Vydání 7/2010

(...)

Definice skryté reklamy

[19] Nejvyšší správní soud se nejdříve zabýval samotným pojmem skryté reklamy dle zákona o vysílání. Skrytá reklama je v zákoně o vysílání definována v § 2 odst. 1 písm. q) takto: „pro účely tohoto zákona se skrytou reklamou rozumí slovní nebo obrazová prezentace zboží, služeb, obchodní firmy, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele služeb, uvedená provozovatelem vysílání v pořadu, který nemá charakter reklamy a teleshoppingu, pokud tato prezentace záměrně sleduje reklamní cíl a může veřejnost uvést v omyl o povaze této prezentace; taková prezentace je považována za záměrnou zejména tehdy, dojde-li k ní za úplatu nebo jinou protihodnotu.“ Kumulativními znaky skryté reklamy tedy jsou: a) subjektivní složka spočívající v úmyslu prezentovat zboží, službu, obchodní firmu, ochrannou známku nebo činnost výrobce zboží či poskytovatele služby (prezentace záměrně sleduje reklamní cíl), b) způsobilost skryté reklamy uvést veřejnost v omyl o povaze prezentace, c) prezentace příslušných hodnot (zboží, služby, obchodní firmy, ochranné známky, činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele služby) a d) uveřejnění v pořadu, který nemá charakter reklamy nebo teleshoppingu.

[20] Definice uvedená v zákoně o vysílání odpovídá definici obsažené ve směrnici Rady 89/552/EHS o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES, kterou se mění směrnice Rady 89/552/EHS o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání. Evropská komise ke skryté reklamě uvádí, že k tomu, aby mohla být určitá prezentace kvalifikována jako skrytá reklama musí splňovat tři podmínky: musí být provozovatelem vysílání jako reklama zamýšlena, musí sloužit reklamním účelům a musí být způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl. Jelikož si je komise vědoma toho, že v konkrétních situacích je někdy velmi těžké rozpoznat, zda je splněna první podmínka, tedy subjektivní podmínka úmyslu, považuje za vhodné za tímto účelem používat podpůrné kritérium „přiměřenosti“, s tím, že přiměřené není to, co nepřiměřeně vyčnívá (je nepřiměřeně nápadné). Splnění tohoto kritéria pak lze poznat z různých okolností, jako např. z opakovaného uvádění zboží (služby, obchodní firmy, ochranné známky, činnosti výrobce či poskytovatele služby) v prezentaci či ze způsobu, jakým bylo zboží prezentováno, tedy např. tak, aby se veřejnosti vrylo do paměti (srov. Interpretační sdělení komise č. 2004/C 102/02 k některým aspektům ustanovení směrnice Rady 89/552/EHS).

Tři znaky skryté reklamy a jejich kumulativní naplnění

[21] Z námitek stěžovatele vyplývá, že v posuzovaném případě se dle jeho názoru o skrytou reklamu nejednalo, a to z důvodu, že pořad nenaplňoval skutkovou podstatu uvedenou v zákoně o vysílání, konkrétně nesplňoval jak podmínku spočívající v úmyslu provozovatele vysílání prezentovat v pořadu obchodní firmu včetně služeb společnosti, tak ani reklamní cíl. Ze zákona o vysílání pak je zřejmé, že pořad lze označit za skrytou reklamu jen ve chvíli, kdy jsou kumulativně splněny všechny znaky skryté reklamy uvedené v zákoně o vysílání. Pokud tedy i jen jeden ze znaků není naplněn, nemůže se jednat o skrytou reklamu. Stěžovatel v této souvislosti také namítal, že podmínka úmyslu pak nebyla v řízení před žalovanou prokázána, žalovaná totiž své rozhodnutí nezaložila na žádných konkrétních důkazech či argumentech o záměrnosti či úmyslu provozovatele, ale pouze na svém subjektivním hodnocení, v čemž po ní pokračoval i městský soud. Nejvyšší správní soud shledal tyto námitky stěžovatele důvodnými.

[22] Nejvyšší správní soud konstatuje na základě zákonné definice skryté reklamy v zákoně o vysílání i na základě výše citovaných pramenů komunitárního práva, že veřejnoprávní postih za skrytou reklamu podle zákona o vysílání je možný pouze tehdy, pokud dojde ke kumulativnímu naplnění následujících tří znaků:

- prezentace v pořadu, který nemá charakter reklamy, sleduje reklamní cíl - prezentace záměrně sleduje reklamní cíl, je tedy třeba posuzovat záměrnost, úmysl či přiměřenost

- prezentace je způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl.

[23] Nejvyšší správní soud si je vědom nebezpečnosti skryté reklamy z pohledu ochrany spotřebitele i ochrany trhu před nekalou soutěží, avšak nemůže souhlasit s tím, že by snad nebezpečnost skryté reklamy mohla odůvodňovat nedostatečně přesvědčivé prokázání naplnění všech jejích zákonných znaků.

[24] Nejvyšší správní soud v souladu s míněním Evropské komise zastává názor, že pro postih provozovatele za skrytou reklamu musí sankcionovaná prezentace splňovat tři podmínky, jež plynou z definice skryté reklamy uvedené v zákoně o vysílání. První z podmínek definování skryté reklamy je reklamní cíl prezentace. Městský soud se touto podmínkou zevrubně zabýval. Svůj závěr o tom, že předmětný pořad měl zřejmý reklamní cíl, založil městský soud především na striktním odlišení druhu informací, jež se v pořadu objevily. Mezi těmito informacemi městský soud rozlišuje konkrétní informace o společnosti Mediterránea (kterákoliv informace, která není striktně obecná, tedy např. informace, která upřesňuje, v jakém segmentu trhu se host pořadu vyzná, nebo informace, kterou host pořadu zná ze své praxe u společnosti a zmíní to) a obecné informace bez jakéhokoli vztahu ke konkrétní firmě či službě. Městský soud pak přistupuje k posouzení těchto informací tak, že v pořadu určenému k odvysílání jsou přijatelné jen obecné informace. Na základě tohoto přístupu pak městský soud jednoduše zhodnotil poměr konkrétních a obecných informací v odvysílaném telefonickém rozhovoru a dospěl k závěru, že konkrétní informace převažují, a proto je zcela zřejmé, že prezentace měla reklamní cíl.

[25] Nejvyšší správní soud se s výkladem městského soudu neztotožňuje, nesouhlasí především se striktním dělením informací, jak je od sebe oddělil městský soud, neboť i informace, jež městský soud označil za informace konkrétní, mohou mít zobecňující charakter. Pokud se pak takové informace posuzují z hlediska kontextu, v jakém byly vysloveny, tedy z hlediska specifik sdělování informací o nějakém jevu ze strany osoby zaměstnané v komerčním sektoru, nelze zcela jednoznačně určit, že tato informace je čistě konkrétní informací o společnosti. Je běžnou věcí, že se osoba při zodpovídání dotazů vymezí tak, aby bylo zřejmé, s čím se ve své praxi setkala, čemu konkrétně rozumí a o čem může posluchačům sdělit podrobnosti. Současně je běžnou praxí, že taková osoba zodpovídá dotazy na základě své zkušenosti z oboru; v posuzovaném případě může například sdělit, ve kterých z oblastí, na něž se společnost, pro kterou pracuje, zaměřuje, je o nemovitosti největší zájem apod. Neznamená to však vždy, že taková konkrétní informace má vést k propagaci společnosti, v níž osoba pracuje. Nejvyšší správní soud nezastává názor, že by výpověď osoby zaměstnané v komerčním sektoru v rámci v médiu odvysílaného pořadu měla být z hlediska skryté reklamy posuzována méně přísně než informace od kohokoliv jiného. Pouze zastává názor, že informace není možné striktně odlišit tak, jak to vyplývá z rozsudku městského soudu v tomto případě, a to ať už ji sděluje jakákoliv osoba. Pokud by se soud k takovému hodnocení uchýlil, nemohl by provozovatel vysílání vůbec odvysílat rozhovor v přímém přenosu, aniž by čelil riziku, že bude postižen za skrytou reklamu. Rozhovor v přímém přenosu by pak byl možný pouze s osobou, která by se pouze obecně, např. statisticky zabývala tím konkrétním jevem, o němž chce provozovatel vysílání posluchače informovat, neboť ta by podávala zaručeně obecné informace, ačkoliv méně praktické. Hodnota informací od osob z komerčního prostředí spočívá právě v jejich praktické využitelnosti; v posuzovaném případě tedy, nač by se měla osoba, která o nákupu zahraniční nemovitosti uvažuje, zaměřit, co by měla zvažovat, jaký servis může od společností nabízejících tuto službu očekávat apod. Nejvyšší správní soud proto nemůže dát za pravdu městskému soudu, že z prezentace jasně vyplývá její reklamní cíl, neboť na základě výše popsané úvahy městského soudu o konkrétních a obecných informacích nelze reklamní cíl bez dalšího vyvodit. [26] Nejvyšší správní soud je toho názoru, že reklamní cíl prezentace lze rozpoznat na základě toho, zda prezentace obsahuje reklamní prvky, tedy sdělení propagující společnost či její službu nebo sdělení vybízející posluchače přímo ke koupi, další podrobné informace o společnosti typu kontaktu (ať již odkaz na webové stránky, telefonní číslo či osobu, kterou v případě zájmu lze kontaktovat) či nápadné opakovaní některých informací s cílem propagace společnosti či jejích služeb. Nejvyšší správní soud vycházeje z přepisu posuzovaného pořadu, který je součástí napadeného správního rozhodnutí, dospěl k závěru, že prezentace v něm uvedená takové prvky neobsahuje. Diskutabilní se může jevit snad pouze vysvětlení původu názvu společnosti, které dle městského soudu zaznělo jednoznačně s cílem, aby si posluchač název společnosti lépe zapamatoval. Dále také sdělení, že společnost Mediterránea nefunguje jako klasická realitní společnost, ale spíše jako investičně poradenská společnost, která může pro klienta zařídit i záležitosti daňové či právní. K těmto dvěma sdělením Nejvyšší správní soud uvádí, že jejich zmínění neshledává dostatečnými pro označení dotčené prezentace za skrytou reklamu, neboť jejich uvedení je v kontextu sdělení pořadu jako celku přiměřené. Co se pak týče prvního problematického prvku, tedy uvedení původu názvu společnosti, Nejvyšší správní soud neshledal, že by uvedení Madridu jako místa, kde společnost začínala, pomohlo průměrnému posluchači nějak zásadně v tom, aby si snáze zapamatoval název společnosti, jenž zní Mediterránea. Co se týče druhého problematického bodu, má Nejvyšší správní soud za to, že informace typu, co lze od podobných společností očekávat a ve kterých oblastech mimo realitní trh by se měly orientovat, může být pro posluchače hodnotná a sama o sobě nezakládá zřejmý reklamní cíl pořadu jako celku.

[27] S ohledem na to, že dle názoru Nejvyššího správního soudu nebyla splněna hned první podmínka a k naplnění skutkové podstaty skryté reklamy je třeba, aby byly splněny všechny tři podmínky kumulativně, nebylo by již třeba se splněním dalších podmínek zabývat. Nejvyšší správní soud však posuzuje rozhodnutí městského soudu, jež dospělo k opačnému závěru, a proto považuje za účelné zabývat se i zbylými dvěma podmínkami ve vztahu ke stěžovatelem odvysílanému a žalovaným sankcionovanému pořadu.

[28] Nejvyšší správní soud se dále zabýval splněním druhé podmínky, tedy zda tvrzený reklamní cíl pořadu byl ze strany provozovatele vysílání záměrný, úmyslný. Městský soud se splněním této podmínky vypořádal následovně. Nejprve uvedl, v čem tkví nebezpečí skryté reklamy a že se jedná o vysoce nebezpečný jev, z čehož následně dovodil, že k založení odpovědnosti za skrytou reklamu tak postačí důvodné pochybnosti, nikoliv jednoznačně prokázaný úmysl upřednostnit jiného soutěžitele. Provozovatel vysílání je dle § 48 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání odpovědný za obsah vysílání a vzhledem ke zkušenosti redaktora předmětného pořadu lze dle názoru městského soudu důvodně pochybovat, že si nebyl vědom toho, že rozsah informací o společnosti uvedený během pořadu překračuje míru zpravodajství, tudíž městský soud považoval i druhý znak skryté reklamy za naplněný.

[29] Nejvyšší správní soud s tímto závěrem městského soudu však nemůže souhlasit, neboť v tomto případě městský soud jako správní soud nehodnotil škodlivé jednání stěžovatele z hlediska jeho odpovědnosti za nekalou soutěž, nýbrž to, zda svým jednáním stěžovatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu skryté reklamy dle zákona o vysílání. Zákon o vysílání však tuto městským soudem vyslovenou zásadu použít neumožňuje. I v tomto případě by se naopak uplatnila zásada . Neboť, jak již Nejvyšší správní soud uvedl ve svém rozsudku ze dne 31. 10. 2006, čj. 2 As 20/2006-47, „postup, kdy by subjekt správního řízení mohl být shledán odpovědným za naplnění skutkové podstaty přestupku či správního deliktu jen na základě formálních dedukcí a závěrů, by byl protiprávní a protiústavní, protože by popíral obecnou zásadu ,in dubio pro reo`, která musí být respektována nejen v trestním, ale i ve správním řízení“. [30] Nejvyšší správní soud si je vědom náročnosti prokazování subjektivního kritéria skryté reklamy spočívající v úmyslu provozovatele vysílání či záměrnosti sledování reklamního cíle, na druhou stranu je však toho názoru, že zkoumání, zda bylo v konkrétním případě naplněno, nelze způsobem, jakým to udělal městský soud, obejít, nýbrž bylo na místě úmysl provozovatele vysílání prokázat. Jak vyplývá z výše uvedeného sdělení Evropské komise, k prokázání takového úmyslu není třeba mít důkaz v podobě podepsané dohody či zaplacené odměny. Úmysl lze pozorovat i ze způsobu, jakým k prezentaci společnosti či jejích produktů došlo, z toho, zda informace nebyly několikráte opakovány. Je tedy třeba posuzovat, zda mezi jinými podobnými pořady tento svým „reklamním“ charakterem nepřiměřeně nevyčnívá. K této otázce již Nejvyšší správní soud judikoval, že pro posouzení části vysílání jako skryté reklamy není nutné prokázat, že k odvysílání došlo za úplatu nebo jinou protihodnotu; to však nic nemění na tom, že otázkou záměrnosti je třeba se vždy zabývat při zkoumání toho, zda byla odvysílána skrytá reklama (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 12. 2009, čj. 7 As 57/2009-86).

[31] Splnění třetího kritéria skryté reklamy, spočívajícího v tom, zda byla prezentace způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl, nelze dle názoru Nejvyššího správního soudu posoudit na podkladě skutečnosti, že žalovaná byla na pořad pro podezření, že se jednalo o skrytou reklamu, upozorněna jediným posluchačem, jak je uvedeno v rozhodnutí žalované. Městský soud pak splnění této podmínky pouze na základě některých sdělení uvedených v předmětném pořadu dedukuje, když tato sdělení označuje buď za výzvu ke koupi, či návod zachovat se obdobně, či povzbuzení, že taková investice je dosažitelná i středním vrstvám. Nejvyšší správní soud naopak zastává názor, že splnění této podmínky by mělo být řešeno na základě posouzení pořadu z hlediska jeho objektivního působení na posluchačskou veřejnost, nejlépe pomocí měřítka tzv. průměrného spotřebitele, tedy spotřebitele průměrného vzdělání, průměrných znalostí, průměrného platu a průměrně povrchně vnímajícího množství informací, které k němu denně směřují. Hledisko průměrného spotřebitele by pak bylo vhodné vztáhnout k této konkrétní službě, jež společnost Mediterránea nabízí, neboť se nejedná o službu tzv. denní spotřeby, nýbrž o službu, jež je nadstandardní a mimořádná.

[32] Z hlediska nadstandardního charakteru a mimořádnosti prezentovaných služeb totiž v posuzovaném případě lze dospět k závěru, že většina běžných spotřebitelů nebude o využití prezentované služby ani uvažovat, neboť je pro ni finančně nedostupná. Dále s ohledem na to, že se jedná o službu, jež není nezbytná, ale svojí povahou spíše mimořádná a také nákladná (většina zájemců ji bude zřejmě považovat za investici), bude jistě spotřebitel obezřetnější než u jiných obchodů, bude si více vybírat a poměřovat výhody a nevýhody společností, jež tuto službu nabízejí, a k výběru obchodního partnera mu nebude bez dalšího postačovat krátký rozhovor ve sdělovacím prostředku. Takový informativní rozhovor o investiční příležitosti v rozhlase je ostatně třeba pečlivě odlišit od obvyklých typů obrazové skryté reklamy spočívajících v posílení či vytvoření emotivního vztahu průměrného spotřebitele ke značce spotřebního zboží skryté ve zpravodajském či zábavném pořadu. Nejvyšší správní soud připouští, že na základě předmětného pořadu mohla vzniknout společnosti Mediterránea určitá výhoda, spočívající v tom, že se posluchači dozvěděli, že tato společnost nabízí službu, o níž pořad informoval. Nejvyšší správní soud však má za to, že vliv takové informace na konečné rozhodnutí spotřebitele nelze přeceňovat, a to už jen z výše zmíněného hlediska, že se jedná o drahou a nadstandardní službu, která není dostupná všem a v jejímž pořizování je spotřebitel obezřetnější, a dále také z hlediska dnešního velice snadného přístupu spotřebitele k informacím o dalších společnostech, které obdobnou službu nabízejí. Tato výhoda, jež společnosti Mediterránea odvysíláním pořadu vznikla, pak není dostatečná k tomu, aby založila odpovědnost stěžovatele za skrytou reklamu dle zákona o vysílání.

[33] Ze zákona o vysílání vyplývají tři podmínky, jež musí být splněny kumulativně k tomu, aby založily odpovědnost provozovatele vysílání za skrytou reklamu, a to 1) prezentace v pořadu, který nemá charakter reklamy, sleduje reklamní cíl, 2) reklamní cíl je sledován záměrně (je tedy naplněna podmínka záměrnosti, úmyslu či nepřiměřenosti), 3) prezentace je způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl. V posuzovaném případě se žalovanému nepodařilo prokázat naplnění ani jedné z uvedených podmínek, není tedy možné jím odvysílaný pořad označit za skrytou reklamu, a shledat tak stěžovatele odpovědným za odvysílání skryté reklamy. Nejvyšší správní soud si je vědom závažnosti skryté reklamy a souhlasí s tím, aby za její zveřejnění, ať už v jakékoli podobě, byl provozovatel vysílání přísně postihován. Nicméně v každém případě je nutné postupovat v souladu se zákonem, a tedy postihovat jen ta jednání, jež naplňují všechny znaky zákonem vyžadované. Za tímto účelem je pak především třeba zkoumat postupně naplnění jednotlivých zákonných kritérií skryté reklamy i jejich kumulativní výskyt v konkrétním posuzovaném případě.