžovatelka předložila finanční bilanci posuzovaných marketingových soutěží, z níž vyplývá, že jen na přímých nákladech (finanční a věcné výhry, náklady za zpětné SMS) vynaložila více, než kolik představovaly její výnosy. Soutěže nepořádala za účelem zisku, ale jednalo se o způsob podpory prodeje jejích časopisů. U křížovek o ceny se nadto jedná o tradiční nástroj zábavy pro čtenáře, který se v časopisech objevuje již desítky let. Stěžovatelka považuje za zcela
absurdní
stavět na roveň tzv. „velkých loterií“ zábavné soutěže pro čtenáře či různé soutěže v televizních a rozhlasových pořadech a je přesvědčena, že takový nebyl ani úmysl zákonodárce.
Stěžovatelka považuje za pravděpodobné, že Specializovaný finanční úřad a žalovaný přehodnotili výklad zákona o loteriích z toho důvodu, že Vláda České republiky v roce 2016 označila regulaci spotřebitelských loterií za rozpornou s unijním právem a posléze tento rozpor potvrdil v rozsudku čj. 8 As 136/2015-51 i Nejvyšší správní soud. Takový postup žalovaného však představuje obcházení zákona, neboť pokud je nepřípustné aplikovat na spotřebitelské loterie omezení uvedená v § 1 odst. 5 zákona o loteriích, tím spíše na ně nelze aplikovat ještě přísnější úpravu dopadající na tzv. „velké loterie“.
Stěžovatelka se dále ohradila vůči tvrzení městského soudu, že jí odkazovaná rozhodnutí Soudního dvora EU ve věcech C-304/08 a C-540/08 na posuzovanou věc nedopadají. Především nesouhlasí se závěrem soudu, že podle citovaných rozhodnutí musí být účast ve spotřebitelských loteriích bezplatná. Uvedená rozhodnutí se otázkou úplatnosti vůbec nezabývají a nevylučují, aby byl za splnění všech podmínek vyplývajících ze směrnice 2005/29/ES vstup do soutěže zpoplatněn. Stěžovatelka trvá na tom, že závěry vyplývající z uvedených rozhodnutí lze vztáhnout i na posuzovanou věc a jí organizované soutěže mají charakter obchodní praktiky ve smyslu směrnice 2005/29/ES.
Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti vyzdvihl, že pro podřazení určité hry pod definici loterie ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích musí tato hra kumulativně splňovat tři základní prvky – vklad (sázku), náhodu a výhru. V posuzované věci se staly spornými dva první definiční znaky loterie. K otázce vkladu se žalovaný podrobně vyjádřil v napadeném rozhodnutí a náležitě se s ní vypořádal i městský soud, který odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 8 As 136/2015-51. Z tohoto rozsudku jednoznačně plyne, že je-li účast v soutěži podmíněna nákupem zboží či služby za cenu vyšší než obvyklou, představuje část ceny převyšující cenu obvyklou vklad (sázku) ve smyslu zákona o loteriích. V posuzované věci tedy byl prvek vkladu (sázky) přítomen. Obdobné závěry vyplývají i z § 4 odst. 1 písm. d) zákona o hazardních hrách.
S namítaným porušením správní praxe se dle mínění žalovaného dostatečně vypořádal městský soud v bodě 75 přezkoumávaného rozsudku. Žalovaný doplnil, že při posuzování věci postupoval zcela v souladu se stanoviskem Ministerstva financí
Soutěže o ceny pomocí SMS
zveřejněného dne 31. 3. 2005. Z tohoto stanoviska jednoznačně vyplývá, že zaslání soutěžní SMS zprávy za speciální tarif představuje zaplacení vkladu, a stěžovatelka tedy mohla očekávat, že jí pořádané soutěže budou posuzovány jako tzv. „velké loterie“ ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích.
Pokud stěžovatelka poukazovala na skutečnost, že bilance jí pořádaných soutěží byla záporná, pak žalovaný tuto okolnost považuje za irelevantní. Účelem zákona o loteriích je regulace hazardních her z důvodu omezení jejich negativního vlivu na společnost. Eventuální zisk či ztráta na straně provozovatele her proto není rozhodným kritériem pro posouzení, zda se jedná o loterii.
Žalovaný dále připustil, že ve stěžovatelkou odkazovaných rozsudcích Soudního dvora EU C-304/08 a C-540/08 nelze nalézt výslovný závěr o bezplatnosti spotřebitelských loterií. Skutkový stav posuzovaný Soudním dvorem EU v dotčených rozhodnutích se však natolik liší od nyní rozhodované věci, že v nich obsažené závěry nelze mechanicky aplikovat na situaci stěžovatelky.
Výkladem směrnice 2005/29/ES se ve skutkově obdobné situaci zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku čj. 8 As 136/2015-51, který dovodil, že plošný zákaz spotřebitelských loterií je rozporný s citovanou směrnicí. Na loterie a jiné hry, u nichž je účast podmíněna koupí zboží a služby za cenu přesahující cenu obvyklou, se však vztahuje obecný režim provozování loterií podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích. Tento stav trvá i za současné právní úpravy obsažené v zákoně o hazardních hrách, jak Nejvyšší správní soud podrobněji rozvedl v bodě 35 citovaného rozsudku.
Nejvyšší správní soud zrušil rozhodnutí Městského soudu v Praze a zrušil také rozhodnutí žalovaného a vrátil mu věc k dalšímu řízení.
Z odůvodnění:
[38] V posuzované věci je nesporné, že stěžovatelka pořádala od počátku roku 2014 až do zahájení kontroly dne 11. 5. 2015 prostřednictvím časopisů specifikovaných výše soutěže, přičemž předpokladem zapojení se do těchto soutěží byla jednak koupě časopisu (za jeho běžnou cenu) a dále odeslání Premium SMS zpoplatněné částkou 9 Kč vč. DPH. O výherci v soutěžích bylo rozhodováno na základě principu „vyhrává nejrychlejší správná odpověď“, či „vyhrává x-tá SMS v pořadí“. Předmětem sporu je pak otázka, zda lze tyto soutěže podřadit pod pojem „loterie či jiná podobná hra“ (dále jen „loterie“), jak jej definuje § 1 odst. 2 zákona o loteriích, a zda byly splněny předpoklady pro uložení pokuty za spáchání správního deliktu podle § 48 odst. 1 písm. c) téhož zákona.
V.a) Vybrané základní zásady a principy správního trestání
[39] Předtím, než Nejvyšší správní soud přikročí k bližšímu rozboru zde nastíněných otázek, považuje za potřebné připomenout některé obecné zásady činnosti správních orgánů a zásady správního trestání, které se v projednávané věci dostávají do popředí, a jež je třeba vnímat jako vůdčí principy při posuzování zákonnosti postupu správních orgánů.
[40] Jednu z esenciálních zásad, která se uplatní ve všech správních řízeních, představuje zásada zákonnosti vyvěrající z ústavního principu vyjádřeného v čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Tato zásada je v procesní rovině vyjádřena v § 2 odst. 1 správního řádu, který stanoví obecně povinnost správních orgánů postupovat v souladu se zákony a jinými právními předpisy, jakož i mezinárodními smlouvami, které jsou součástí právního řádu. V oblasti hmotného práva je tato zásada reprezentována též typicky trestněprávními zásadami
nullum crimen sine lege
a
nulla poena sine lege
, zakotvenými v čl. 39 Listiny základních práv a svobod. V kontextu správního trestání to pak znamená, že správním deliktem může být pouze takové jednání, u něhož tak zákon výslovně stanoví, potažmo že za správní delikty lze uložit jen sankce předvídané zákonem.
[41] K výkladu zásady
nullum crimen sine lege
se Nejvyšší správní soud blíže vyjádřil v rozsudku ze dne 19. 4. 2007, čj. 2 Afs 176/2006-96, č. 1258/2007 Sb. NSS, v němž zdůraznil, že „[d]
efinování skutkové podstaty pak musí být dostatečně určité, konkrétní a jednoznačné, neboť jen tak bude odpovídat ústavní kautele vyjádřené explicitně pro trestné činy v čl. 39 Listiny základních práv a svobod a v čl. 7 Úmluvy o lidských právech a základních svobodách ve znění protokolů č. 3, 5 a 8 (vyhlášena pod č. 209/1992 Sb.), již však v zásadě není důvodu nepoužít i na správní delikty.
[…]
Aby postih za správní delikt odpovídal požadavku předvídatelnosti právní regulace a umožnil každému předem ‚volit‘ mezi jednáním v souladu se zákonem (za které nebude postižen) a jednáním v rozporu se zákonem, za něž mu hrozí postih veřejnoprávní sankcí, musí mít dostatečnou možnost předem rozpoznat, jaké jednání je zákonem či judikaturou považováno za zákonné a jaké za protiprávní
.“
[42] Se zásadou zákonnosti úzce souvisí další z obecných zásad trestání, a to zásada zákazu retroaktivity, vyjádřená v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, která stanoví, že trestnost činu se posuzuje podle zákona účinného v době jeho spáchání; to však neplatí, pokud je pozdější zákon pro pachatele příznivější. Užití této zásady v oblasti správního trestání potvrdil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 16. 11. 2016, čj. 5 As 104/2013-46, č. 3528/2017 Sb. NSS.
[43] Další typicky trestněprávní zásadu představuje zásada subsidiarity trestní represe, kterou je třeba v kontextu správního trestání chápat zejména tím způsobem, že
správněprávní
odpovědnost by měla být uplatňována jen v nezbytném rozsahu a pouze v těch případech, nepostačují-li mírnější prostředky – např. uplatnění odpovědnosti občanskoprávní či pracovněprávní. Správní trestání by tedy mělo přicházet v úvahu jen tehdy, dosahuje-li konkrétní jednání určitého stupně společenské škodlivosti. Již v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, čj. 7 Afs 27/2008-46, Nejvyšší správní soud dovodil, že „[k]
ategorie správních deliktů je kategorií trestního práva v širším slova smyslu, tudíž se pro všechny správní delikty, nejen pro přestupky, uplatní povinnost správního orgánu zkoumat nejen naplnění formálních znaků správního deliktu, ale také, zda jednání vykazuje daný stupeň společenské škodlivosti, tudíž materiální stránku správního deliktu.“
Zdůraznil přitom, že
„zpravidla nelze považovat jednání pachatele deliktu za nebezpečné již jen proto, že je protiprávní.
[…]
Lze si totiž představit případy, kdy porušení veřejného zájmu je zcela minimální a jedná se o jednání, které vzhledem ke konkrétním okolnostem nevykazuje daný stupeň společenské nebezpečnosti (materiální stránku deliktu). Stupeň nebezpečnosti činu pro společnost je přitom určován zejména závažností správního deliktu, kterou lze posoudit zejména s ohledem na způsob jeho spáchání a jeho následky, okolnosti, za nichž byl spáchán, na formu a míru zavinění za předpokladu, že zavinění je zákonným znakem deliktu, a v neposlední řadě též s ohledem na osobu pachatele a případné pohnutky, které jej ke spáchání vedly
.“
[44] Neméně důležitý princip, který musí správní orgány při své rozhodovací činnosti ctít, reprezentuje zásada legitimního očekávání, která je v obecné rovině vyjádřená v § 2 odst. 4 správního řádu a která stanoví, že správní orgány mají rozhodovat takovým způsobem, aby v obdobných případech nevznikaly nedůvodné rozdíly.
[45] K zásadě legitimního očekávání se podrobně vyjádřil Ústavní soud v nálezu ze dne 19. 3. 2009, sp. zn. III. ÚS 2822/07, č. 63/2009 Sb. ÚS, v němž uvedl, že „
ke znakům právního státu neoddělitelně patří hodnota právní jistoty a z ní vyplývající princip ochrany důvěry občanů v právo, které jsou v nejobecnější podobě obsaženy v článku 1 odst. 1 Ústavy; povaha materiálního právního státu přitom obsahuje s ním rovněž spjatou maximu, podle níž, jestliže někdo jedná v (oprávněné) důvěře v určitý zákon (resp. v právo jako takové), nemá být ve své důvěře zklamán. Ochrana jednání učiněného v důvěře v právo pak předpokládá, že právnická nebo fyzická osoba jedná v důvěře nejen v text relevantního právního předpisu, ale zejména též v důvěře v trvající výklad takového předpisu orgány veřejné moci, včetně (zde) konstantní správní praxe správních úřadů a výkladu práva podávaného správními soudy. Přehodnocení výkladu ze strany správních úřadů nebo soudů, za nezměněného stavu interpretovaných právních předpisů, není vyloučeno, avšak lze v něm spatřovat závažný zásah do právní jistoty a intenzitu tohoto zásahu je nutno vždy posuzovat ve světle konkrétní situace. Platí však, že změna dlouhodobé správní praxe nebo soudní judikatury, ale za nezměněného stavu právních předpisů, může nastat jen ze závažných a principiálních důvodů směřujících k dosažení určité právem chráněné hodnoty; v žádném případě se však tak nesmí dít svévolně
“.
[46] Problematikou zásady legitimního očekávání v souvislosti se zavedenou správní praxí se opakovaně zaobíral i Nejvyšší správní soud. V usnesení ze dne 21. 7. 2009, čj. 6 Ads 88/2006-132, č. 2059/2010 Sb. NSS, rozšířený senát zdůraznil, že „[s]
právní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán. Lze ji změnit, pokud je změna činěna do budoucna, dotčené subjekty mají možnost se s ní seznámit a je řádně odůvodněna závažnými okolnostmi.
[47] V rozsudku ze dne 12. 5. 2016, čj. 5 As 155/2015-35, č. 3444/2016 Sb. NSS, Nejvyšší správní soud dále dovodil, že legitimního očekávání z titulu zavedené správní praxe se zpravidla nelze dovolávat, jednalo-li se o správní praxi nezákonnou, jejíž následování je nežádoucí a bylo by v rozporu se zákonem. Tuto myšlenku dále rozvíjí rozsudek ze dne 19. 4. 2017, čj. 6 As 98/2016-54, v němž Nejvyšší správní soud uvedl: „
Konečně soudní
jurisprudence
i sekundární literatura jsou vesměs zajedno v tom, že legitimní očekávání na straně adresátů veřejné správy mohou zpravidla založit pouze jednání a postupy, které jsou v souladu se zákonem a v jeho mezích, tedy
secundum et intra legem
, nikoli
contra legem
, a s ohledem na princip enumerativnosti státních pretenzí, resp. legality výkonu veřejné moci (čl. 2 odst. 3 Ústavy České republiky a čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, též § 2 odst. 1 správního řádu) ani
praeter legem
(viz např. citované usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu v odstavci 73). Nezákonná správní praxe očekávání, natož legitimní, založit nemůže, neboť nezákonnou správní praxí, jednal-li (dosud) správní orgán mimo svou pravomoc a působnost (
ultra vires
), nemůže být správní orgán do budoucna vázán. To je nepochybně správné obecné východisko, v konkrétních případech však nemusí být situace tak jednoznačná. To, že správní orgán jednal
ultra vires
, nemusí být vzhledem k narůstající složitosti a nepřehlednosti právního řádu zdaleka zřejmé ani samotnému správnímu orgánu a adresátům jeho aktů, až do doby, než na to sofistikovaným výkladem právních předpisů nepřijdou vyšší soudy. Nelze vyloučit, že i jednání, jež je nakonec shledáno jednáním
ultra vires
, může v konkrétní situaci (šlo-li např. o dlouhodobou a dosud nikým a nijak nezpochybňovanou správní praxi nebo akty, které se zřetelně neprotiví ustanovení zákona nebo soudní judikatuře a které nebyly vyvolány, vydány nebo udržovány korupcí nebo jiným trestným nebo nepoctivým jednáním úředních osob či na základě nepravdivých, nesprávných či neúplných údajů) založit na straně adresáta veřejné správy očekávání, jemuž bude zcela výjimečně, při absenci konkurujícího závažného veřejného zájmu, poskytnuta v zájmu obecné spravedlnosti a alespoň do určité míry soudní ochrana
.“
[48] Zásada legitimního očekávání a princip právní jistoty přitom nabývá zvláštní důležitosti v oblasti správního trestání, neboť nelze připustit, aby stát sankcionoval takové jednání, u něhož pachatel nemohl jeho trestnost předjímat, a to kupříkladu i s ohledem na dosavadní správní praxi, anebo na nepřehlednost právní úpravy.
[49] Optikou zde uvedených zásad dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že rozsudek městského soudu ani rozhodnutí správních orgánů neobstojí, a to z důvodů, které v podrobnostech rozvede níže.
V.b) Věcná působnost zákona o loteriích
[50] Nejvyšší správní soud předesílá, že ke dni 1. 1. 2017 nabyl účinnosti zákon o hazardních hrách, který nahradil dřívější úpravu obsaženou v zákoně o loteriích. Jakkoliv stěžovatelka pořádala sporné soutěže za účinnosti dřívějšího zákona o loteriích, bude soud na některých místech vycházet i z úpravy obsažené v zákoně o hazardních hrách, která může dopomoci k lepšímu pochopení smyslu a účelu regulace loterií (hazardních her). Tím však kasační soud nikterak nepředjímá, podle jaké právní úpravy bude nezbytné jednání stěžovatelky hodnotit, neboť je třeba mít na zřeteli, že pozdější úpravu by bylo třeba aplikovat tehdy, pokud by byla pro stěžovatelku příznivější (čl. 40 odst. 6 věta druhá Listiny základních práv a svobod).
[51] Podle § 1 odst. 1 zákona o loteriích „[ú]
čelem tohoto zákona je vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her a pro jejich provozování, přispět k ochraně osob, které se účastní loterií a jiných podobných her, a k omezení společenských rizik této účasti
.“
[52] Podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích platí, že „[l]
oterií nebo jinou podobnou hrou se rozumí hra, jíž se účastní dobrovolně každá fyzická osoba, která zaplatí vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje. O výhře nebo prohře rozhoduje náhoda nebo předem neznámá okolnost nebo událost uvedená provozovatelem v předem stanovených herních podmínkách (dále jen ‚herní plán‘). Nezáleží přitom na tom, provádí-li se hra pomocí mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení.
[53] Podle § 4 odst. 1 věty první zákona o loteriích „[l]
oterie a jiné podobné hry mohou být provozovány pouze na základě povolení vydaného příslušným orgánem
.“
[54] Podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích „[p]
okutu do výše 10.000.000 Kč uloží finanční úřad uvedený v § 46 odst. 1 písm. c) právnické nebo fyzické osobě, která bez povolení, které by bylo oprávněno vydat ministerstvo, provozuje nebo organizuje loterii, tombolu nebo jinou podobnou hru, nebo ji provozuje v rozporu s tímto zákonem nebo poruší zákaz stanovený v § 1 odst. 5 nebo § 4 odst. 10.
[55] Specializovaný finanční úřad uložil stěžovatelce pokutu podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích, neboť dovodil, že stěžovatelkou provozované soutěže je třeba považovat za loterie ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích, přičemž tyto loterie lze provozovat toliko na základě povolení (§ 4 odst. 1 zákona o loteriích), jímž stěžovatelka nedisponovala.
[56] Demonstrativní výčet her, které lze podřadit pod pojem loterie, obsahuje § 2 zákona o loteriích. Soutěže pořádané stěžovatelkou zcela zjevně nespadají pod žádnou z vyjmenovaných kategorií loterií. Za těchto okolností je třeba o to pečlivěji zkoumat (a to i s ohledem na zásadu
nullum crimen sine lege
), zda sporné soutěže spadají pod regulaci zákona o loteriích.
[57] Žalovaný vyjádřil přesvědčení, že pro podřazení soutěží pod pojem „loterie“ ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích je nezbytné, aby byly kumulativně splněny následující pojmové znaky loterií: a) zaplacení vkladu (sázky), jehož návratnost se nezaručuje, b) existence výhry, c) o výhře rozhoduje náhoda či předem neznámá okolnost (událost). Za irelevantní naopak označil skutečnost, zda stěžovatelka provozovala soutěže za účelem zisku. S tímto zjednodušujícím pohledem se však Nejvyšší správní soud neztotožňuje.
[58] Jak soud uvedl již v bodě [51], účelem zákona o loteriích je „
vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her a pro jejich provozování, přispět k ochraně osob, které se účastní loterií a jiných podobných her, a k omezení společenských rizik této účasti
.“
[59] Je tedy zřejmé, že smyslem a účelem zákona o loteriích není regulace jakýchkoliv her, které naplňují formální znaky definice pojmu loterie, ale toliko úprava podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her, tzn. provozování těchto her za účelem zisku.
[60] Obdobné závěry vyplývají i z § 5 odst. 1 zákona o hazardních hrách, který stanoví, že „[p]
rovozováním hazardní hry se rozumí vykonávání činností spočívajících v uskutečňování hazardní hry se záměrem dosažení zisku, zejména příjem sázek a vkladů do hazardní hry, výplata výhry, další činnosti organizačního, finančního a technického charakteru související s uvedením hazardní hry do provozu a se zajištěním vlastního provozu, jakož i činnosti potřebné pro ukončení a vypořádání hazardní hry
.“
[61] Nejvyšší správní soud je na rozdíl od městského soudu přesvědčen, že „provozování loterií za účelem zisku“ plynoucího z této činnosti představuje jeden z esenciálních znaků loterií (hazardních her), jak je definují příslušné zákony. Jakkoliv není tento znak výslovně uveden v § 1 odst. 2 zákona o loteriích, který obsahuje legální definici pojmu „loterie nebo jiná podobná hra“, lze jej dovodit právě z § 1 odst. 1 téhož zákona. Pokud citované ustanovení hovoří o tom, že účelem zákona je vymezit rámec „
pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her
“, znamená to, že i otázka, zda byly soutěže provozovány za účelem zisku (ať ho již reálně bylo či nebylo dosaženo) představuje
relevantní
skutečnost. Snaha o dosažení zisku je totiž imanentním znakem podnikání, což vyplývá i z definice obsažené v § 420 občanského zákoníku. Zde uvedené pojímání podporuje rovněž důvodová zpráva k zákonu o hazardních hrách, v níž se mimo jiné uvádí: „
Provozování hazardní hry představuje
specifický druh podnikání, a to především s ohledem na zvláštní povahu hazardních her, která s sebou nese negativní důsledky pro společnost. Provozování hazardních her je definováno jako činnost se záměrem dosažení zisku, což vychází z běžné definice podnikání obsažené v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění.
Tento prvek provozování je tak důležitým korektivem pro aplikaci veřejnoprávní úpravy, neboť způsobuje, že se zákon nebude vztahovat na drobné hraní hazardních her mezi přáteli či v rodině, které jsou vyjádřením základních společenských vztahů v soukromé sféře jednotlivců. Je však nutno mít na paměti, že se při provozování hazardní hry ve smyslu tohoto zákona nemusí jednat o činnost soustavnou, jak je tomu u obecné definice podnikání, ale i o činnost jednorázovou či nahodilou
.” (zvýraznění doplněno).
[62] Nejvyšší správní soud považuje ve shodě s citovanou důvodovou zprávou prvek „provozování loterií (hazardních her) za účelem zisku“ z této činnosti za jistou formu korektivu při posuzování, zda lze určitou hru považovat za hazardní, respektive za loterii ve smyslu zákona o loteriích. Do věcné působnosti zákona o loteriích tak kupříkladu nespadají příležitostné hry provozované mezi rodinou či přáteli, jak uvádí důvodová zpráva, ale ani jiné formy her, které jsou provozovány za zcela jiným účelem, než je dosažení zisku. Takovým právem aprobovaným účelem může být (za splnění dalších podmínek) i zvýšení povědomí o produktech či službách nabízených provozovatelem soutěže, s cílem podpory jejich prodeje.
[63] Nejvyšší správní soud tedy na tomto místě činí dílčí závěr, že pokud se žalovaný a městský soud odmítli zabývat tvrzením stěžovatelky, že v daném případě soutěže neprovozovala za účelem zisku (a žádného zisku ani nedosahovala), toliko s poukazem na skutečnost, že „zisk“ nepatří mezi definiční znaky loterie, počínali si nezákonným způsobem. Provozování soutěží za účelem dosažení zisku je totiž předpokladem pro to, aby dotčené soutěže vůbec spadaly do věcné působnosti zákona o loteriích. Soud doplňuje, že okolnost, zda reálně zisku v konečném důsledku bylo či nebylo dosaženo (tj. případný majetkový prospěch), není pro věc směrodatný. Rozhodující je právě skutečný (nikoliv předstíraný) a objektivně zjistitelný úmysl pořadatele soutěží provozovat je za účelem vytváření zisku, bez ohledu na to, zda tohoto zisku nakonec dosáhl, nebo zůstal ve ztrátě (srov. komentář k § 252 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku: Draštík, A. a kol.
Trestní zákoník: komentář
. Vydání první. Praha : Wolters Kluwer, 2015).
[64] Výjimku z pravidla zkoumání provozování za účelem zisku z této činnosti představují spotřebitelské loterie podle § 1 odst. 5 zákona o loteriích, které jsou zcela specifickou (hybridní) kategorií na pomezí loterií a běžných reklamních praktik.
[65] Podle § 1 odst. 5 zákona o loteriích platí, že „[z]
a loterii nebo jinou podobnou hru se považují soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel zavazuje vyplatit účastníkům určeným slosováním nebo jiným náhodným výběrem peněžní ceny, vkladní knížky, cenné papíry, pojištění apod. a nemovitosti, a při kterých je podmínkou účasti zakoupení určitého zboží, služby nebo jiného produktu a doložení tohoto nákupu provozovateli nebo uzavření smluvního vztahu s poskytovatelem zboží, služby nebo jiného produktu nebo účast na propagační či reklamní akci poskytovatele anebo provozovatele, a to i nepřímo prostřednictvím jiné (další) osoby (dále jen ‚spotřebitelské loterie‘). Za spotřebitelskou loterii se považují také soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel za výše uvedených podmínek zavazuje poskytnout účastníkům nepeněžité plnění, služby nebo ceny ve zboží a produktech apod., jestliže souhrn všech nepeněžitých výher za všechny provozovatelem provozované hry v peněžním vyjádření přesáhne za jeden kalendářní rok částku 200 000 Kč a hodnota jednotlivé výhry přesáhne částku 20.000 Kč. Provozování spotřebitelských loterií je zakázáno. Soutěže, ankety a jiné akce o ceny podle věty první a druhé provozované jedním provozovatelem, ve kterých souhrn nepeněžitých výher za jeden kalendářní rok nepřesáhne částku 200.000 Kč a hodnota jednotlivé výhry nepřesáhne částku 20.000 Kč, podléhají oznamovací povinnosti místně příslušnému finančnímu úřadu. Způsob stanoví Ministerstvo financí (dále jen ‚ministerstvo‘) vyhláškou.
[66] Ačkoliv je citované ustanovení uvozeno slovy „
za loterii nebo jinou podobnou hru
“, z definice v něm obsažené je zřejmé, že tzv. spotřebitelské loterie ve skutečnosti vůbec loteriemi v pravém slova smyslu nejsou, neboť se k nim váže vlastní svébytná definice a od tzv. „velkých loterií“ upravených v § 1 odst. 2 zákona o loteriích vykazují naprosto zásadní odlišnosti. Krom skutečnosti, že u spotřebitelských loterií absentuje
obligatorní
znak „vkladu“ či „sázky“, který je nahrazen podmínkou nákupu zboží, služby či jiného produktu, lze odlišnost spatřovat právě i v účelu jejich provozování. Na rozdíl od loterií či jiných podobných her podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích, které jsou provozovány za účelem zisku z této činnosti, představují spotřebitelské loterie formu propagace za účelem podpory prodeje určitého produktu či služby. Spotřebitelské loterie jsou toliko nástrojem ke zvýšení prodeje zboží a pořadatel od nich ani neočekává krytí výdajů spojených s jejich pořádáním (či dokonce vytváření zisku), neboť pro něj představují výdaj srovnatelný s každým jiným výdajem na reklamu (srov. Josefi, P. a Rakušan, J. Právní úprava loterií a soutěže zákonu nepodléhající. 2.
Právní rozhledy
, 2006, 14, s. 375-378.).
[67] Pokud by tedy správní orgány zjistily, že stěžovatelka v nyní posuzované věci nepořádala dotčené soutěže za účelem zisku z provozování této činnosti, přicházelo by v úvahu (za splnění podmínek obsažených v § 1 odst. 5 zákona o loteriích) jejich podřazení pod pojem spotřebitelské loterie. Správní orgány se však touto otázkou vůbec nezabývaly, v důsledku čehož nelze učinit spolehlivý závěr o tom, zda soutěže pořádané stěžovatelkou spadají pod regulaci zákona o loteriích, potažmo zda se jedná o tzv. „velké loterie“ podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích či o spotřebitelské loterie podle § 1 odst. 5 téhož zákona. Pokud by soutěže pořádané stěžovatelkou nespadaly do věcné působnosti zákona o loteriích, nespadaly by vůbec do
kompetence
žalovaného, potažmo Specializovaného finančního úřadu. To však ještě neznamená, že by se jednalo o oblast neregulovanou, neboť by ji bylo možné kontrolovat z hlediska dodržování předpisů na poli ochrany spotřebitele, popřípadě regulace reklamy.
[68] K otázce posouzení právního režimu nyní zkoumaných soutěží Nejvyšší správní soud v neposlední řadě odkazuje na výčet loterií obsažený v § 2 zákona o loteriích. Jakkoliv se nejedná o uzavřený výčet, je patrné, že žádná z her uvedených v citovaném ustanovení ani vzdáleně nepřipomíná soutěže provozované stěžovatelkou. Soud si je vědom toho, že tato skutečnost by sama o sobě mohla být pouze odrazem zastaralosti zákona o loteriích, která byla tomuto zákonu ze strany odborné veřejnosti nezřídka vytýkána. Hry provozované stěžovatelkou však neupravuje ani „nový“ zákon o hazardních hrách. Podle § 3 odst. 2 citovaného zákona patří mezi hazardní hry následující typy her: a) loterie, b) kursová sázka, c) totalizátorová hra, d) bingo, e) technická hra, f) živá hra, g) tombola, h) turnaj malého rozsahu. Je patrné, že stěžovatelkou provozované soutěže nespadají pod žádnou z uvedených kategorií. Přitom výčet uvedený v citovaném ustanovení je (na rozdíl od výčtu obsaženého v zákoně o loteriích)
taxativní
a § 7 odst. 2 písm. a) zákona o hazardních hrách obsahuje výslovný zákaz provozování her tímto zákonem neupravených. Na tuto skutečnost ostatně upozornil i městský soud v bodě 73 napadeného rozsudku, avšak dovodil z ní, že nová právní úprava staví soutěže pořádané stěžovatelkou do ilegality a jejich provozování již vůbec neumožňuje. S tímto závěrem se Nejvyšší správní soud neztotožňuje. Skutečnost, že zákon o hazardních hrách na soutěže provozované stěžovatelkou nepamatuje, naopak nasvědčuje závěru, že se jedná o soutěže, které vůbec nelze považovat za hazardní, tj. které regulaci zákona o hazardních hrách nepodléhají. To koresponduje i s již učiněnými závěry, že soutěže neprovozované za účelem zisku mohou být optikou zákona o loteriích toliko tzv. spotřebitelskými loteriemi, nebo do jeho věcné působnosti vůbec nespadají (v závislosti na dalších okolnostech provozování soutěží).
[69] Nejvyšší správní soud nepřehlédl, že žalovaný i městský soud široké vymezení pojmu loterie (bez zohlednění kritéria „provozování za účelem zisku“ z této činnosti) odůvodnili mimo jiné poukazem na společenskou škodlivost provozování loterií jako takových a na účel zákona o loteriích spočívající v ochraně společnosti před nežádoucími vlivy spojenými s hraním hazardních her (loterií či jiných podobných her). Kasační soud nezpochybňuje, že smyslem právní regulace obsažené v zákoně o loteriích či pozdějším zákoně o hazardních hrách je také snaha o zmírnění rizik spojených s hraním hazardních her a omezení dopadů negativních jevů provázejících hraní těchto her na společnost (patologické hráčství, zadluženost obyvatelstva, rozvodovost apod.). Právě se zřetelem k tomuto účelu právní regulace je však u každé soutěže (byť i takové, která vykazuje formální znaky loterie podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích) třeba zkoumat, nakolik ve skutečnosti vede k šíření zmiňovaných negativních jevů ve společnosti, tj. jakou mírou společenské škodlivosti se vyznačuje a zdali vůbec nějakou. Naplnění materiální stránky správního deliktu je třeba zkoumat individuálně a nelze ji dovozovat z pouhé skutečnosti, že dotčené jednání vykazuje formální znaky uvedené v zákoně (v podrobnostech viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2008, čj. 7 Afs 27/2008-46). To lze ostatně dokumentovat i na již zmiňovaném příkladu příležitostného pořádaní „hazardních her“ v rámci rodiny, na něž by, i přes naplnění všech formálních znaků uvedených v § 1 odst. 2 zákona o loteriích, nepochybně nebylo možné pohlížet jako na loterie či hazardní hry pro účely zákona o loteriích (zákona o hazardních hrách), neboť se vyznačují takřka nulovou společenskou škodlivostí.
[70] Posuzování dotčených soutěží optikou společenské škodlivosti přitom není v rozporu s již zmiňovaným náhledem skrze kritérium „provozování za účelem zisku“ z této činnosti, neboť obě tato hlediska se naopak vzájemně doplňují. U soutěží, jejichž provozování není předmětem podnikatelské činnosti a které nejsou organizovány za účelem dosažení zisku z této činnosti, totiž bude společenská škodlivost zpravidla poměrně nízká či dokonce žádná.
[71] Pokud se jedná o nyní projednávanou věc, městský soud a před ním i žalovaný otázku společenské škodlivosti zcela upozadili a dovodili ji toliko z naplnění formálních znaků uvedených v § 1 odst. 2 zákona o loteriích, aniž by se zabývali specifickým charakterem stěžovatelkou pořádaných soutěží. Nejvyšší správní soud považuje za významné, že se jedná o tradiční soutěže o ceny pořádané skrze stěžovatelkou vydávaná periodika. Lze očekávat, že tato periodika mají z velké části stálou čtenářskou základnu a předmětné soutěže tak představují především zdroj zábavy a rozptýlení pro jejich pravidelné čtenáře. Společenská škodlivost těchto soutěží, a to i s ohledem na výši částek, které do nich účastníci vkládají (v daném případě cena SMS zprávy činila 9 Kč vč. DPH), lze jen stěží srovnávat s klasickými hazardními hrami typu výherních automatů, či kupříkladu karetních hazardních her. Obdobné soutěže se nadto v různých obměnách dlouhodobě objevují jak v tisku, tak v rozhlasových či televizních vysíláních a představují poměrně běžný způsob zábavy. Žádnou z těchto skutečností se však městský soud ani žalovaný nezabývali. (…)
V.d) Shrnutí
[75] Nejvyšší správní soud tedy dospěl k závěru, že v posuzované věci správní orgány neprokázaly, že by se stěžovatelka dopustila správního deliktu podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích. Správní orgány pouze mechanicky aplikovaly právní úpravu obsaženou v § 1 odst. 2 zákona o loteriích, aniž by však zohlednily, že imanentním znakem loterií je provozování této činnosti za účelem zisku plynoucího právě z této činnosti. Obdobně se odmítly zabývat tím, zda jednání stěžovatelky naplňuje takovou míru společenské škodlivosti, aby vůbec mohlo být postižitelné v režimu správního trestání.
[76] Ačkoliv rozsudek městského soudu je zatížen vadou podle § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. (nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení), nezákonným je i samotné napadené rozhodnutí žalovaného. Vzhledem k tomu, že zjištěné vady napadeného rozhodnutí jsou v řízení před městským soudem nezhojitelné, nepovažuje Nejvyšší správní soud za účelné vracet věc k dalšímu projednání městskému soudu, a přikročil i ke zrušení napadeného rozhodnutí žalovaného.
[77] V dalším řízení bude na žalovaném, aby se zabýval stěžovatelčinou námitkou ohledně „nepodnikatelského“ charakteru jím pořádaných soutěží. Rozhodující pro podřazení soutěží pod pojem loterie ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích je zodpovězení otázky, zda stěžovatelka pořádala soutěže za účelem zisku právě z této činnosti či nikoliv. Žalovaný přitom pochopitelně nemůže vycházet toliko z tvrzení stěžovatelky, ale musí si opatřit dostatek podkladů za účelem objektivního zjištění skutečného účelu těchto soutěží. Jen takovým způsobem lze zamezit pořádání skrytých (zastíraných) loterií pod záminkou jejich provozování za jiným účelem než je dosažení zisku. Pokud by žalovaný dospěl k závěru, že zamýšleným účelem samotných soutěží bylo dosažení zisku stěžovatelky z této činnosti, bude nezbytné zabývat se též individuální mírou společenské škodlivosti jednání stěžovatelky a posoudit, zda vůbec dosahuje intenzity správního deliktu.
[78] Pokud by žalovaný zjistil, že účelem provozování soutěží nebylo dosažení zisku z této činnosti, přicházelo by v úvahu toliko podřazení těchto soutěží pod spotřebitelské loterie podle § 1 odst. 5 zákona o loteriích, jejichž úprava je však rozporná s právem EU (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2016, čj. 8 As 136/2015-51). (…)
1) Zrušen s účinností 1. 1. 2017 zákonem č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách.

Zasílání aktuálního vydání na e-mail


Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.