Vydání 7-8/2012

[12] Rozšířený senát nejprve zkoumal, zda má pravomoc ve věci rozhodovat. Podle § 17 odst. 1 s. ř. s. dospěje-li senát Nejvyššího správního soudu při svém rozhodování k právnímu názoru, který je odlišný od právního názoru již vyjádřeného v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, postoupí věc k rozhodnutí rozšířenému senátu. Úkolem rozšířeného senátu je tedy sjednocovat judikaturu Nejvyššího správního soudu, je oprávněn rozhodovat pouze tam, kde mu byla věc postoupena senátem tohoto soudu, který dospěl k právnímu názoru odlišnému od právního názoru dříve Nejvyšším správním soudem vysloveného (viz např. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 6. 2007, čj. 2 Afs 52/2006-86, č. 1762/2009 Sb. NSS).

[13] Rozšířený senát má za to, že v daném případě jsou podmínky pro jeho rozhodování dány, a odkazuje přitom na to, co k této otázce již uvedl osmý senát v překládacím usnesení; ovšem s tím rozdílem, že rozšířený senát nepovažuje za podstatné, zda je v rozsudku pátého senátu ze dne 28. 2. 2006, čj. 5 As 17/2005-66, č. 969/2006 Sb. NSS, implicitně obsažen názor o ústavnosti a zákonnosti příslušné vyhlášky. Je totiž v každém případě zřejmé, že se chce osmý senát odchýlit od názoru zaujatého třetím senátem Nejvyššího správního soudu v jeho rozsudku ze dne 21. 7. 2010, čj. 3 Ads 42/2010-92. Není přitom rozhodující, že v nyní posuzované věci jde již převážně o jinou vyhlášku než ve věci třetího senátu, neboť nová vyhláška je obdobného znění jako vyhláška předcházející.

[14] Podle názoru rozšířeného senátu není rozhodující ani to, že v případě předloženém osmým senátem nejde o přestupek spáchaný nesplněním očkovací povinnosti, ale o nepřijetí dítěte do mateřské školy. Byť § 50 zákona o ochraně veřejného zdraví, na který odkazuje rovněž § 34 odst. 5 zákona č. 561/2004 Sb., školského zákona, skutečně nestanoví samotnou očkovací povinnost ani sankci za její nesplnění, ale toliko podmínku pro přijetí dítěte do předškolního zařízení, je zřejmé, že tato ustanovení s úpravou očkovací povinnosti v § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví a na něj navazující vyhlášce počítají a bez ní by tato podmínka neměla žádný obsah. Je to právě vyhláška č. 537/2006 Sb., která stanoví v § 5 pravidelné očkování proti spalničkám, zarděnkám a příušnicím, jež stěžovatelka v dané věci neabsolvovala, a nesplnila tedy podle správních orgánů nutnou podmínku pro přijetí do mateřské školy. Podle názoru rozšířeného senátu by nebylo možné v judikatuře Nejvyššího správního soudu do budoucna vycházet z toho, že vyhláška č. 537/2006 Sb. pro určitý typ věcí z pohledu ústavního principu, podle něhož lze povinnosti ukládat toliko na základě zákona a v jeho mezích, obstojí, zatímco pro jiný typ rozhodovaných věcí, které lze zařadit do oblasti správního trestání, by tatáž vyhláška ve stejném testu neuspěla.

[15] Rozšířený senát má tedy za to, že podmínka existence odlišného právního názoru, než jaký byl již vyjádřen v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, je v dané věci dána. Je ovšem samozřejmé, že rozšířený senát bude muset při posuzování sporné otázky, tedy toho, zda předmětná vyhláška nezasahuje do oblastí vyhrazených zákonu, zohlednit jak hlediska, která jsou ve věci, o níž má rozhodovat osmý senát, tak i hlediska, jež byla ve věci, v níž zaujal nyní napadený právní názor senát třetí, tedy ve věci přestupku za nesplnění povinnosti stanovené k předcházení vzniku a šíření infekčních nemocí [§ 29 odst. 1 písm. f) zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích], jejž je třeba považovat za trestní obvinění ve smyslu čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod se všemi důsledky z toho vyplývajícími.

[16] Druhou nezbytnou podmínkou pro rozhodování rozšířeného senátu je to, aby posouzení předložené právní otázky rozšířeným senátem bylo potřebné pro rozhodnutí Nejvyššího správního soudu o dané věci. Vzhledem k tomu, že stěžovatelka v kasační stížnosti a jejím doplnění výslovně namítá, že předmětná vyhláška zasahuje do věcí vyhrazených zákonu, lze stručně konstatovat, že i druhá podmínka pro rozhodování rozšířeného senátu je splněna.

[17] Při posouzení samotné sporné právní otázky, zda vyhláška č. 537/2006 Sb., resp. její předchůdkyně vyhláška č. 439/2000 Sb., zasahují do věcí vyhrazených zákonu, se musí rozšířený senát Nejvyššího správního soudu vypořádat nejprve s námitkou stěžovatelky, podle níž je v daném případě jakákoli úprava podzákonným právním předpisem nepřípustná, neboť jde o omezení základních práv garantovaných zejména Úmluvou o biomedicíně, která lze podle čl. 26 této Úmluvy omezit pouze zákonem.

[18] Stěžovatelka v této souvislosti odkazuje na nález Ústavního soudu ze dne 3. 10. 1996, sp. zn. III. ÚS 105/95, č. 91/1996 Sb. ÚS, v němž Ústavní soud vyslovil mj. následující: „[N]“ V tomto senátním nálezu tedy Ústavní soud výslovně odlišoval mezi obecnou zásadou vyjádřenou v čl. 4 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, podle něhož mohou být povinnosti ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích, a mezi ustanoveními, podle nichž mohou být určité právo nebo svoboda omezeny nebo určitá otázka upravena pouze zákonem, a kde by tedy byla podle tohoto nálezu jakákoli úprava v podzákonném právním předpisu zcela vyloučena. Pokud ovšem příslušný senát Ústavního soudu skutečně hodlal učinit takovou distinkci, pak měl namísto čl. 4 odst. 3 Listiny odkázat spíše na čl. 4 odst. 2 Listiny, podle něhož mohou být meze základních práv a svobod upraveny za podmínek stanovených Listinou pouze zákonem.

[19] Některé dřívější plenární nálezy Ústavního soudu by tomuto názoru, který zastává rovněž stěžovatelka, nasvědčovaly, byť v nich není natolik explicitně vyjádřen, jako tomu bylo v citovaném senátním nálezu ze dne 3. 10. 1996, sp. zn. III. ÚS 105/95 (srov. např. nálezy ze dne 3. 7. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 43/95, č. 203/1996 Sb., ze dne 10. 6. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 35/95, č. 206/1996 Sb., a ze dne 14. 2. 2001, sp. zn. Pl. ÚS 45/2000, č. 96/2001 Sb.; srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 7. 2009, čj. 7 As 32/2009-69, č. 2014/2010 Sb. NSS), nicméně lze konstatovat, že se pozdější plenární Ústavního soudu od tohoto názoru, podle něhož by měl být v daném ohledu činěn zásadní rozdíl mezi čl. 4 odst. 1 a čl. 4 odst. 2 Listiny, odklonila (srov. např. nálezy ze dne 16. 10. 2001, sp. zn. Pl. ÚS 5/01, č. 410/2001 Sb., ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. Pl. ÚS 23/02, č. 476/2004 Sb., ze dne 16. 12. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 28/06, č. 69/2009 Sb.; srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2010, čj. 5 As 69/2009-86, č. 2245/2011 Sb. NSS).

[20] Ve zmiňovaném plenárním nálezu sp. zn. Pl. ÚS 5/01 Ústavní soud výslovně konstatoval:

„k provedení zákona a v jeho mezích‘ na základě a v mezích zákona vydávat právní předpisy, jsou-li k tomu zákonem zmocněny‘ [...]

[...]

[...] ‘ “ (důraz doplněn).

[21] Novější Ústavního soudu tedy nestaví čl. 4 odst. 1 Listiny na straně jedné a čl. 4 odst. 2 Listiny a na něj navazující zvláštní ustanovení Listiny týkající se možných omezení jednotlivých základních práv a svobod na straně druhé do vzájemného protikladu v tom smyslu, že by podzákonná právní úprava byla možná jen v oblastech, jež se žádným způsobem nedotýkají základních práv a svobod. Naopak, podle citovaného nálezu jsou odstavce 1 a 2 čl. 4 Listiny v tom smyslu, že pokud jsou primární povinnosti stanoveny zákonem a podzákonná úprava tyto povinnosti v souladu s čl. 4 odst. 1 Listiny na základě zákona a v jeho mezích pouze upřesňuje, je zároveň učiněno zadost i čl. 4 odst. 2 Listiny, případně navazujícím zvláštním ustanovením Listiny, resp. mezinárodních smluv o lidských právech, neboť i v takovém případě lze mít za to, že jsou meze základních práv a svobod stanoveny zákonem a podzákonný předpis má skutečně pouze upřesňující funkci. S tímto názorem se ztotožňuje rovněž rozšířený senát Nejvyššího správního soudu a má za to, že opačný přístup by nakonec vedl, jak konstatuje i citovaný nález Ústavního soudu, k absurdním důsledkům. Lze totiž jen velmi obtížně najít takovou oblast právní regulace, která by se nějakým způsobem nedotýkala některého ze základních práv a nepředstavovala jeho určité omezení. Důsledné prosazování takového výkladu čl. 4 odst. 2 a navazujících ustanovení Listiny (včetně čl. 39 Listiny vyjadřujícího zásadu ), podle něhož by jakákoli právní úprava podzákonným právním předpisem v oblasti základních práv a svobod, byť vydaná na základě zákona a v jeho mezích, byla zcela nepřípustná, by vedlo k faktickému „“ čl. 4 odst. 1 Listiny, ale i čl. 78, čl. 79 odst. 3 a čl. 104 odst. 3 Ústavy, které s existencí podzákonných právních předpisů výslovně počítají.

[22] Navíc stěžovatelka opírala svou argumentaci o znění čl. 26 odst. 1 Úmluvy o biomedicíně, podle něhož „[ž]“. K tomu je nutno říci, že Úmluva o biomedicíně je mezinárodní smlouvou o lidských právech, jež byla sjednána v rámci Rady Evropy, a byť Evropský soud pro lidská práva není příslušný k projednávání individuálních stížností na porušení práv vyplývajících z Úmluvy o biomedicíně, je podle jejího čl. 29 nadán pravomocí k výkladu této úmluvy. Není tedy divu, že se Úmluva o biomedicíně v některých svých formulacích, mj. právě v čl. 26 odst. 1, zjevně inspiruje obdobnými ustanoveními Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, a to tím spíše, že v řadě případů mohou porušení práv vyplývajících z Úmluvy o biomedicíně představovat zároveň porušení práv garantovaných Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, zejména práva na respektování soukromého života podle jejího čl. 8. Je tedy vhodné, aby obdobná ustanovení obou úmluv byla rovněž obdobně interpretována, a to v souladu s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva. Článek 26 odst. 1 Úmluvy o biomedicíně stanovící přípustná omezení práv vyplývajících z této úmluvy je analogický druhým odstavcům čl. 8 až čl. 11 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod upravujících podmínky možného omezení práv a svobod deklarovaných v prvních odstavcích těchto ustanovení. Jednou z těchto podmínek je, aby tato omezení byla „“, případně „“. Jedná se ovšem o český překlad originálu anglického („“), resp. francouzského („“), které nemají podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva ten úzký význam, že by se muselo vždy jednat výhradně o zákon jakožto právní akt parlamentu, ale spíše jde o to, aby tato omezení příslušných základních práv byla stanovena „právem“ v materiálním smyslu (včetně např. ustálené judikatury), které má určitou kvalitu, tedy musí se jednat o právní pravidlo přístupné a přitom dostatečně jasné a předvídatelné, aby poskytovalo ochranu před svévolnými zásahy do zaručeného práva (viz např. rozsudky Evropského soudu pro lidská práva ze dne 26. 4. 1979 stížnost č. 6538/74, ECHR 6538/74, a ze dne 25. 3. 1985 stížnost č. 8734/79, ECHR 8734/79).

[23] Lze tedy uzavřít, že čl. 4 odst. 2 Listiny, čl. 39 Listiny, čl. 26 odst. 1 Úmluvy o biomedicíně ani žádné jiné ustanovení ústavního pořádku nebrání tomu, aby podrobnosti týkající se očkovací povinnosti byly upraveny prováděcím právním předpisem, stane-li se tak na základě zákona a v jeho mezích.

[24] Je tedy třeba posoudit, zda právní úprava očkovací povinnosti podle § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví a na něj navazující vyhlášky obstojí ve světle ústavního požadavku vyjádřeného zejména v čl. 4 odst. 1 Listiny, podle něhož mohou být povinnosti ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích. Jak již bylo řečeno mj. v citovaném nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 5/01, tato zásada znamená, že prováděcím právním předpisem sice mohou být jednotlivcům ukládány povinnosti, ovšem nikoliv povinnosti primární, tedy tyto základní povinnosti musí být stanoveny alespoň rámcově, ale přitom dostatečně jasně a určitě zákonem, který potom podzákonný právní předpis pouze upřesňuje. Jedná-li se navíc, jako v daném případě, o právní předpis odvozený od čl. 79 odst. 3 Ústavy, k jehož vydání je třeba výslovného zákonného zmocnění, musí takové zmocnění dostatečně jasně a určitě definovat otázky, jež zákonodárce přenechává právní úpravě v podzákonném předpisu, a zároveň nesmí tento prostor vymezovat natolik široce, aby prováděcí předpis zasahoval do sféry vyhrazené zákonu, tedy především právě do úpravy primárních povinností.

[25] Třetí senát shledal v již citovaném rozsudku čj. 3 Ads 42/2010-92 úpravu obsaženou v § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví z hlediska uvedené ústavněprávní zásady a rovněž zásady vyjádřené mj. v čl. 39 Listiny nevyhovující. Je ovšem v prvé řadě třeba přisvědčit osmému senátu, že pokud třetí senát spatřoval tyto ústavněprávní deficity v příliš obecném vymezení očkovací povinnosti v § 46 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví a zároveň v příliš širokém zmocnění pro příslušnou vyhlášku stanoveném v § 46 odst. 6 zákona o ochraně veřejného zdraví, a nikoliv primárně ve vyhlášce samotné, tedy neměl za to, že by vyhláška překračovala existující zákonné zmocnění, ale že toto zákonné zmocnění dává vyhlášce příliš široký prostor, který má být vyhrazen zákonu, pak neměl být řešením závěr o neaplikovatelnosti vyhlášky, ale předložení věci Ústavnímu soudu s návrhem na zrušení těchto ustanovení zákona o ochraně veřejného zdraví, jejichž zněním byl třetí senát na jedné straně vázán (čl. 95 odst. 1 Ústavy), která ovšem na straně druhé pokládal za protiústavní (čl. 95 odst. 2 Ústavy).

[26] Rozšířený senát se ovšem nemůže ztotožnit ani se samotným závěrem třetího senátu, podle něhož § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví ve světle uvedených ústavněprávních zásad neobstojí.

[27] Ustanovení § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví ve znění účinném do 31. 3. 2012 zní (pozn.: od 1. 4. 2012 dochází pouze k terminologické změně v odst. 2, 3 a 5):

„

“

[28] Rozšířený senát považuje za rozhodující, že odstavec 1 citovaného ustanovení stanoví zcela jednoznačně určitým skupinám fyzických osob povinnost podrobit se pravidelnému očkování nebo zvláštnímu očkování. Na to pak navazuje povinnost upravená v odstavci druhém podrobit se v některých případech před provedením pravidelného nebo zvláštního očkování vyšetření stavu imunity (odolnosti), resp. možné trvalé kontraindikace. Další související otázky jsou pak řešeny v odstavcích 3 až 5. Odstavec šestý pak v souladu s odstavci předcházejícími svěřuje prováděcímu právnímu předpisu (příslušné vyhlášce Ministerstva zdravotnictví – viz § 108 zákona o ochraně veřejného zdraví) členění očkování a podmínky provedení očkování (tedy proti jakým infekčním nemocem nutno očkovat a v jakých termínech), způsoby vyšetřování imunity, vymezení pracovišť s vyšším rizikem vzniku infekčního onemocnění a podmínky, za nichž mohou být v souvislosti se zvláštním očkováním fyzické osoby zařazeny na pracoviště s vyšším rizikem vzniku infekčního onemocnění. Lze tedy říci, že zákon stanoví vybraným skupinám fyzických osob sice rámcově, ale dostatečně jasně a určitě samotnou povinnost nechat se očkovat, a to v rámci pravidelného nebo zvláštního očkování, a s tím související povinnost podstoupit před tím vyšetření stavu imunity, vyhláška pak zejména upřesňuje, u jakých infekčních nemocí a v jakých termínech povinnost podrobit se pravidelnému nebo zvláštnímu očkování nastává, a stanoví další podrobnosti.

[29] Na tuto právní úpravu pak navazují nejen § 50 zákona o ochraně veřejného zdraví a § 34 odst. 5 školského zákona, ale též § 29 odst. 1 písm. f) zákona o přestupcích, podle něhož se přestupku dopustí ten, kdo „“. Podle § 29 odst. 2 zákona o přestupcích lze za tento přestupek uložit pokutu až do výše 10 000 Kč a v blokovém řízení až do výše 5 000 Kč. Rozšířený senát má tudíž za to, že tato právní úprava vyhovuje nejen čl. 4 odst. 1 Listiny, ale zároveň i čl. 39 Listiny, neboť samotná skutková podstata přestupku je v základních rysech vymezena v § 29 odst. 1 písm. f) zákona o přestupcích ve spojení s § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví a je pouze upřesněna v prováděcí vyhlášce. Sankce za tento správní delikt je pak jednoznačně stanovena v § 29 odst. 2 zákona o přestupcích. Na tomto závěru nemění nic ani to, že pokud jde o povinnost podrobit se konkrétně pravidelnému očkování proti spalničkám, zarděnkám a příušnicím, není možné její nesplnění sankcionovat podle zákona o přestupcích, neboť § 5 vyhlášky č. 537/2006 Sb. nestanoví termín či věkový limit, do kdy je nutno tuto povinnost splnit. Jedná se tedy o právní normu v daném ohledu imperfektní, což ji ovšem ještě nečiní protiústavní či nepoužitelnou pro účely stanovené v § 50 zákona o ochraně veřejného zdraví, který jednoznačně vyžaduje splnění této povinnosti před nástupem dítěte do předškolního zařízení.

[30] Třetí senát vytýká dané právní úpravě rovněž to, že samotný zákon o ochraně veřejného zdraví nedefinuje, co se rozumí pravidelným a zvláštním očkováním. Nicméně z toho, jak tento zákon v § 46 s těmito pojmy pracuje, je jejich základní význam patrný. Pravidelné očkování se má týkat obecně vymezených skupin fyzických osob s trvalým pobytem či s oprávněním k delšímu než krátkodobému pobytu na území ČR, zatímco zvláštní očkování se má vztahovat pouze na osoby vystavené na pracovišti, příp. jiném obdobném místě zvýšenému riziku vzniku infekčních onemocnění. Toto základní zákonné vymezení musí prováděcí vyhláška vždy respektovat.

[31] Jakkoli rozšířený senát souhlasí s třetím senátem, že prováděcí vyhláška k § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví upravuje více podrobností, než činí jednotlivá nařízení vlády provádějící v současné době některá ustanovení trestního zákoníku z roku 2009 (viz nařízení vlády č. 453/2009 Sb., č. 454/2009 Sb., č. 455/2009 Sb. a č. 467/2009 Sb.), která obsahují většinou jen určitý výčet (nakažlivých nemocí, látek s anabolickým a jiným hormonálním účinkem, rostlin a hub obsahujících omamnou nebo psychotropní látku, jedů apod.), nepovažuje rozšířený senát tuto skutečnost za kvalitativní rozdíl, který by rozhodoval o neústavnosti nyní posuzované úpravy, na rozdíl od zmiňované úpravy trestněprávní. Na jedné straně, jak již připomněl osmý senát, je základem prováděcí vyhlášky k § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví rovněž výčet infekčních nemocí, k nimž se vztahuje příslušný typ očkovací povinnosti, jakkoli vyhláška stanoví také termíny a některé další podrobnosti tohoto očkování, na straně druhé některá ze zmiňovaných nařízení vlády k trestnímu zákoníku obsahují také určité další podrobnosti nad rámec pouhého výčtu, např. definují metody s dopingovým účinkem nebo množství větší než malé u rostlin a hub obsahujících omamnou nebo psychotropní látku nebo u samotných omamných a psychotropních látek a přípravků. Rovněž v těchto případech by bylo možné argumentovat, že skutkové podstaty některých trestných činů upravených v trestním zákoníku by nebyly bez příslušného prováděcího právního předpisu kompletní, což z nich však ještě podle názoru rozšířeného senátu nečiní právní úpravu protiústavní.

[32] Rozšířený senát má rovněž za to, že zákonodárce sledoval legitimní důvody, když v § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví vymezil očkovací povinnost pouze rámcově a ponechal na prováděcím právním předpisu, aby určil případy a termíny, kdy má k naplnění této povinnosti dojít. Jak ostatně uznal ve svém rozsudku i třetí senát, toto legislativní řešení umožňuje pružně reagovat na vývoj výskytu jednotlivých infekčních onemocnění na území státu i na nejnovější vývoj vědeckého poznání v oblasti lékařství a farmakologie. Tomu odpovídají i dosavadní změny vyhlášky č. 537/2006 Sb. a předtím vyhlášky č. 439/2000 Sb., jimiž dochází rovněž ke změně rozsahu povinného očkování. Pokud by byly veškeré tyto podrobnosti upraveny zákonem o ochraně veřejného zdraví, bylo by rovněž výrazně obtížnější a časově náročnější dosáhnout jejich změny. To by mohlo v některých naléhavých případech ohrozit samotný účel dané právní úpravy, tedy předcházení vzniku a šíření infekčních nemocí jakožto součásti ochrany veřejného zdraví. To samozřejmě neznamená, že by neměl zákonodárce právo dosavadní zmocnění k úpravě podzákonným právním předpisem případnou změnou § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví zúžit či zcela zrušit a vyhradit si tak tuto otázku v plném rozsahu k vlastnímu uvážení. Pokud tak však z uvedených legitimních důvodů dosud neučinil, je podstatné, že v § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví ponechal právní úpravu primární povinnosti podrobit se očkování, kterou prováděcí právní předpis pouze upřesňuje.

[33] Rozšířený senát si je vědom toho, že otázka zda a do jaké míry stanovit očkovací povinnost má své aspekty nejen odborné, ale i politické, neboť tato povinnost vždy představuje určité omezení zmiňovaných základních práv a svobod a zároveň se ve společnosti odlišují názory na přínos či naopak některé nežádoucí účinky očkování v konkrétních případech. Skutečnost, že jsou podrobnosti vztahující se k této povinnosti upraveny podzákonným právním předpisem, však neznamená, že by tyto otázky a konkrétní úprava v prováděcí vyhlášce nemohla být předmětem nejen odborné, ale i laické veřejné diskuse.

[34] Obdobně pak tato forma právní úpravy nic nemění na tom, že tato vyhláška a její ustanovení podléhají soudní kontrole z toho hlediska, zda příslušný druh a rozsah povinného očkování u jednotlivých infekčních nemocí odpovídá, vedle formálních, také materiálním požadavkům nejen Listiny základních práv a svobod, ale i Úmluvy o biomedicíně a Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, jak jsou definovány v judikatuře Evropského soudu pro lidská práva. V každém takovém případě si tedy lze položit otázku, zda podle aktuálního stavu vědeckého poznání je stanovení příslušného povinného očkování a jeho rozsah opatřením nezbytným v demokratické společnosti k ochraně veřejného zdraví, zda tedy vychází z naléhavé společenské potřeby a zda je sledovanému cíli přiměřené. Jakkoli má Ministerstvo zdravotnictví jakožto orgán moci výkonné disponující příslušným odborným zázemím v této otázce široký prostor pro vlastní uvážení, tento prostor není neomezený. Pokud by konkrétní ustanovení vyhlášky ani po případném odborném posouzení neuspělo v tomto testu proporcionality, jak je uplatňován Evropským soudem pro lidská práva, nemohlo by být takové omezení základních práv v konkrétním případě správním soudem aprobováno.

[35] Těmito otázkami se ovšem rozšířený senát v posuzované věci nezabýval, neboť v nich dosud nenastal názorový rozpor v rámci rozhodovací činnosti Nejvyššího správního soudu, nebyly mu tudíž ani osmým senátem předloženy a nemá pravomoc o nich v předmětné věci rozhodovat. (...)

(...) [3] Máme za to, že 1) rozšířený senát nebyl oprávněn o této otázce rozhodnout, a pokud tak již učinil, že 2) vyslovený právní názor není správný.

[4] Podle § 17 s. ř. s. má senát Nejvyššího správního soudu, jenž při svém rozhodování dospěl k právnímu názoru, který je odlišný od názoru vyjádřeného již v jiném rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, povinnost postoupit věc k rozhodnutí rozšířenému senátu. Jeli tato podmínka splněna a je-li zároveň právní názor na spornou otázku podstatný pro rozhodnutí ve věci, rozhoduje Nejvyšší správní soud v rámci své pravomoci rozšířeným senátem.

[5] V projednávaném případě dospěl osmý senát při posouzení věci k odlišnému právnímu názoru, než který byl vyjádřen v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 7. 2010, čj. 3 Ads 42/2010-92, aniž by však jím položená otázka byla podstatná pro rozhodnutí v dané věci a aniž by zde byla dána dostatečná podobnost této věci s věcí třetího senátu.

[6] Zde je nutno ve stručnosti připomenout, že zmiňovaný rozsudek třetího senátu byl učiněn při přezkumu správního rozhodnutí o uložení sankce a veškeré úvahy v něm obsažené byly učiněny v kontextu posuzování pravidel pro správní trestání z hlediska čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (č. 209/1992 Sb.), čl. 4 a čl. 39 Listiny základních práv a svobod. Předmětem kritiky zde byl způsob, jakým jsou adresátům právní normy stanoveny povinnosti a jak se pak předmětná úprava odráží ve formulaci skutkových podstat a v podmínkách pro ukládání sankcí.

[7] V nyní projednávané věci je však přezkoumáváno rozhodnutí o nepřijetí dítěte do mateřské školy, které nemá sankční povahu, ale jedná se o opatření v rámci prevence vzniku a šíření infekčních onemocnění. Jak správně uvedl Městský soud v Praze v napadeném rozsudku, „[jako tomu bylo, dodáváme, ve zmiňovaném rozsudku třetího senátu], “. Rozdílu v obou věcech si byl pak vědom i předkládající senát, jak vyplývá z bodu 25 jeho usnesení, nicméně na rozdíl od Městského soudu v Praze se omezil ve své argumentaci na otázku legitimity „“, kterýžto názor poté převzala i názorová většina rozšířeného senátu a promítla ho do právní věty.

[8] Tento přístup ale dle našeho názoru není správný. O problém legitimity způsobu stanovení povinnosti tu nemůže jít, a to již jen z toho důvodu, že žalobkyně (případně její zákonní zástupci) v případech, na něž dopadá § 50 zákona o ochraně veřejného zdraví, vůbec adresáty uvedené právní normy nejsou. Ustanovení § 46 citovaného zákona koncipuje v obecné rovině povinnosti fyzických osob podrobit se očkování, § 50 naopak upravuje podmínky, při jejichž splnění může školská právnická osoba (jež má pro tyto případy dokonce postavení správního orgánu) přijmout dítě do jeslí či mateřské školy. Skutečnost, zda se dítě podrobilo stanovenému očkování, zde má charakter objektivní podmínky a otázka, zda stanovení povinnosti podrobit se očkování v § 46 odstavec 1 a 4 citovaného zákona a návazně na to v příslušných ustanoveních vyhlášky č. 537/2006 Sb. je v souladu s čl. 4 Listiny základních práv a svobod, nemá pro tyto účely v podstatě žádný význam.

[9] Ani třetí senát v citovaném rozsudku čj. 3 Ads 42/2010-92 totiž nezpochybňoval, že samotné stanovení předmětu a rozsahu povinného očkování je (kromě roviny politické) především odbornou otázkou, do níž si soudy nečiní nárok zasahovat, a apriorně pak neodmítal ani úpravu této problematiky podzákonným právním předpisem příslušného správního orgánu, jímž je v dané chvíli Ministerstvo zdravotnictví. Co však ve svém rozsudku zdůraznil, byla teze, že pokud se zákonodárce rozhodne sankcionovat neplnění určité povinnosti, ať už cestou správního či soudního trestání, musí tuto skutečnost vzít v potaz při tvorbě právních norem a přizpůsobit tomuto záměru právní úpravu při respektování zásady a dále též požadavků Úmluvy, respektive Listiny základních práv a svobod.

[10] Výše uvedené pak ve svém důsledku znamená, že pokud je předmět a rozsah očkování upraven podzákonným právním předpisem, může být tato forma právní úpravy sporná, pokud navazuje na jen obecně zákonem stanovenou povinnost fyzické osoby se tomuto očkování podrobit a jsou-li z jejího neplnění činěny trestněprávní konotace, nepředstavuje však žádnou překážku pro posouzení „“, jako jsou podmínky pro přijetí dítěte do jeslí či do mateřské školy, kde ve správním řízení v souvislosti s touto podzákonnou právní úpravou nikomu žádné povinnosti ukládány nejsou a kde nepřijetí do těchto zařízení nemá povahu sankce za protiprávní chování.

[11] V souhrnu máme tedy za to, že pro rozhodnutí v projednávané věci nebylo třeba se vymezovat vůči citovanému rozhodnutí třetího senátu, zodpovězení předložené otázky nebylo potřebné pro rozhodnutí ve věci a přijatá právní věta míří poněkud mimo podstatu přezkoumávaného správního rozhodnutí i rozhodovací důvody napadeného rozsudku. Dle našeho názoru tedy měla být věc vrácena předkládajícímu senátu a otázka souladnosti úpravy § 46 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví a vyhlášky č. 537/2006 Sb. s čl. 4 a čl. 39 Listiny základních práv a svobod měla být posouzena až ve věci sp. zn. 7 As 88/2011, kde je předmětem přezkumu rozhodnutí o uložení sankce, stejně jako bylo v rozsudku čj. 3 Ads 42/2010-92.

[12] Rozšířený senát nicméně věc posuzoval meritorně. Proto nám nezbývá než se vyjádřit i k právnímu názoru zaujatému většinou, byť máme za to, že na projednávaný případ nedopadá.

[13] Především máme za to, že rozšířený senát v bodu 28 relevantně nevyvrátil názor třetího senátu, že zákon o ochraně veřejného zdraví nestanoví žádné meze pro podzákonnou normotvorbu. V tomto odstavci je v podstatě pouze reprodukován text zákona a poté je bez jakékoliv další argumentace uzavřeno, že „“. Kterých vybraných skupin se povinnost týká či jaké jsou meze, v nichž se může autor vyhlášky ve smyslu § 79 odst. 3 Ústavy pohybovat, rozšířený senát nezmiňuje. Totéž se týká i bodu 30 usnesení, kde se rozšířený senát věnuje rozlišení na pravidelné a zvláštní očkování.

[14] Pokus vypořádat se s výše uvedeným úkolem by snad bylo možno spatřovat v bodu 34 usnesení, kde rozšířený senát zřejmě dovozuje, že mantinely pro podzákonnou normotvorbu vyplývají z ústavních či mezinárodněprávních pravidel (resp. judikatury ESLP – srov. rozsudek pléna ze dne 19. 12. 1989, , stížnosti č. 10522/83, č. 11011/84 a č. 11070/84, Series A, č. 169, s. 26, o „“. V daném kontextu by se jednalo o vztah přiměřenosti stanovení rozsahu očkovací povinnosti v rámci pravidelného očkování k cíli spočívajícímu v zajištění ochrany veřejného zdraví. Význam uvedeného faktoru nepopíráme, nicméně vyjádřit se k věci z tohoto hlediska mohl Ústavní soud např. již ve svém nálezu ze dne 3. 2. 2011, sp. zn. III. ÚS 449/06, jímž zrušil rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2006, čj. 5 As 17/2006-66. K věci se však postavil velmi rezervovaně a navíc se nepouštěl ani do podrobnějších úvah, co je v této oblasti vyhrazeno jen zákonodárci a co může být obsahem podzákonného právního předpisu (byť používá v souvislosti s povinným očkováním převážně pojem zákonodárce a akcentuje politickou stránku takovéto úpravy).

[15] Ústavní soud k věci pouze uvedl, že „“ Rozsudek pak zrušil z důvodů majících původ v okolnostech uložení sankce.

[16] Možnost dovozovaného „“ tedy jistě teoreticky v úvahu připadá, její faktické využití ovšem považujeme za stěží reálné. Navíc bez konkretizace parametrů, na základě nichž se má proporcionalita posuzovat, hrozí vysoká míra právní nejistoty adresátů práva.

[17] Vůbec výběr judikatury Ústavního soudu na podporu většinového stanoviska nepovažujeme za příliš výstižný. Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 5/01 uváděný jako stěžejní, se týká problematiky zcela odlišné od nyní projednávané, totiž systému kvót (kvantitativního omezení výroby, dodávek či spotřeby určitého zboží nebo poskytování) stanoveného Ministerstvem zemědělství; navíc tento nález vychází (rozšířeným senátem ocitované a zvýrazněné pasáže) z předpokladu, že zákon nějaké meze podzákonné normotvorbě stanoví. Tak tomu ale v projednávaném případě není. Z nálezu je většinou rozšířeného senátu dovozováno, co se v něm podle našeho názoru neuvádí – jistě není potřeba, aby povinnost byla stanovena výhradně a přímo zákonem v celém svém obsahu. Většina z toho však dovozuje, že zákonodárce může přenechat exekutivě stanovení všech podstatných parametrů určité povinnosti, aniž by v zákoně tyto parametry či jejich podstatné znaky byť jen rámcově vymezil. Většina v podstatě říká, že zákonodárce může dát exekutivě jakési blanketní zmocnění a že postačí, aby určitou povinnost jako existující pouze v zákoně povšechně označil, aniž by z materiálního hlediska byť i jen rámcově stanovil její meze. S tímto názorem nesouhlasíme, neboť dává oproti záměru ústavodárce příliš široký prostor exekutivě tím, že na ni fakticky umožňuje přenést právo stanovit povinnosti ve všech jejich podstatných parametrech. Jinak řečeno, zákonodárce samotný nedisponuje rozsahem svých pravomocí, neboť ten mu jasně vymezila Ústava. Toto vymezení je důležitým článkem systému dělby moci, který zákonodárci zabraňuje Ústavou stanovené rozdělení pravomocí mezi jednotlivými mocemi tiše měnit, a tím oproti záměru ústavodárce měnit silové poměry mezi jednotlivými mocemi. Zákonodárce se proto nemůže svých pravomocí vzdát a přenést je v určitém případě na exekutivu. Může je pouze vykonávat v ústavně vymezeném rozsahu. Názor většiny máme za rozporný i s judikaturou Ústavního soudu, dokonce tou, na niž se v obecných rysech sama odvolává.

[18] Ve svém skutečném obsahu totiž zůstal fakticky pominut (byť ve výčtu judikatury uvedeném ve většinovém stanovisku je bez bližšího rozboru zmiňován jako nález na jeho podporu) nález Ústavního soudu ze dne 30. 6. 2004, sp zn. Pl. ÚS 23/02, k institutu smluvní rodiny, který se dané věci tematicky blíží mnohem více a v němž se Ústavní soud k problému vydávání podzákonných právních předpisů vyjádřil velmi pregnantně. Pro jeho výstižnost jej citujeme šířeji: „[...] “

[19] „“

[20] Dle našeho názoru je zjevné, že úprava povinností fyzických osob při provádění očkování a především pak úprava jejich sankční odpovědnosti výše uvedenému požadavku neodpovídají. Nic na tom pak nemůže změnit ani argumentace úpravou v trestním zákoně, jež v některých aspektech rovněž odkazuje na podzákonné právní předpisy. Jednak nelze bez dalšího uzavřít, že takováto úprava je vždy v souladu s Listinou základních práv a svobod (máme naopak za to, že uvedená trestněprávní úprava může mít významné ústavněprávní deficity), jednak i v oblasti úpravy trestněprávní odpovědnosti lze vysledovat od roku 1989 zjevný trend posilování role zákona (viz např. úprava pravidel silničního provozu, stanovení výše škody pro kvalifikaci trestných činů apod.), čemuž by měla odpovídat i úprava sankční odpovědnosti v oblastech jiných – zde při nesplnění povinností podrobit se očkování.

[21] Samostatnou kapitolu pak představuje bod 29 usnesení, kde většina smísila navzájem nesouvisející problematiku výkladu § 50 zákona o ochraně veřejného zdraví a § 29 odst. 1 písm. f) zákona o přestupcích a ve své argumentaci se pak ve výsledku dostala do rozporu s vlastními tezemi, na nichž své rozhodnutí postavila. Týká se to především oné pasáže, kde na podporu svého názoru o perfektnosti § 46 odst. 1 citovaného zákona uvádí, že „“

[22] Zdá se tedy, že dle většinového názoru rozšířeného senátu je sice zákonná i podzákonná úprava stanovení povinnosti a následného trestání v pořádku a v souladu s čl. 4 a dokonce i s čl. 39 Listiny, nicméně přesto podle ní v některých případech ukládat sankce nelze, aniž by to ovšem na předchozím závěru cokoliv měnilo. Navíc onen není dle většinového názoru podstatný pro rozhodování podle § 50 zákona, což je sice pravda, ovšem rozšířený senát se tím dostává „“ našeho stanoviska k pravomoci tohoto senátu o věci vůbec rozhodovat, ačkoliv předtím tento náš názor popřela.

[23] Pokud už rozšířený senát dospěl k závěru, že jeho pravomoc je dána (máme za to, že nikoli), měl postupovat podle čl. 95 odst. 1 Ústavy a předložit věc Ústavnímu soudu s návrhem na zrušení ustanovení § 46 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví. Lépe však by měl to samé učinit až ve věci projednávané jím pod sp. zn. 7 As 88/2011.