Vydání 1/2010

(...) Žalovaná v novém rozhodnutí již řádně vymezila skutek, za nějž je ukládána pokuta: vypustila tedy z výroku rozhodnutí údaj o vysílání dne 15. května, které se odehrálo až po 22. hodině, tj. v souladu se zákonem. Žalovaná se pak opětovně - jak jí soud uložil - věnovala výkladu § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb. [„Provozovatel vysílání je povinen (-) nezařazovat v době od 06.00 hodin do 22.00 hodin pořady a upoutávky, které by mohly ohrozit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých“]. Stejně jako ve svém předchozím rozhodnutí shledala, že toto ustanovení dopadá na danou reklamu: poté, co citovala definice „pořadu“ a „reklamy“ podle § 2 odst. 1 písm. l) a n) zákona č. 231/2001 Sb., ve znění zákona č. 235/2006 Sb. [pozn. soudu: podle znění zákona účinného v době vysílání reklamy se jednalo o písmena j) a l) citovaného ustanovení, po obsahové stránce však tyto definice nedoznaly následnými novelizacemi žádných změn], konstatovala, že v rámci její působnosti je její povinností chránit děti a mladistvé před možným ohrožením na jejich vývoji. Pokud je pak vysílána reklama, nemá žalovaná jinou možnost, jak tuto ochranu poskytnout, než aplikací § 32 odst. 1 písm. g) zákona. Co se týče kritérií pro uložení pokuty, uvedla žalovaná, že žalobkyně provozuje celoplošné vysílání dostupné alespoň 70 % obyvatel České republiky, které zaujímá vysoký podíl sledovanosti, a že bylo na ní, zda a v jakém čase zařadí reklamu do vysílání (ač nebyla jejím zpracovatelem). Porušení povinnosti podle § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb. považuje žalovaná za závažné, polehčující okolností je pak délka reklamy v trvání pouhých třiceti vteřin. Na výši pokuty mělo vliv i to, že žalobkyně porušila povinnost upravenou v tomto ustanovení opakovaně, a upozornění ani sankce ji neodradily od dalšího spáchání deliktu. Zjistit případný finanční prospěch není v této věci možné, a toto kritérium tak nemělo na výši pokuty vliv.

Z odůvodnění nového rozhodnutí, jak je rekapitulováno shora, je patrné, že ani v tomto rozhodnutí se žalovaná řádně nevypořádala s otázkou aplikace § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb. a neuvedla žádné konkrétní důvody, pro něž má být podle tohoto ustanovení zakázáno i vysílání reklamy. Ve svém původním rozhodnutí žalovaná uvedla, že rozšířeným výkladem a z logiky věci lze hodnotit reklamu jako „upoutávku“; soud ji však ve zrušujícím rozsudku upozornil na to, že v oblasti správního trestání nelze přistoupit na rozšiřující (extenzivní) výklad vymezení zákonné povinnosti. To platí tím spíše, pokud zákon rovněž výslovně vyjmenovává povinnosti spjaté s vysíláním „reklamy“ a pokud stanoví skutkové podstaty správních deliktů, v nichž odlišuje postih za neplnění povinností vážících se k vysílání „pořadů“ a k vysílání „reklam“. Soud tedy shledal, že žalovaná se řádně nevypořádala s námitkou žalobkyně, podle níž § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb. výslovně ukládá povinnost ohledně vysílání „pořadů“ a „upoutávek“, ovšem nikoli „reklamy“. Vyzval také žalovanou, aby případně zvážila možné porušení zákona ve vztahu k povinnostem pro provozovatele vysílání podle § 48 a násl. zákona č. 231/2001 Sb., popř. podle § 66a ohledně povinností upravených v zákoně č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, eventuálně aby posoudila použití § 67 zákona č. 231/2001 Sb.

Tyto argumenty soudu však žalovaná dále nerozvinula; setrvala na tom, že ve věci je nutno aplikovat § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb. - nyní už nikoli proto, že „reklamu“ lze zahrnout pod pojem „upoutávka“ (tedy formou extenzivního výkladu pojmu „upoutávka“), nýbrž se zdůvodněním, že jiné ustanovení použít nelze, protože by jinak nebylo možno zajistit ochranu fyzického, psychického a mravního vývoje dětí a mladistvých. Taková argumentace, která v podstatě formou analogie vytváří novou skutkovou podstatu (podle níž má provozovatel povinnost zdržet se vysílání nejen pořadů a upoutávek, ale též reklam určitého obsahu), ovšem neobstojí. Obecně ve veřejném právu platí, že pokud se nabízí více možností výkladu právní normy ukládající povinnost, nelze zvolit výklad, který je k tíži adresáta povinnosti; v oblasti správního trestání je tato zásada ještě zvýrazněna, jak ostatně městský soud uvedl ve svém předchozím rozsudku. Trestněprávní princip - podle nějž jen zákon může stanovit, jaké jednání je trestným činem (a musí tak učinit jednoznačným způsobem) - se obdobně uplatní i při správním trestání: správním deliktem tak nemůže být jednání, jehož znaky nejsou jasně popsány v zákoně. Za takové jednání pak nelze účastníka trestat jen proto, že se toto jednání podobá jednání jinému, zákonem výslovně sankcionovanému; že by mohlo mít podobně neblahé dopady jako ono jednání explicitně popsané; a že zákonodárce patrně myslel i na tyto případy, jen se mu tak úplně nepodařilo je vtělit do textu zákona. Tyto myšlenkové postupy popírají jak zásadu správního trestání, tak v nejobecnější rovině i zásadu právní jistoty, a soud jim nemůže přisvědčit.

„Reklama“ nemůže být podle soudu považována za druh či podkategorii upoutávky. Zákon upoutávku nedefinuje a žalovaná ve svém předchozím rozhodnutí nepopsala, v čem spatřuje blízkost obou těchto pojmů. Ta spočívá patrně v tom, že jak reklama, tak upoutávka mají za cíl vzbudit zájem diváka o propagovaný předmět, službu či činnost a motivovat jej k tomu, aby si předmět, službu či činnost obstaral. Upoutávka však - podle svého obecného jazykového významu - má poměrně úzké pole působnosti, neboť upozorňuje diváka na pořady, které provozovatel bude vysílat. Pokud by už tedy bylo nutno popisovat vztah mezi reklamou a upoutávkou, byla by reklama pojmem nadřazeným a upoutávka určitým druhem reklamy, kterou provozovatel vysílá s cílem propagovat své vlastní (resp. jím vysílané) pořady [srov. formulaci „oznámení (-) vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání“, obsaženou v definici „reklamy“ podle § 2 odst. 1 písm. l) zákona č. 231/2001 Sb., ve znění před 30. 5. 2006]. Není přitom bez významu, že zákon v § 32 odst. 1 písm. g) používá pojem „upoutávka“, který se už jinde v zákoně nevyskytuje. Kdyby zákonodárce chtěl tímto zákazem postihnout přímo „reklamu“, což je pojem zákonem definovaný a též hojně používaný, nepochybně by tak učinil.

Soud dává žalobkyni za pravdu v tom, že „reklama“ není ani „pořadem“. Odlišnost těchto dvou pojmů ale neplyne jen z toho, že každý má svou vlastní definici v § 2 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb. Pro „pořad“ je typické, že je určitou „částí vysílání“, vyznačující se jistými formálními a obsahovými znaky; naproti tomu u reklamy jde o „oznámení“ zařazované do programu za účelem propagace výrobků či služeb. Na těchto odlišných charakteristikách je dobře vidno, že nelze klást mezi oba pojmy rovnítko - v tom smyslu, že oba pojmy by se plně překrývaly, resp. že obsah jednoho pojmu by se vyčerpával obsahem druhého. Zároveň je však ze srovnání obou rozdílných definic, jak jsou uvedeny shora, zřejmé, že se nejedná o definice stejné kategorie. Zatímco „pořad“ je vymezen spíše parametry formálně technickými („celistvá a časově ohraničená část“), a to co i do požadavků na obsah (požadavek, aby pořad byl „obsahově souvislý“, totiž dopadá jen na vztahy mezi jeho jednotlivými prvky či složkami a nijak nepředurčuje, jakou konkrétní tématikou bude pořad naplněn), „reklama“ není podle své definice svázána jakýmikoliv formálními znaky: charakterizuje ji výlučně její obsah, který míří k podpoře prodeje výrobků či služeb. I reklama je ale přitom s to být obsahově souvislou, celistvou a časově ohraničenou částí televizního vysílání (která se vyznačuje začátkem a koncem, vnitřní výstavbou prvků, a navíc pak specificky zaměřeným obsahem, resp. účelem).

To však není pro vztah obou pojmů podstatné; jak již zdejší soud uvedl ve svých dřívějších rozhodnutích (například v rozsudku ve věci 8 Ca 234/2008 ze dne 24. 2. 2009, nebo ve věci 10 Ca 90/2009 ze dne 17. 6. 2009), obsahová souvislost a časová ohraničenost reklamy je dána povahou věci a technickými charakteristikami vysílání. Ze systematického výkladu zákona č. 231/2001 Sb. plyne, že reklama je sice považována za část vysílání, jedná se však o část odlišnou od pořadu. „Program“ je uspořádán z „jednotlivých (-) pořadů a dalších částí vysílání“ [§ 2 odst. 1 písm. i) zákona č. 231/2001 Sb.]; stejně jako zákon obsahuje zvláštní povinnosti vztahující se k vysílání pořadů [zejména v § 32 odst. 1 písm. b) - písm. e), písm. g), písm. h), písm. j), písm. k), písm. m), písm. n)], stanoví i zvláštní pravidla pro vysílání reklamy, resp. reklamy a teleshoppingu (zejména v § 48 - § 51 zákona č. 231/2001 Sb.). Provozovatel vysílání je povinen zajistit, aby reklamy a teleshoppingové šoty byly zásadně vysílány v blocích mezi jednotlivými pořady, přičemž musí být vyloučen vliv zadavatele reklamy a teleshoppingu na obsah vysílaných pořadů [§ 48 odst. 4 písm. b) a odst. 6 zákona]. Ustanovení § 49 pak upravuje povinnosti provozovatele vysílání pro zařazování reklamy a teleshoppingových šotů do pořadů, jakož i pro přerušování vysílání televizních pořadů reklamou a teleshoppingovými šoty. Je zde tedy zřejmá nejen odlišnost mezi „pořady“ a jinými částmi vysílání - reklamami a teleshoppingovými šoty - ale i jistá hierarchie co do jejich významu a míry, v níž utvářejí program, a z toho plynoucí rozdílnost požadavků či omezení na ně kladených. Reklama tedy není pořadem jen proto, že má obsahovou náplň a určité trvání; jedná se o odlišnou část vysílání, která může zasahovat do průběhu pořadů jen v míře, v jaké jí to zákon umožňuje.

Jelikož reklama není ani pořadem ani upoutávkou, nevztahuje se v případě vysílání reklamy na provozovatele vysílání zákaz stanovený v § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb. To pochopitelně neznamená, že obsah vysílaných reklam není nijak regulován. Pravidla pro vysílání reklam jsou obsažena zejména ve čtvrté hlavě zákona č. 231/2001 Sb. (Reklama, teleshopping a sponzorování pořadů); obecněji šíření reklam (nejen prostřednictvím rozhlasového a televizního vysílání) pak upravuje zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy. Tento zákon je obecným předpisem upravujícím reklamu a nakládání s ní; pokud zákon č. 231/2001 Sb. jakožto nestanoví jinak, postupuje se při regulaci reklamy podle právě zmíněného zákona. Zákon o regulaci reklamy definuje tři kategorie osob, které mohou nést odpovědnost za porušení povinností vztahujících se k reklamě: zadavatele, zpracovatele a šiřitele (§ 1 odst. 5, odst. 6 a odst. 7 zákona). Za povšimnutí stojí, že za obsah reklamy mohou být podle tohoto zákona činěni odpovědnými pouze zadavatel či zpracovatel reklamy, nikoli už šiřitel [srov. § 8 odst. 2 písm. b), § 8a odst. 2 písm. g) a odst. 3 písm. f) zákona, kterým neodpovídá obdobný správní delikt v ustanoveních týkajících se šiřitele - tedy v § 8 odst. 1 a v § 8a odst. 1 zákona].

Z toho plyne, že sankce za nerespektování obsahových požadavků kladených na reklamu je žalovaná Rada pro rozhlasové a televizní vysílání oprávněna ukládat zadavatelům, zpracovatelům i šiřitelům reklamy; na šiřitele, jimiž jsou provozovatelé rozhlasového a televizního vysílání, ovšem v tomto ohledu dopadá jen zákon č. 231/2001 Sb. Za vysílání mezi 6. a 22. hodinou, které by mohlo ohrozit vývoj dětí a mladistvých, je pak provozovatel podle § 32 odst. 1 písm. g) tohoto zákona odpovědný jen tehdy, jedná-li se o vysílání charakteru pořadu nebo upoutávky. Stejně tak další písmena [b) - e), h)] tohoto ustanovení, která omezují provozovatele co do obsahových charakteristik vysílání, dopadají jen na pořady; speciální úprava obsahu rozhlasových a televizních reklam zase neobsahuje ustanovení, které by postihovalo reklamy způsobilé ohrozit vývoj dětí a mladistvých. [Jen pro úplnost soud připomíná, že zákaz vysílat reklamy a teleshopping „určené dětem nebo v nichž vystupují děti, pokud podporují chování ohrožující jejich fyzický, psychický nebo mravní vývoj“ podle § 48 odst. 1 písm. b) zákona č. 231/2001 Sb. je podstatně užší hned v několika ohledech, a na jednání sankcionované žalovanou v projednávané věci se zjevně nevztahuje.]

Pokud žalovaná ve vyjádření v žalobě objasňovala smysl § 32 odst. 1 písm. j) zákona č. 231/2001 Sb. a důvod, proč jej nemohla použít, nebylo to ani nutné: žalobkyně se totiž v žalobě nezmínila o tomto ustanovení (ostatně v době vysílání inkriminované reklamy ještě neexistující) proto, že ho považovala za přiléhavější pro svou věc, nýbrž aby poukázala na to, že zákon rozlišuje mezi „pořadem“ a „reklamou“ a že uvádí tyto pojmy kumulativně, pokud chce vztáhnout určitý zákaz na oba tyto typy vysílání. Je možné, že žalovaná pociťuje zákaz vysílání způsobilého ohrozit vývoj dětí a mladistvých, který se omezuje jen na „pořady“ a „upoutávky“, jako nedostatek současné právní úpravy; není však její věcí, aby tuto úpravu dotvářela způsobem, který rozšiřuje povinnosti adresátů nad rámec zákona. Argumentace žalované není vedena e ratione legis, nýbrž legis; analogie v oblasti správního trestání je ale nepřípustná.

Soudu je znám dřívější rozsudek tohoto soudu ve věci 7 Ca 341/2006 ze dne 21. 5. 2008, kterým byla zamítnuta žaloba společnosti CET 21, spol. s r. o., proti rozhodnutí, jímž jí žalovaná uložila totožnou pokutu za vysílání totožné reklamy. Soud v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že reklama je pro svou obsahovou souvislost a časovou ohraničenost druhem pořadu, a i na reklamu se tedy vztahuje zákaz stanovený v § 32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb. S tímto závěrem se ale nelze ztotožnit z důvodů právě uvedených. Určitá formální či technická podobnost reklamy a pořadu není dostatečným důvodem pro to, aby provozovatelé vysílání byli postihováni i za jednání, které jim zákon výslovně nezakazuje.