2999/2014
Správní trestání: důkaz nahrávkou telefonního hovoru
Správní trestání: důkaz nahrávkou telefonního hovoru
k čl. 7 odst. 1 a čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod
k § 3 odst. 1 a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákonů č. 340/2004 Sb. a č. 155/2009 Sb.
V řízení o správním deliktu je přípustné využít jako důkaz nahrávku telefonního hovoru mezi obchodním manažerem dodavatele a pracovníkem odběratele ke zjištění, zda byly uzavřeny a plněny zakázané dohody o přímém určení cen pro další prodej, které mohly vést k narušení hospodářské soutěže (ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže). Je však třeba v každém konkrétním případě zohlednit, že dochází ke střetu ústavně chráněných zájmů, a sice zájmu na ochraně soukromí a osobnostních práv účastníků telefonního hovoru a zájmu společnosti na objasnění a potrestání deliktního jednání (k čl. 7 odst. 1 a čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod). Přitom může být významné, zda je takto získaný důkaz základem pro zjištění skutkového stavu, či zda pouze podporuje skutková zjištění vyplývající z jiných důkazů. Rovněž je třeba hodnotit, zda byla nahrávka telefonního hovoru pořízena z iniciativy správního orgánu v rámci trvalejšího monitoringu aktivit soutěžitele a zda nebyla využita k jinému účelu, než ke kterému byla pořízena.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2013, čj. 8 Afs 40/2012-68)
Prejudikatura:
č. 2344/2011 Sb. NSS; č. 7/2008 Sb. NS.Věc:
Společnost s ručením omezeným HUSKY CZ proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o uložení pokuty, o kasační stížnosti žalobkyně.Žalovaný rozhodnutím ze dne 11. 5. 2009 uložil žalobkyni pokutu ve výši 2 316 000 Kč za porušení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže. Žalobkyně se správního deliktu dopustila tím, že se svými odběrateli provozujícími internetové obchody uzavřela a plnila zakázané dohody o přímém určení cen pro další prodej, které mohly vést k narušení hospodářské soutěže na trhu velkoobchodní distribuce zboží pro outdoorové vybavení.
Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 28. 1. 2011 zamítl podaný rozklad a potvrdil napadené rozhodnutí.
Proti rozhodnutí předsedy žalovaného podala žalobkyně žalobu, kterou Krajský soud v Brně zamítl rozsudkem ze dne 26. 4. 2012, čj. 62 Af 24/2011-159.
Krajský soud se nejprve zabýval otázkou, zda je záznam telefonického hovoru mezi manažerem žalobkyně Jiřím K. a Romanem P., synem odběratelky žalobkyně Ivany P., ze dne 27. 4. 2007 zákonně pořízeným důkazem, a to za situace, kdy jej Roman P. pořídil bez vědomí Jiřího K. Soud s četnými odkazy na judikaturu Nejvyššího soudu a Nejvyššího správního soudu shrnul, že ve správním řízení nelze vyloučit užití audiozáznamu, který tajně pořídil jiný subjekt než sám správní orgán. Je však třeba provést test ohledně legitimity cíle, jehož mělo být pořízením záznamu dosaženo, a přiměřenosti takového postupu. Východiskem je usnesení Ústavního soudu ze dne 8. 2. 2010, sp. zn. IV. ÚS 2425/09, č. 4/2010 Sb. ÚS, podle něhož je nutno zkoumat, zda byla zaznamenána soukromá či veřejná událost a komu byl určen získaný materiál.
Roman P. při soudním jednání uvedl, že nahrávku pořídil mobilním telefonem v souvislosti s tím, že jeho matka musela dodržet ceny nastavené žalobkyní, a zboží tak prodávala moc levně. Před pořízením nahrávky si na postup žalobkyně stěžoval u žalovaného. Pracovník žalovaného mu doporučil, aby předložil doklady, ze kterých by byla zřejmá povinnost dodržovat ceny, a to např. přepisem či nahrávkou hovoru. Přestože bezprostředním motivem k pořízení nahrávky bylo doporučení žalovaného, nelze podle soudu dovozovat, že by se Roman P. stal „
nástrojem žalovaného
“. Žalovaný jej blíže neinstruoval k tomu, co má být předmětem telefonátu. Pro přiměřenost užitého postupu je podle soudu podstatné, že nahrávka byla pohledem jejího pořizovatele prakticky jediným možným prostředkem, kterak se efektivně domáhat ochrany před omezujícím jednáním žalobkyně. Žalobkyně se totiž vyjadřovala ke slevám telefonicky. Pořízení záznamu a jeho předání žalovanému za účelem ochrany férové hospodářské soutěže připouští průlom do základního práva na ochranu soukromí. Jelikož se nahrávka týkala výlučně obchodních otázek, nelze ji považovat za cílené a nepřiměřené narušování soukromí zástupce žalobkyně. Nahrávka je tedy přípustným důkazem.Krajský soud dále zdůraznil, že nahrávka nebyla ve věci nosným důkazem; pouze potvrdila snahu žalobkyně unifikovat ceny. Vyplynulo z ní, že žalobkyně považuje svůj postoj v otázkách cenotvorby svého odběratele za rozhodující, že dodržování pravidel cenotvorby sledují i ostatní odběratelé, a rovněž že by odchylku od pravidel musela vhodně odůvodnit jiným odběratelům. Účelovou je podle soudu argumentace, že v telefonátu bylo jednáno o výši marže, neboť ji žalobkyně poprvé uplatnila až na jednání soudu.
Rozsudek krajského soudu napadla žalobkyně (stěžovatelka) kasační stížností.
Mimo jiné tvrdila, že nebyly splněny podmínky pro užití záznamu telefonního hovoru mezi Jiřím K. a Romanem P. Stěžovatelka odkázala na usnesení ze dne 8. 6. 2000, sp. zn. 2 To 73/2000, č. 55/2001 Sb. NS, v němž Vrchní soud v Praze uvedl, že v trestním řízení jsou procesně použitelné jedině odposlechy provedené podle § 88 trestního řádu. Záznamy telekomunikačních hovorů pořízených před začátkem soudního řízení jsou pro soud procesně nepoužitelné a v předmětné věci mohly sloužit pouze jako legálně získané operativní poznatky. Podle usnesení Nejvyššího soudu ze dne 3. 5. 2007, sp. zn. 5 Tdo 459/2007, č. 7/2008 Sb. NS, lze magnetofonové záznamy rozhovorů dle § 89 odst. 2 trestního řádu užít jako důkazu za splnění podmínek uvedených v článku 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (č. 209/1992 Sb.; dále jen „Úmluva“) a článku 7 a čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. S ohledem na to, že záznam telekomunikačního provozu mezi Jiřím K. a Romanem P. byl pořízen v závislosti na orgánu státní moci, bylo možné jej použít pouze v mezích § 88 trestního řádu.
Ačkoliv byla předmětná nahrávka pořízena soukromou osobou, k jejímu pořízení byl Roman P. vyzván žalovaným. Je tak otázkou, zda se jedná o nahrávku pořízenou soukromou osobou, nebo orgánem státní správy. Stěžovatelka poukázala na srovnatelnost trestního a správního řízení v otázkách soutěžního práva a konstatovala, že co se týče nahrávky pořízené orgánem státní správy, je třeba trvat na zachování podmínek pro použití této nahrávky, tak jak bylo stanoveno ve shora uvedeném rozhodnutí vrchního soudu sp. zn. 2 To 73/2000. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 11. 2007, čj. 7 As 7/2007-63 (pozn. NSS – stěžovatelka patrně omylem uvedla rozsudek Nejvyššího soudu čj. 7 As 7/2007-3), není nahrávka pořízená soukromými osobami nepřípustným důkazem ve správním řízení. V posuzovaném případě se však jednalo o nahrávku pořízenou v závislosti na státní moci.
Stěžovatelka odkázala na nález Ústavního soudu ze dne 29. 2. 2008, sp. zn. I. ÚS 3038/07, č. 46/2008 Sb. ÚS, podle něhož musí být použití informací získaných omezením práva na soukromí přísně limitováno. Soudní příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu může být vydán jen v řádně zahájeném trestním řízení pro kvalifikovanou trestnou činnost. Příkaz musí být individualizován ve vztahu k uživateli telefonní stanice a alespoň v minimální míře musí uvést, jaké rozhodné skutečnosti mají být zjištěny. Nelze proto připustit, aby byl v rámci správního řízení použit jako důkaz záznam telefonního hovoru, který byl pořízen synem odběratelky stěžovatelky na základě doporučení orgánu státní správy. Stěžovatelka následně poukázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 11. 2009, čj. 1 Afs 60/2009-119, č. 2344/2011 Sb. NSS, podle kterého nelze užít takového důkazu pořízeného přímo nebo v závislosti na správním orgánu.
Krajský soud se podle stěžovatelky dostatečně nevypořádal s otázkou, zda se skutečně jednalo o hovor uskutečněný mezi dvěma podnikatelskými subjekty. Roman P. totiž nemá právo vystupovat jménem společnosti paní P. pouze z titulu příbuzenského vztahu či dočasné výpomoci u odběratelky. Pokud byl u jmenované jen na dočasné brigádě, nemůže se jednat o telefonní hovor mezi dvěma subjekty v rámci jejich podnikatelské činnosti. S ohledem na to, že nelze prokázat podnikatelskou činnost Romana P., jedná se podle stěžovatelky o záznam telefonního hovoru mezi dvěma soukromými subjekty.
Podle soudu je nejdůležitějším důkazem právě telefonický záznam. Z věty „
13, 14 procent to asi ne, to už je asi poměrně dost
“ soud dovozuje, s jakou cenou stěžovatelka souhlasí a s jakou nikoliv. Stěžovatelka ovšem jasně konstatovala, že měla celou dobu za to, že se uvedený rozhovor týkal obchodní marže. Tento závěr lze ze záznamu telefonního rozhovoru učinit minimálně ve stejné míře jistoty jako výklad soudu. Z rozhovoru nelze dovodit, že stěžovatelka uzavírala dohodu o stanovení cen internetových obchodů, a to vzhledem ke skutečnosti, že se výše procent měnila s množstvím odebraného zboží. To svědčí o správnosti stěžovatelčiny interpretace
.Z e-mailu, ve kterém stěžovatelka informovala své odběratele, že „
Vaše min. prodejní cena = naše doporučená MO cena vč. DPH – 8 %
“, nelze vyvozovat kategorické vymezení ceny, neboť může být interpretován různými způsoby. To zvláště za situace, kdy obsahuje řadu matematických znaků a kdy není jasně dán jejich výklad. Z dané informace nelze dovodit obsah smlouvy o stanovení cen ani způsob kontroly a sankcionování.Žalovaný považoval rozsudek krajského soudu za zákonný, věcně správný a přezkoumatelný. Řízení o správním deliktu nemusí zcela kopírovat úpravu obsaženou v trestním řádu. I když byl Roman P. u paní P. jen na dočasné brigádě, neznamená to, že se telefonní hovor neuskutečnil mezi dvěma subjekty v rámci jejich podnikatelské činnosti. Jiří K. nezpochybňoval, že Roman P. byl osobou oprávněnou jednat za odběratelku. Předmětná nahrávka nebyla pořízena v závislosti na státním orgánu. I kdyby se však jednalo o nezákonný důkaz, byl by skutkový základ věci dostatečně podložen i jinak.
Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
Z odůvodnění:
V.
(...) [39] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval zákonností provedeného důkazu, záznamu telefonního hovoru mezi obchodním manažerem stěžovatelky Jiřím K. a spolupracovníkem odběratelky Ivany P., a jeho přípustností ve správním řízení s ohledem na to, že byl pořízen bez vědomí Jiřího K. K tomu předesílá, že jeho cílem není vytvořit obecně použitelný algoritmus přípustnosti tohoto typu důkazu.
[40] Pro zodpovězení otázky, zda byla nahrávka telefonního hovoru zákonně pořízeným a použitelným důkazem v řízení před žalovaným, lze přiměřeně vyjít z trestněprávní doktríny. Ve správním právu trestním se totiž přiměřeně uplatní základní principy trestního práva. Současně to však neznamená, že by v oblasti kartelového práva bylo možno postupovat explicitně podle trestního řádu. To by z podstaty věci ani nebylo možné, neboť trestní soudnictví a soudní trestání nelze ztotožňovat se správním řízením a správním trestáním. Nejvyšší správní soud například v rozsudku ze dne 16. 4. 2008, čj. 1 As 27/2008-67, konstatoval, že použití analogie ve správním trestání je přípustné pouze tam, kdy
to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem
.[41] Nejvyšší soud v rozsudku ze dne 11. 5. 2005, sp. zn. 30 Cdo 64/2004, dospěl k závěru, že „
hovory fyzických osob, ke kterým dochází při výkonu povolání, při obchodní či veřejné činnosti, zpravidla nemají charakter projevů osobní povahy; důkaz zvukovým záznamem takového hovoru proto není v občanském soudním řízení nepřípustný
“. Uvedený případ se týkal použití zvukového záznamu hovoru mezi společníky obchodní společnosti o záležitostech této společnosti. Nejvyšší správní soud nepochybuje, že se předmětný telefonát v nynějším případě uskutečnil mezi dvěma osobami v rámci dodavatelsko-odběratelského styku. Roman P. uvedl, že měl na starosti zboží v internetovém obchodě u své matky. Nelze opomenout, že zástupce stěžovatelky zcela zjevně jednal s Romanem P. jako se zástupcem jednoho ze svých odběratelů a jeho pozici nezpochybňoval. Obsah hovoru nejevil žádné známky osobní povahy a byl ryze obchodního charakteru, neboť byl zaměřen výhradně na otázky prodeje a odběru zboží. Za dané situace proto nebylo třeba blíže zjišťovat, z jakého konkrétního právního titulu byl oprávněn vystupovat jménem odběratelky.[42] Stěžovatelka i krajský soud příhodně poukázali na výše citovaný rozsudek čj. 1 Afs 60/2009-119, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že se zřetelem k článku 8 Úmluvy je třeba rozlišovat mezi pořizováním záznamů ze strany soukromých osob a orgánů veřejné moci. Důkaz audiovizuální nahrávkou pořízenou v utajení orgánem veřejné moci nebo v souvislosti s jeho činností je v řízení o správním trestání zásadně nepoužitelný. Nejvyšší správní soud již citovaným rozsudkem čj. 7 As 7/2007-63 naopak pro účely správního řízení nevyloučil důkaz videozáznamem, který pořídily soukromé osoby (novináři) k podpoře věrohodnosti uveřejněných tiskových sdělení.
[43] Posuzovaný zvukový záznam byl pořízen soukromou – fyzickou osobou. Ve správním spise nelze nalézt oporu pro stěžovatelčino tvrzení, že se jednalo o důkaz pořízený v závislosti na státní moci. Zjištění skutkového stavu, na jehož základě se konstatuje protisoutěžní delikt, je v zásadě povinností správního orgánu. To však nevylučuje, aby důkazy předkládali i účastníci řízení. Krajský soud správně poukázal, že to byl Roman P., kdo žalovaného vyhledal z vlastní iniciativy. Žalovaný jej nepověřil k pořízení záznamu. Sám tak z vlastní činnosti neinicioval uskutečnění nahrávky, nikterak nezasáhl do probíhajícího skutkového děje a ani Romana P. nepobízel, aby stěžovatelku nabádal k deliktnímu jednání.
[44] V dané věci nelze aplikovat závěry plynoucí z usnesení Vrchního soudu v Praze sp. zn. 2 To 73/2000, z nějž stěžovatelka vyvodila, že není možné užít záznamy telekomunikačních hovorů pořízených před začátkem soudního řízení. V nyní projednávané věci totiž nebyl záznam hovoru opatřen žalovaným v rámci operativní činnosti při prvotním zjišťování možného porušení zákona. To, že záznam hovoru časově předchází zahájení správního řízení, neznamená, že by byl takový důkaz jen z toho důvodu procesně nepoužitelný. Stále je třeba vycházet z toho, že nebyl pořízen orgánem veřejné moci mimo zákonem stanovenou pravomoc.
[45] V trestním právu je přípustnost audiovizuálních záznamů provedených soukromými osobami pro potřeby dokazování akceptována. Krajský soud i stěžovatelka odkazovali na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 459/2007, podle kterého jsou orgány činné v trestním řízení při pořizování záznamů povinny postupovat podle § 88 trestního řádu. Jestliže však zvukový záznam nepořídil orgán činný v trestním řízení, ale naopak soukromá osoba, nelze po jeho pořizovateli požadovat splnění trestním řádem přesně vymezeného postupu a podmínek, za nichž může dojít k opatření takového důkazu. Na oblast správního trestání lze vztáhnout i závěry vyslovené Nejvyšším soudem v posledně citovaném usnesení, že zásadně nelze vyloučit možnost použít jako důkaz též zvukový záznam, který byl pořízen soukromou osobou i bez souhlasu ostatních účastníků určitého jednání; tuto skutečnost je nutné vždy posuzovat v rámci respektování práva na soukromí zakotveného v článku 8 Úmluvy, práva na nedotknutelnost osoby a jejího soukromí ve smyslu čl. 7 odst. 1 a čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.
[46] Stěžovatelka zcela vyloučila možnost provedení předmětného důkazu. Její kasační námitky proto nesměřovaly proti provedenému testu legitimity a přiměřenosti, v němž krajský soud zkoumal okolnosti a důvody vzniku nahrávky. Nejvyšší správní soud nicméně konstatuje, že v úvahách o možnosti užít utajený záznam hovoru pořízený soukromou osobou je třeba v každém konkrétním případě zohlednit, že zde dochází ke střetu ústavně chráněných zájmů. Za situace, kdy je užití posuzovaného důkazu v zásadě přípustné, bylo zcela namístě uvážit, zda může ochrana soukromí a osobnostních práv stěžovatelky, resp. jejího zástupce, převážit nad zájmem společnosti na objasnění a potrestání deliktního jednání. Nejvyšší správní soud se závěry provedeného testu souhlasí.
[47] Nahrávka telefonického rozhovoru byla podpůrným důkazem. Základem zjištěného skutkového stavu byla elektronická komunikace uvnitř stěžovatelky a mezi stěžovatelkou a odběrateli. Informace, které vyplynuly z nahrávky, byly v souladu s tím, co vyplynulo z elektronické komunikace. Nenastala zde tak situace, kdy by správní orgán musel hodnotit dvě skupiny protichůdných důkazů, kdy by jedna skupina byla reprezentována pouze utajeně pořízenou nahrávkou. Ve věci je dále podstatné, že nahrávka nebyla pořízena z iniciativy správního orgánu. Roman P. pořízením nahrávky a ani v nahrávce samotné neinicioval páchání zakázaného jednání (viz výše). Nahrávka nevznikla v rámci trvalejšího monitoringu aktivit stěžovatelky, nebyla použita k jinému účelu, nebyla zveřejněna a vůči stěžovatelce nemohla vyvolat difamující účinek. Nelze vysledovat, že by cílem pořízení nahrávky bylo narušení soukromí zástupce stěžovatelky. Důvodem bylo naopak upozornění na závadné jednání stěžovatelky, které omezovalo svobodnou vůli odběratelky stanovit si při prodeji stěžovatelčina zboží konečnou cenu dle vlastního uvážení.
[48] Nejvyšší správní soud v souladu s rozsudkem krajského soudu uzavírá, že pořízení záznamu a jeho předání žalovanému za účelem ochrany a zachování podmínek spravedlivého soutěžního prostředí nepřekročilo nepřijatelnou míru zásahu do základního práva na ochranu soukromí. Proto bylo možné předmětný záznam použít jako důkaz. (...)
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.