Vydání 4/2021

(Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 2. 2021, čj. 5 As 177/2016-139)

Jádrem sporu v řízení před pátým senátem je, zda obecně závazná vyhláška statutárního města Děčín č. 3/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále jen „OZV“), která mj. zakázala na celém území města, vyjma kasin nacházejících se na místech uvedených v příloze č. 1 této vyhlášky, provozování sázkových her podle § 2 písm. i), l), m) a n) zákona o loteriích a dále loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 téhož zákona, je v souladu s právem EU, a zda tedy jako taková mohla být podkladem žalobou napadeného rozhodnutí ministra financí a jediným právním důvodem, pro který byla zrušena povolení k provozování sázkových her žalobkyní na konkrétním místě v Děčíně.

Sporné je, zda na regulaci provozování sázkových her podle výše uvedených ustanovení dopadá právo EU týkající se zejména volného pohybu služeb, a pokud ano, zda OZV, jež byla podkladem žalobou napadeného rozhodnutí ministra financí, splňuje požadavek přiměřenosti uvedené regulace plynoucí z práva EU.

Dále je sporné, zda v řízení před správními soudy, jejichž předmětem je správní rozhodnutí ve věci povolení k provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích, pro jehož vydání byla podkladem obecně závazná vyhláška obce stanovící přípustnost, rozsah a jiné modality provozování těchto her, může obec, jež vyhlášku vydala, být osobou zúčastněnou na řízení (§ 34 odst. 1 s. ř. s.) či žalobkyní.

Rozhodnutím ze dne 22. 10. 2013 žalovaný na základě § 43 odst. 1 zákona o loteriích zrušil rozhodnutí ze dne 29. 9. 2011, a to v části týkající se povolení provozování sázkových her žalobkyní na adrese Kamenická 657/155, Děčín. K jejich zrušení přistoupil z důvodu jejich rozporu s OZV. Touto vyhláškou bylo na celém území města, vyjma kasin nacházejících se na místech uvedených v příloze č. 1 této vyhlášky, zakázáno provozování sázkových her podle § 2 písm. i), l), m) a n) zákona o loteriích a dále loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 téhož zákona.

Žalobkyně podala proti rozhodnutí žalovaného rozklad. Ministr financí jej zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

Žalobu proti rozhodnutí o rozkladu Městský soud v Praze zamítl. Podle soudu unijní právo na daný případ nedopadá, neboť žalobkyně není osobou, která by v daném případě využívala volný pohyb služeb. Statutární město Děčín při vydávání OZV nepřekročilo své pravomoci a dotčená vyhláška není diskriminační povahy.

Žalobkyně (stěžovatelka) podala proti rozsudku městského soudu kasační stížnost. Trvala na rozporu regulace loterií a jiných podobných her s právem EU a na nezákonnosti OZV. Právo obcí regulovat loterie nemůže být absolutní a dle nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, je správní soud „“. To městský soud neučinil.

Městský soud dále pochybil tím, že neaplikoval právo EU, které mělo v daném případě aplikační přednost, neboť ustanovení OZV a zákona o loteriích (zejména § 43 odst. 1 ve spojení s § 50 odst. 4) jsou s právem EU v rozporu. Stěžovatelka poukázala zejména na rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 6. 2015, , C-98/14 (dále jen „“), dle něhož musí opatření členských států přijatá v souvislosti s omezením provozování loterií na jejich území splňovat kritéria přiměřenosti (bod 92 rozsudku). Regulace loterií v ČR tato kritéria nesplňuje. Z ustanovení zákona o loteriích ve spojení s OZV nevyplývá, že regulace v nich obsažená skutečně sleduje cíle souvisící s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a s bojem proti trestným a podvodným činnostem spojeným s hrami, a městský soud se danou otázkou ani nezabýval. Podle stěžovatelky je vnitrostátní regulace loterií nesystematická a nekoherentní, neboť umožňuje obcím postupovat při vydávání obecných vyhlášek zcela svévolně, aniž by jim stanovila jakákoliv pravidla či mantinely; je i v rozporu s principem právní jistoty a zásadou ochrany legitimního očekávání.

Unijní prvek, který byl tvrzen v žalobě, je důkazně doložen, a vyplývá i z důvodové zprávy k zákonu č. 300/2011 Sb. a nově též z důvodové zprávy k zákonu č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách. Stěžovatelka poukázala zejména na body 25 a 26 rozsudku a zdůraznila, že část klientely, která prostory s loteriemi v Děčíně navštěvovala a tyto loterie jako služby využívala, byli občané jiných členských států EU, jimž tedy stěžovatelka poskytovala služby ve smyslu čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“). To bylo doloženo čestným prohlášením osoby detailně obeznámené se situací provozovny, jejíž výslech jako svědka stěžovatelka městskému soudu navrhla. Děčín se ostatně nachází cca 25 km od německých hranic a je vyhledávaným místem poskytování služeb německým občanům.

Městský soud měl dle čl. 95 odst. 1 Ústavy posoudit, zda OZV je v souladu se zákonem. Dle nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 je správní soud oprávněn obecně závaznou vyhlášku neaplikovat a „[n]“. Byť si městský soud vyžádal od statutárního města Děčín podklady pro posouzení, zda je OZV v souladu se zákonem a s právem EU, závěr, jejž následně učinil, je nesprávný.

OZV odporuje základním principům práva EU – neobsahuje přechodné ustanovení, příp. systém přiměřených náhrad. Má diskriminační povahu a nedostatečné odůvodnění nesplňující požadavky nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10. Statutární město Děčín zejména neuvedlo, proč stanovilo rozdílný režim pro provozování interaktivních videoloterních terminálů (dále jen „IVT“) dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích a pro výherní hrací přístroje (dále jen „VHP“) dle § 2 písm. e) téhož zákona. Provozování IVT je povoleno pouze v kasinech, zatímco VHP i v hernách.

Stěžovatelka dále namítala nezákonnost postupu žalovaného dle § 43 odst. 1 zákona o loteriích, neboť zrušením vydaných povolení došlo k porušení práva EU a ústavních principů právní jistoty a legitimního očekávání a toto zrušení představuje nepřípustný retroaktivní zásah do jeho právní sféry. Zpochybňovala zejména závěr žalovaného a městského soudu opírající se o nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13, dle něhož stěžovateli nevzniklo legitimní očekávání. Takovýto závěr odporuje skutkovým zjištěním a je v rozporu s principy právního státu.

Vedle toho vznesla stěžovatelka i další námitky napadající procesní postup žalovaného i soulad OZV s právem EU (např. otázka ), které pro účely řízení před rozšířeným senátem není třeba reprodukovat.

Žalovaný navrhl zamítnutí kasační stížnosti. K argumentaci rozsudkem uvedl, že se jedná o rozdílné věci; česká a maďarská právní úprava se liší. V ČR nedochází k rušení loterií a jiných podobných her okamžitě ze zákona, nýbrž se k rušení vydaných povolení k provozování loterií a jiných podobných her přistupuje na základě obecně závazných vyhlášek obcí, a to vždy po vyhodnocení jejich obsahu a účelu. Řízení o zrušení vydaného povolení je vedeno podle správního řádu a provozovatel má právo využít všech institutů, které mu správní řád poskytuje, včetně opravných prostředků. Provozovatel přitom může po celou dobu správního řízení vykonávat svou činnost, a to až do doby, kdy rozhodnutí o zrušení vydaného povolení nabude právní moci. Lze tedy konstatovat, že rušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her podle českých právních norem představuje zcela odlišný režim, než tomu bylo v případě posuzovaném Soudním dvorem.

Žalovaný dále poukázal na judikaturu Soudního dvora – podle ní se hospodářský subjekt nemůže dovolávat ochrany legitimního očekávání, pokud je schopen předvídat přijetí opatření, které se může dotknout jeho zájmu, a toto opatření je později přijato. Hospodářské subjekty navíc nemohou legitimně očekávat, že bude zachován existující stav, který může být změněn v rámci posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 10. 9. 2009, , C-201/08, bod 53 a tam citovaná ). Česká právní úprava představovaná zákonem o loteriích byla pro hospodářské subjekty předem známá a předvídatelná, a to mimo jiné s ohledem na existenci § 43 zákona o loteriích, což konstatoval i Ústavní soud v nálezu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10. Podle něho si provozovatelé musí být vědomi existence § 43 zákona o loteriích, a tedy toho, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, povolení zbaveni. Žalovaný dále poukázal na již zmíněný nález sp. zn. Pl. ÚS 6/13, v němž Ústavní soud uvedl, že u provozovatelů IVT nelze hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí. Provozovatelé IVT, stejně jako každý jiný subjekt práva, si totiž mohli a měli být vědomi rizika, že jejich právní sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných právních předpisů (včetně obecně závazných vyhlášek obcí).

Žalovaný podotkl, že mu nepřísluší posuzovat nezákonnost či nepředvídatelnost obecně závazných vyhlášek obcí. Dozor nad nimi vykonává Ministerstvo vnitra, jež je oprávněno podat návrh Ústavnímu soudu na jejich zrušení. Žalovaný je naopak povinen obecně závazné vyhlášky obcí bez výhrad aplikovat.

K argumentaci stěžovatelky týkající se omezení volného pohybu služeb žalovaný uvedl, že volný pohyb služeb v rámci vnitřního trhu je možné omezit z důvodů vymezených čl. 51 a 52 SFEU ve spojení s čl. 62 SFEU, mezi které patří například veřejný pořádek, veřejná bezpečnost, veřejné zdraví, přičemž o souladu těchto omezení se zásadami právní jistoty a ochrany legitimního očekávání je oprávněn rozhodnout pouze vnitrostátní soud (viz bod 80 citovaného rozsudku ve věci ). V posuzovaném případě lze uplatnit závěry, které Nejvyšší správní soud učinil v rozsudcích ze dne 24. 2. 2015, čj. 6 As 285/2014-32, a ze dne 22. 7. 2015, čj. 10 As 62/2015-170, v nichž shledal, že právo EU nedopadá na výlučně vnitrostátní situace. Žalovaný dále odkázal na závěr Nejvyššího správního soudu vyslovený v rozsudku ze dne 20. 1. 2016, čj. 1 As 297/2015-77, v němž byl označen za bezpředmětný argument stěžovatelky týkající se její zahraniční klientely, neboť ta neměla vliv na žádnou ze základních ekonomických svobod, kterou by stěžovatelka využívala.

K námitce diskriminační povahy OZV žalovaný poukázal na již zmíněný nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10, dle něhož nelze klást na obce jako na normotvůrce přísně formální pravidla, ale vždy je nutné jít po smyslu a účelu obecní regulace. Žalovaný při svém rozhodování vychází z platných a účinných obecně závazných vyhlášek, přičemž k jejich posouzení přistupuje z hlediska jejich obsahu a účelu, nikoliv z hlediska prostého formalismu. Nutné je také zdůraznit, že pravomoc obcí regulovat obecně závaznou vyhláškou umístění IVT a obdobných technických zařízení byla dle citovaného nálezu obcím dána již před nabytím účinnosti § 50 odst. 4 zákona o loteriích, ve znění účinném od 14. 10. 2011.

Ohledně námitky nezákonnosti postupu dle § 43 zákona o loteriích žalovaný poukázal na nález sp. zn. Pl. ÚS 56/10, podle něhož by se žalovaný naopak dopustil zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu, pokud by nerušil povolení k provozování loterií a jiných podobných her, jejichž provozování je v rozporu s obecně závaznými vyhláškami. V tomto směru nelze u provozovatelů videoloterních terminálů ani hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí, neboť si mohli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných právních předpisů (viz citovaný nález sp. zn. Pl. ÚS 6/13).

Pátý senát při předběžném posouzení věci dospěl k závěru, že je třeba odchýlit se od názoru zaujatého Nejvyšším správním soudem či sjednotit jeho dosavadní nejednotnou judikaturu, a to u dvou okruhů právních otázek. Prvním je dopad práva EU na věc. Druhým pak procesní postavení obce, jejíž obecně závazná vyhláška byla podkladem rozhodnutí napadeného správní žalobou, v řízení před správními soudy.

Podle pátého senátu obecně v případech, jakým je i ten stěžovatelčin, Nejvyšší správní soud neshledává „unijní prvek“, tedy skutečnost, na jejímž základě by byl provozovatel loterií a jiných podobných her oprávněn v příslušné věci dovolávat se práva EU týkajícího se zejména volného pohybu služeb. Nicméně stěžovatelka tvrdila a navrhovala prokázat, že část její klientely měli tvořit státní příslušníci jiných členských států EU, jimž stěžovatelka poskytovala služby ve smyslu čl. 56 SFEU (zejména němečtí občané, jelikož Děčín, kde stěžovatelka působí, se nachází cca 25 km od německých hranic).

Prokázala-li by stěžovatelka, že pravidelně poskytovala služby rovněž státním příslušníkům jiných členských zemí EU, bylo by nepochybné, že je jí žalobou napadeným rozhodnutím na základě OZV bráněno nabízet a poskytovat loterijní služby právě rovněž těmto osobám (srov. např. rozsudek Soudního dvora ze dne 30. 4. 2014, , C-390/12, bod 39). Vnitrostátní úprava by v takovém případě představovala omezení volného pohybu služeb i z hlediska stěžovatelky ve vztahu k jejím zákazníkům z jiných členských států EU, a bylo by proto třeba posoudit, zda dané opatření může být odůvodněno na základě kritérií unijního práva.

Obdobnou otázku za skutkově srovnatelných okolností řešil první senát v rozsudku ze dne 20. 1. 2016, čj. 1 As 297/2015-77. Možnost přítomnosti unijního prvku odmítl. Pátý senát s tím nesouhlasí. První senát podle jeho názoru pominul argumentaci Soudního dvora, jenž v bodu 25 rozsudku nejprve poznamenal, že část klientely žalobkyň v původním řízení tvořili občané Unie na dovolené v Maďarsku, a dále v bodu 26 uvedl, že „[s]“.

Přestože je uvedená pasáž obsažena v části rozsudku, v níž se Soudní dvůr zabýval svou pravomocí odpovědět na položené předběžné otázky, současně v ní poskytuje výklad čl. 56 SFEU, jejž je při posuzování obdobných případů třeba vzít v úvahu. Tvrdila-li tedy stěžovatelka, že poskytuje služby rovněž příjemcům usazeným v jiných členských státech (státním příslušníkům jiných členských států), nelze aplikovatelnost unijního práva vyloučit pouhým konstatováním, že se jedná o výlučně vnitrostátní právní vztah nemající souvislost s obchodem mezi členskými státy. Z rozsudku podle pátého senátu zřetelně vyplývá, že tvoří-li část klientely státní příslušníci jiných členských států EU, nejde o výlučně vnitrostátní vztah, nýbrž o přeshraniční poskytování služeb ve smyslu článku 56 SFEU.

Pátý senát v souvislosti s „hlavní“ právní otázkou zjistil nejednotu také v náhledu, jaké je postavení obce, jejíž OZV byla podkladem rozhodnutí ve věci povolení k provozování sázkových her, v řízení před správními soudy. V některých případech Městský soud v Praze příslušným obcím přiznal postavení osoby zúčastněné na řízení (viz např. jeho rozsudek ze dne 12. 4. 2017, čj. 10 Af 82/2014-118), zatímco v jiných nikoli (viz např. rozsudky ze dne 15. 6. 2016, čj. 3 Af 39/2014-157, ze dne 17. 8. 2016, čj. 3 Af 66/2014-103, ze dne 26. 11. 2015, čj. 11 Af 45/2014-119, či ze dne 1. 12. 2016, čj. 11 Af 45/2014-225). Nejednota v náhledu Městského soudu v Praze se promítá do rozhodování Nejvyššího správního soudu. Pokud krajský soud rozhodující o žalobě nevyrozumí postupem dle § 34 odst. 2 s. ř. s. osobu, jež splňuje podmínky § 34 odst. 1 s. ř. s., a neumožní jí účastnit se řízení jako osoba na něm zúčastněná, jde o vadu řízení před krajským soudem, jež mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé ve smyslu § 103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. K ní je třeba přihlížet z úřední povinnosti.

Pokud žalobou napadeným rozhodnutím došlo k odnětí povolení k provozování loterií či jiných podobných her na základě obecně závazné vyhlášky obce, mělo by této obci svědčit postavení osoby zúčastněné na řízení. Případným zrušením žalobou napadeného rozhodnutí o odnětí povolení k provozování loterií či jiných podobných her by příslušná obec mohla být přímo dotčena na svém právu na samosprávu, neboť v takovém případě by žalobce (provozovatel) mohl pokračovat v provozování hazardních her v místě, o němž obec formou obecně závazné vyhlášky rozhodla tak, že se tam „hazard“ provozovat nemá. Pátý senát poukázal na obdobný právní názor, který již zaujal Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 22. 7. 2013, čj. 8 Afs 49/2011-75. Ve správním řízení o vydání povolení provozování (v provozovně na určité adrese) loterie nebo jiné podobné hry podle § 2 písm. g), i), j), l) a n) zákona o loteriích svědčilo podle tohoto právního názoru příslušné obci postavení účastníka řízení dle § 27 odst. 2 správního řádu. Tato obec byla též procesně legitimována přinejmenším k podání žaloby proti rozhodnutí ministra financí o zamítnutí svého rozkladu proti povolovacímu rozhodnutí Ministerstva financí.

V reakci na postoupení věci navrhla stěžovatelka, aby rozšířený senát položil Soudnímu dvoru předběžnou otázku týkající se první z výše popsaných dvou právních otázek předložených pátým senátem rozšířenému senátu.

Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu rozhodl, že účinky práva EU, konkrétně článku 56 a násl. SFEU, mohou dle okolností omezit prostor pro samosprávu, v němž obec obecně závaznou vyhláškou v samostatné působnosti na svém území reguluje přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her (§ 50 odst. 4 zákona o loteriích). Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu však je omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby, která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmínkami práva EU.