Vydání 1/2018

(…) [6] Nejvyšší správní soud se ztotožnil s argumentací krajského soudu a s tím, že vyrozumění není správním rozhodnutím. Ačkoliv Nejvyššího správního soudu vymezuje rozhodnutí v materiálním smyslu poměrně široce, nelze u soudu přezkoumávat jakýkoliv akt, který učiní orgán veřejné správy vůči jeho adresátu. Vyrozumění nejenže nemělo formální strukturu rozhodnutí, neboť neobsahovalo odůvodnění a výrok, ale ani nesplňovalo požadavky kladené judikaturou na rozhodnutí v materiálním smyslu.

[7] Z § 28 zákona o státní službě vyplývá, že výběrové řízení je dvoustupňové. V prvním stupni rozhoduje výběrová komise, která má tři členy (odstavec 1). Ta vybere z žadatelů, kteří ve výběrovém řízení uspěli, tři nejvhodnější žadatele a sestaví pořadí dalších žadatelů, kteří ve výběrovém řízení uspěli, a seznam žadatelů, kteří ve výběrovém řízení neuspěli. Ve druhém stupni následně služební orgán vybere v dohodě s bezprostředně nadřízeným představeným jednoho žadatele ze tří nejvhodnějších žadatelů (odstavec 2). „ […] (odstavec 3). “ (odstavec 4).

[8] Podle Nejvyššího správního soudu z toho plyne, že zákon o státní službě výslovně umožňuje nevybrat žádného uchazeče, pokud se služebnímu orgánu nejeví ani jeden z těch, kteří postoupili do druhého kola, jako vhodný kandidát na dané místo. Stěžovatel byl ve výběrovém řízení jediným uchazečem. V prvním kole uspěl a výběrová komise jej doporučila služebnímu orgánu jako vhodného uchazeče. Zákon však nestanoví (jak to stěžovatel naznačuje ve své kasační stížnosti), že by služební orgán měl právo nevybrat žádného uchazeče jen tehdy, vzešlo-li z prvního kola více úspěšných uchazečů. V § 28 odst. 2 a 3 citovaného zákona je služební orgán ve své pozitivní volbě (tedy v tom, že by určitého uchazeče vybrat chtěl) omezen jen tím, že se na ní musí předem písemně dohodnout s bezprostředně nadřízeným představeným. Ve své negativní volbě však nijak omezen není: má tedy právo nevybrat ani jednoho z více úspěšných uchazečů vzešlých z prvního kola před výběrovou komisí a stejně tak nevybrat ani toho jediného uchazeče, který se do výběrového řízení přihlásil a úspěšně prošel prvním kolem. Žalované tedy nelze vytýkat, pokud se rozhodla ve druhém kole nevybrat žádného uchazeče a výběrové řízení zrušit.

[9] Výběrová komise vybírá nejvhodnější uchazeče podle jejich schopností a zkušeností, a to na základě pohovoru (případně doplněného o písemný test), který je podle § 27 odst. 3 zákona o státní službě zaměřen na obor služby, jehož se výběrové řízení týká, a na plnění jiného odborného požadavku. Podle § 164 zákona o státní službě se o průběhu a výsledku výběrového řízení sepisuje protokol. Cílem těchto pravidel je zajistit objektivnost výběrového řízení, ze kterého by měli vzejít ti nejschopnější uchazeči.

[10] Zákon o státní službě dále upravuje, jak zacházet s nevybranými uchazeči v prvním kole výběrového řízení. Podle § 164 odst. 4 „[s]“; z textu zákona lze usoudit, že se tak děje formou zaslání protokolu. Žadatelé, kteří ve výběrovém řízení neuspěli, a žadatelé, kteří ve výběrovém řízení uspěli, ale nebyli vybráni jako nejvhodnější, mohou podat proti protokolu námitky do pěti dnů ode dne jeho doručení. Podané námitky vyřídí výběrová komise ve lhůtě 15 dnů ode dne jejich doručení tak, že jim vyhoví (a výběrové řízení následně zruší), nebo je zamítne (§ 164 odst. 5).

[11] Pro výběr nejvhodnějších uchazečů v prvním kole jsou tedy stanoveny objektivní a poměrně konkrétní požadavky; závěry výběrové komise pak lze ještě zpochybnit prostřednictvím námitek. Ve druhém kole výběrového řízení naopak zákon ponechává volbu na služebním orgánu (vedoucím), který si vybírá jediného nejvhodnějšího uchazeče, a zákon jej ve výběru nijak neomezuje (s výhradou nutnosti získat souhlas nadřízeného při výběru podle § 28 odst. 3 zákona o státní službě).

[12] Ze znění zákona tak plyne, že nelze zaměňovat první a druhou fázi výběru uchazeče. První fáze spočívá ve výběru nejkompetentnějších uchazečů o státní službu na základě objektivních kritérií; druhá fáze slouží k tomu, aby si služební orgán vybral takového uchazeče, se kterým se mu bude nejlépe spolupracovat. Služební orgán tak při výběru bude hledět nejen k odbornosti uchazečů, ale může se rozhodnout i podle jejich osobnosti a povahových vlastností.

[13] Výběrové řízení přitom není řízením podle správního řádu, ale zvláštním postupem podle zákona o státní službě, na nějž se nevztahuje ani úprava řízení o výběru žádosti podle § 146 správního řádu (srov. § 164 odst. 1 zákona o státní službě).

[14] Rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu se již mnohokrát zabývala pojmem rozhodnutí v materiálním smyslu. Původně Nejvyšší správní soud zastával velmi široké pojetí: podle rozsudku ze dne 24. 5. 2006, čj. 1 Afs 147/2005-108, č. 923/2006 Sb. NSS, je rozhodnutím v materiálním smyslu jakýkoliv individuální právní akt vydaný orgánem veřejné moci v jeho vrchnostenském postavení, bez ohledu na to, zda měl příslušnou formu nebo byl vydán v řádném (či vůbec nějakém) řízení. Toto široké pojetí bylo postupně zužováno i určitými požadavky na formu (srovnej např. usnesení rozšířeného senátu ze dne 18. 9. 2012, čj. 2 As 86/2010-76, č. 2725/2013 Sb. NSS, ze dne 19. 8. 2014, čj. 6 As 68/2012-47, č. 3104/2014 Sb. NSS, nebo ze dne 18. 4. 2017, čj. 6 Afs 270/2015-48, č. 3579/2017 Sb. NSS). Je nutno podotknout, že tato není vždy navzájem souladná (srov. odlišné stanovisko JUDr. Filipa Dienstbiera k odůvodnění usnesení rozšířeného senátu čj. 6 Afs 270/2015-48). V každém případě však je v judikatuře shoda na tom, že samotná forma úředního aktu, úřední činnosti či úřední nečinnosti, případně jakýkoli nedostatek formy, nemohou být zásadně kritériem pro to, zda konání (či nekonání) úřadu podléhá soudnímu přezkumu – neboť stále jde jen o formu. Vnějškové odlišnosti způsobů, jimiž se úřad projevuje navenek vůči spravovaným osobám, tak samy o sobě nemohou vyloučit adresáty těchto projevů ze soudní ochrany: sporné může být jen to, jakým způsobem (v rámci jakého žalobního typu) má být soudní ochrana poskytnuta. V návaznosti na formu úředního konání se nabízí buď žaloba proti rozhodnutí, nebo žaloba na ochranu před nezákonným zásahem. Navzdory odlišnosti těchto žalobních typů je však v obou případech podmínkou projednatelnosti žaloby – zjednodušeně řečeno – aby byl žalobce konáním úřadu (formalizovaným či faktickým) přímo zkrácen na svých právech.

[15] Stěžovatel je přesvědčen, že napadené vyrozumění ředitele žalované je rozhodnutím ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s., i když nevykazuje žádné formální znaky, které jsou pro rozhodnutí typické (výrok, odůvodnění, poučení). Stěžovatel netvrdí, že by zákon o státní službě ukládal služebnímu orgánu vydat formálně bezvadné rozhodnutí: ostatně tvrdit to dost dobře nelze, protože z textu tohoto zákona je zřejmé, že formalizována je jen první část výběrového řízení před výběrovou komisí (). Druhá část výběrového řízení naproti tomu spočívá jen v tom, že si služební orgán buď vybere, nebo nevybere (tj. faktickým úkonem). Ani informování nevybraného uchazeče, ani zrušení výběrového řízení se podle zákona nedějí formou rozhodnutí – i zde jde o čistě faktické úkony, neformální akty.

[16] Stěžovatelova argumentace je spíše vystavěna tak, že nedostatek formy nepovažuje za překážku přezkoumatelnosti: podle stěžovatele je tato otázka druhotná, naopak podstatné je, že vyrozumění zkrátilo stěžovatele na právech (neboť se mu jím sděluje, že na služební místo jmenován nebude, ačkoli splnil veškeré zákonné podmínky a byl jediným způsobilým uchazečem). V této úvaze se ale právě stěžovatel mýlí. Pokud by uchazeč měl veřejné subjektivní právo být vybrán, muselo by vyrozumění být přezkoumatelné jako rozhodnutí; podle Nejvyššího správního soudu však uchazeči takové veřejné subjektivní právo nesvědčí. Zákon o státní službě poskytuje služebnímu orgánu značnou míru volnosti při výběru vhodného uchazeče. Služební orgán není vázán doporučením výběrové komise (ta vybere tři, resp. nanejvýš tři, nejvhodnější kandidáty bez uvedení jejich pořadí) a může bez ohledu na počet nejvhodnějších kandidátů výběrové řízení zrušit a vyhlásit nové výběrové řízení.

[17] Podle § 23 odst. 2 zákona o státní službě platí, že na přijetí do služebního poměru, zařazení na služební místo a na jmenování na služební místo představeného není nárok. Nejvyšší správní soud se ve svých rozhodnutích opakovaně zabýval vztahem mezi vrchnostensky nadřízeným orgánem, který je způsobilý svými úkony ovlivňovat právní postavení osob, a osobou, která tento orgán o něco žádá, a zkoumal procesní možnosti žadatele a rozsah soudního přezkumu v situaci, kdy žadatel nemá nárok na získání určitého oprávnění či obecněji řečeno nárok na výsledek. Z jeho judikatury plyne, že i v těchto případech má žadatel právo na to, aby orgán při svém postupu respektoval procesní pravidla, aby neuplatňoval libovůli, aby rozhodoval v obdobných věcech obdobně, aby neporušoval zákaz diskriminace (srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 23. 3. 2005, sp. zn. 6 A 25/2002, č. 906/2006 Sb. NSS, ve věci státního občanství; rozsudky ze dne 27. 4. 2006, čj. 4 Aps 3/2005-35, č. 905/2006 Sb. NSS, a ze dne 21. 5. 2008, čj. 4 Ans 9/2007-197, ve věci jmenování do funkce soudce; volněji též rozsudek ze dne 17. 12. 2009, čj. 9 As 1/2009-141, ve věci průběhu a výsledku státní souborné zkoušky); soudní přezkum se pak omezuje právě na dodržení těchto obecných pravidel.

[18] Všechna citovaná rozhodnutí, i když se zabývala věcně rozdílnými oblastmi a ne vždy šlo o správní řízení v běžném slova smyslu, mají ale společné něco, čím je lze od projednávané věci odlišit. Soud může přezkoumat, zda je postup správního orgánu řádný a nediskriminační, jen tehdy, má-li tento postup vůbec nějaká navenek seznatelná pravidla – ať už obsažená v právních či vnitřních předpisech, vytvořená dlouhodobou ustálenou praxí, která zakládá legitimní očekávání, či založená individuálním příslibem správního orgánu. Postup služebního orgánu podle § 28 odst. 4 zákona o státní službě (tj. „“ výběrového řízení) se však neřídí žádnými pravidly, jejichž dodržení (či jejichž míru dodržení) by bylo možné přezkoumat v řízení před správním soudem. přitom zdůrazňuje, že aby mohl určitý akt podléhat soudní kontrole, musí na něj zákon klást i určité formální či obsahové požadavky, jejichž dodržení pak soud zkoumá (srov. bod [58] citovaného rozhodnutí rozšířeného senátu čj. 6 Afs 270/2015-48). V této věci ovšem zákon o státní službě nestanoví (a ani z celkové koncepce výběrového řízení nelze dovodit) nejen žádné požadavky na strukturu a obsah aktu (z nějž se uchazeč dozvídá, že nebyl vybrán), ale vůbec nepočítá s tím, že tu bude jakýkoli formální akt vydán.

[19] V tomto směru se nabízí srovnání s výběrem uchazečů v pracovněprávních vztazích, včetně možnosti soudní ochrany. Výběr osob ucházejících se o zaměstnání z hlediska kvalifikace, nezbytných požadavků nebo zvláštních schopností je i zde v působnosti zaměstnavatele (§ 30 odst. 1 zákoníku práce z roku 2006). Je ovšem třeba upozornit na § 16 odst. 2 téhož zákona, podle nějž je v pracovněprávních vztazích . (Novelizací bylo pak toto ustanovení ke dni 29. 7. 2017 rozšířeno o demonstrativní výčet důvodů diskriminace – .) Ochrany před porušením zákazu diskriminace se lze domáhat u obecného soudu; konkrétně lze u soudu žádat, aby bylo upuštěno od diskriminace, aby byly odstraněny následky diskriminačního zásahu a aby bylo poškozenému dáno přiměřené zadostiučinění, případně aby mu byla nemajetková újma nahrazena v penězích [§ 10 zákona č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací (antidiskriminační zákon)].

[20] Podle § 98 služebního zákona se na rovné zacházení a zákaz diskriminace ve služebním poměru použijí obdobně § 16 a § 17 zákoníku práce z roku 2006; to platí i včetně odkazu na prostředky ochrany podle zákona č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon). Stěžovatel v žalobě ani v kasační stížnosti ovšem, ač použil slovo „“, netvrdil žádný z kvalifikovaných důvodů diskriminace uvedených shora. V této věci proto podle Nejvyššího správního soudu nelze mluvit o diskriminaci tak, jak ji chápe antidiskriminační zákon. Z demonstrativního výčtu důvodů diskriminace, který byl později doplněn do zákoníku práce z roku 2006, je patrné, že diskriminace bude typově založena na biologických danostech jedince; na jeho základních osobních či sociálních charakteristikách; na jeho duchovním založení či politickém smýšlení, které je určující pro jeho základní životní postoje a projevuje se navenek. Jinými slovy ochrana před diskriminací v pracovních (a služebních) poměrech má zajistit i v této specifické oblasti rovnost lidí v nejobecnějším smyslu (čl. 3 odst. 1 Listiny základních práv a svobod; dále jen „Listina“); svobodu myšlení, svědomí a náboženského vyznání (čl. 15 odst. 1 Listiny); svobodu sdružovat se v politických stranách (čl. 20 odst. 2 Listiny); rovné postavení příslušníků národnostních a etnických menšin (čl. 24 Listiny); svobodu odborového sdružování (čl. 27 odst. 1 Listiny). Stěžovatelova tvrzení míří spíše k tomu, že služební orgán nerespektoval jakousi „“, kterou ovšem stěžovatel nijak nedoložil – a co je významnější, ani ze skutečnosti, že v jiných případech () byl jediný způsobilý uchazeč jmenován, nelze dovozovat ustálenou praxi či dotvářet zákon o pravidlo, podle nějž má být jediný způsobilý uchazeč jmenován automaticky.

[21] Tím se vyvrací i stěžovatelova námitka, podle níž odmítnutí správní žaloby značí, že služební zákon dává svým adresátům slabší právní postavení, než jaké zákoník práce z roku 2006 dává zaměstnancům. Ostatně stěžovatelovo srovnání se zákoníkem práce z roku 2006 je nepřípadné. Ustanovení § 33 odst. 4 a § 73 odst. 1 tohoto zákona, na něž stěžovatel odkazuje, upravují to, kdo jmenuje zaměstnance na vedoucí pracovní místo, a to, že taková osoba je současně oprávněna zaměstnance z místa odvolat. Stěžovatel zdůrazňuje, že takové akty podléhají přezkumu v rámci civilního soudnictví; na tom ale není nic překvapivého, protože typově stejné akty v oblasti veřejné správy (jmenování osoby na služební místo nebo odvolání z takového místa) lze také přezkoumat u správních soudů. V projednávané věci však žádné rozhodnutí o jmenování či odvolání vydáno nebylo, takže předmět přezkumu není dán.

[22] Krajský soud tedy nepochybil tím, že nepovažoval vyrozumění ředitele žalované za rozhodnutí a žalobu proti němu odmítl.