Vydání 7/2018

(…)

(…) [18] Nejvyšší správní soud dlouhodobě judikuje, že – odhlédneme-li od možného petitu znějícího na vydání osvědčení, který v posuzované věci nepřichází v úvahu – žalobou na ochranu proti nečinnosti se lze domáhat pouze vydání rozhodnutí ve smyslu § 65 s. ř. s., a to rozhodnutí ve věci samé (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 7. 2008, čj. 1 Ans 5/2008-104) – pokud by se žalobkyně domáhala vydání rozhodnutí předběžné povahy či rozhodnutí, jímž se pouze upravuje vedení řízení před správním orgánem [ve smyslu § 70 písm. b) a c) s. ř. s.], nemohla by být se svou žalobou úspěšná (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2004, čj. 2 Ans 4/2004-116, č. 506/2005 Sb. NSS).

[19] Aby bylo možné žalobě na ochranu proti nečinnosti vyhovět, musí mít žalovaný správní orgán povinnost rozhodnutí ve věci samé vydat. To bude zpravidla vyžadovat, aby před tímto správním orgánem probíhalo správní řízení, které má vyústit ve vydání takového rozhodnutí. Jak konstatoval rozšířený senát v usnesení ze dne 27. 6. 2017, čj. 2 As 179/2016-66, žaloba na ochranu proti nečinnosti „“. V projednávané věci se žalobkyně domáhala, aby žalovaný vydal rozhodnutí o jejím odvolání proti oznámení Úřadu o přerušení odborného dozoru. Podle § 81 odst. 1 správního řádu lze podat odvolání proti rozhodnutí. Jen takové podání, jehož obsahem je nesouhlas podatele s rozhodnutím správního orgánu, je tedy odvoláním. To znamená, že aby byl žalovaný povinen vydat rozhodnutí v řízení o odvolání proti oznámení Úřadu, musel by tento úkon být rozhodnutím. Nejvyšší správní soud proto nyní přezkoumá úvahy, na jejichž základě dospěl městský soud k závěru, že oznámení Úřadu o přerušení odborného dozoru, proti němuž podala žalobkyně odvolání, je správním rozhodnutím.

[20] Nejvyšší správní soud přitom považuje za zřejmé, že Úřad vůči žalobkyni jedná ve vrchnostenském postavení. Je pravda, že stát (respektive stěžovatel jako jeho organizační složka) v průběhu státního ověřování jakosti jedná jako soukromý subjekt (odběratel) rovný se žalobkyní (dodavatelem) a stěžovatel zároveň vystupuje jako nadřízený orgán vůči Úřadu (§ 1 odst. 1 věta druhá zákona č. 309/2000 Sb.), nicméně Úřad se samotného uzavírání smlouvy neúčastní. Působí pouze jako ústřední správní úřad (§ 1 odst. 1 citovaného zákona) vykonávající v rámci své působnosti státní ověřování jakosti, které je, jak napovídá už jeho označení, odvětvím veřejné (státní) správy.

[21] Podle § 67 odst. 1 správního řádu „[r]“. Zrcadlovým odrazem (srov. přiměřeně body [21] a [22] usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 10. 2008, čj. 8 As 47/2005-86, č. 1764/2009 Sb. NSS) tohoto ustanovení je § 65 odst. 1 s. ř. s., který vymezuje soudně přezkoumatelné rozhodnutí jako úkon „“. Nelze přitom vyloučit, že určitý úkon správního orgánu bude rozhodnutím ve smyslu správního řádu, avšak nikoli podle soudního řádu správního, či naopak (jako je tomu například v případě oznámení o nevyplacení části – viz usnesení rozšířeného senátu ze dne 18. 4. 2017, čj. 6 Afs 270/2015-48, č. 3579/2017 Sb. NSS; srov. též Vedral, J. K právní povaze územního souhlasu. , 2009, č. 1-2, s. 23). Jde však spíše o výjimky z pravidla, jimiž bude záhodno se zabývat v konkrétních případech – rámec tohoto rozhodnutí podobné úvahy přesahují.

[22] Jak již bylo zmíněno v rámci první části odůvodnění tohoto rozsudku, městský soud považoval za rozhodující, že Úřad společně s oznámením o přerušení odborného dozoru vyzval žalobkyni k nápravě, což městský soud vyhodnotil tak, že jí uložil povinnost odstranit zjištěné nedostatky. Městský soud následně odkázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu, z níž vyplývá, že je-li určitým aktem orgánu veřejné moci jeho adresátu uložena povinnost ve stanovené lhůtě odstranit zjištěné nedostatky, jedná se o ukládání právní povinnosti prostřednictvím individuálního správního aktu – rozhodnutí (rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 11. 2007, čj. 1 As 13/2006-90, či ze dne 9. 6. 2010, čj. 7 As 33/2010-99, č. 2323/2011 Sb. NSS).

[23] Nejvyšší správní soud nicméně v nedávné době připustil, že skutečnost, že bylo úkonem orgánu veřejné moci uloženo určité opatření, z tohoto úkonu automaticky nedělá rozhodnutí. V usnesení ze dne 22. 2. 2017, čj. Nad 311/2016-58, Nejvyšší správní soud uznal, že opatření inspektora krajské veterinární správy podle § 53 odst. 1 zákona č. 166/1999 Sb., o veterinární péči a o změně některých souvisejících zákonů (veterinární zákon), sice z materiálního hlediska do práv žalobce zasáhlo stejně, jako kdyby bylo vydáno rozhodnutí, nicméně s ohledem na nesplnění formálních a obsahových požadavků na správní rozhodnutí uzavřel, že se jedná o faktický úkon, proti němuž se lze bránit žalobou na ochranu před nezákonným zásahem podle § 82 a násl. s. ř. s. Je pravda, že jednou z rozhodujících okolností pro takový závěr byla skutečnost, že veterinární zákon v § 76 odst. 4 pro takové opatření výslovně vylučuje použití správního řádu, avšak stále platí, že výchozí úvaha městského soudu, že uložit jednotlivci povinnost lze jenom správním rozhodnutím, není správná. To ostatně plyne též z rozsudku ze dne 19. 5. 2016, čj. 6 As 69/2016-39, č. 3412/2016 Sb. NSS, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že výzva k odstranění reklamního zařízení podle § 39 odst. 9 zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, je úkonem podle části čtvrté správního řádu a zároveň pokynem správního orgánu ve smyslu § 82 s. ř. s.

[24] Nesprávný je též názor městského soudu, že Nejvyššího správního soudu při posuzování, zda je konkrétní akt správním rozhodnutím, upřednostňuje materiální kritérium. Ačkoliv raná k tomuto stanovisku tendovala, postupně převážilo tzv. formálně-materiální pojetí správního rozhodnutí (rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 10. 2013, čj. 6 Ans 1/2013-66, č. 2941/2014 Sb. NSS a ze dne 20. 2. 2018, čj. 9 As 336/2017-18). To znamená, že „“ (již citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 6 As 69/2016-39, obdobně též usnesení čj. Nad 311/2016-58). Jak vyplývá z výše uvedeného usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu čj. 8 As 47/2005-86, odrazovým můstkem pro posouzení povahy aktu veřejné moci jako rozhodnutí, či naopak faktického úkonu, je jeho forma. V usnesení ze dne 18. 9. 2012, čj. 2 As 86/2010-76, č. 2725/2013 Sb. NSS, rozšířený senát označil souhlasy vydávané podle stavebního zákona za úkony podle části čtvrté správního řádu, napadnutelné žalobou na ochranu před nezákonným zásahem, především pro nedostatek jejich formální stránky, i když jde bezesporu o akty způsobilé zasáhnout do práv a povinností třetích osob.

[25] Při posuzování povahy žalobou napadeného úkonu je tedy soud nejprve povinen zkoumat jeho formu, a to nikoli formu skutečnou, ale zákonem předpokládanou (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 8. 2014, čj. 7 As 100/2014-52, č. 3151/2015 Sb. NSS). Pokud soud dospěje k závěru, že předmětem posouzení je správní rozhodnutí, musí následovat úvaha, zda toto rozhodnutí založilo, změnilo, zrušilo či závažně určilo práva či povinnosti žalobce (tedy zda jde o rozhodnutí dle s. ř. s. v materiálním smyslu). Pokud ne, nejedná se o rozhodnutí podle soudního řádu správního a podléhá kompetenční výluce podle § 70 písm. a) s. ř. s. (srov. například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 11. 2016, čj. 2 Afs 165/2016-26, č. 3501/2017 Sb. NSS). Materiální pojetí správního rozhodnutí má tedy místo především tam, kde je určitý úkon formálně jako rozhodnutí označen, avšak nemění či závazně neurčuje práva a povinnosti žalobce (srov. například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2016, čj. 2 As 228/2016-76). Jak dosavadní judikaturu shrnul Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 18. 8. 2016, čj. 9 As 204/2015-40, „“ Z toho též plyne, že žalobou na ochranu proti nečinnosti se nelze domáhat vydání takového aktu.

[26] Vzhledem k tomu, že tento případ je první, kdy Nejvyšší správní soud aplikuje zákon č. 309/2000 Sb., považuje za vhodné nyní shrnout ustanovení tohoto zákona a vyjasnit si povahu činnosti Úřadu při státním ověřování jakosti.

[27] Státním ověřováním jakosti Úřad zjišťuje na žádost odběratele, zda dodavatel plní požadavky na jakost vyplývající ze smlouvy, a sice zda a) výrobek nebo služba se shoduje s požadavky stanovenými v této smlouvě, b) dodavatel poskytuje záruky na jakost výrobku nebo služby stanovené v této smlouvě a c) dodavatel je schopen plnit další požadavky stanovené odběratelem v této smlouvě (§ 17 odst. 1 zákona č. 309/2000 Sb.). Odběratelem mohou být ministerstva, jiné správní úřady, kraje, příslušné orgány NATO, obdobné úřady nebo orgány členských států NATO nebo obdobné úřady nebo orgány jiných států (§ 17 odst. 2 citovaného zákona).

[28] Právní úprava státního ověřování jakosti „“, přičemž jejím cílem je naplnění standardů běžných v členských státech NATO včetně používání jednotné terminologie a harmonizace právních předpisů České republiky s předpisy platnými v rámci NATO (důvodová zpráva k zákonu č. 309/2000 Sb., sněmovní tisk č. 583/0, 3. volební období, www.psp.cz).

[29] Pokud tak stanoví smlouva mezi odběratelem a dodavatelem, je Úřad povinen provést u dodavatele na území České republiky odborný dozor nad jakostí a konečnou kontrolu výrobku nebo služby, popřípadě audity jakosti. Je-li výrobek vyráběn nebo služba poskytována mimo Českou republiku, je Úřad oprávněn požádat o provedení těchto činností obdobný úřad nebo orgán příslušného členského státu NATO či jiného státu (§ 19 zákona č. 309/2000 Sb.).

[30] Podle § 20 zákona č. 309/2000 Sb. provádí Úřad státní ověřování jakosti na základě žádosti odběratele, kterou je třeba předložit nejméně 40 dnů před zahájením výroby nebo poskytování služby (odst. 1 a 2). Úřad s odběratelem následně projedná a dohodne rozsah ověřování, podmínky pro jeho provádění, požadavky kladené na dodavatele, výsledek analýzy rizik a další potřebné okolnosti (§ 21 odst. 1 zákona č. 309/2000 Sb.). Do třiceti dnů po obdržení žádosti je Úřad povinen vydat rozhodnutí o provedení státního ověřování jakosti, o přerušení řízení, nebo o neprovedení státního ověřování jakosti (§ 21 odst. 3 zákona č. 309/2000 Sb.).

[31] Dle přílohy č. 3 kupní smlouvy uzavřené mezi žalobkyní a stěžovatelem, zmíněné v rekapitulační části odůvodnění tohoto rozsudku, měl být v rámci státního ověřování jakosti při plnění této smlouvy proveden odborný dozor nad jakostí a konečná kontrola. V tomto případě vydal Úřad prvé ze zákonem předpokládaných rozhodnutí, tedy rozhodnutí o státním ověřování (ze dne 22. 10. 2015, které bylo na základě odvolání žalobkyně změněno – doplněno rozhodnutím stěžovatele dne 18. 12. 2015).

[32] Takové rozhodnutí by mohlo podle § 22 zákona č. 309/2000 Sb. pozbýt platnosti, pokud odběratel změnil bez souhlasu Úřadu požadavky, podmínky a rozsah státního ověřování jakosti včetně jednotlivých zmocnění, dohodnuté podle § 21 odst. 1, nicméně k této situaci v případě žalobkyně nedošlo.

[33] V projednávané věci je předmětem posouzení postup Úřadu při provádění odborného dozoru.

[34] Odborným dozorem nad jakostí je činnost, kterou Úřad ověřuje, zda procesy dodavatele, jejichž výsledkem je výrobek nebo služba, se uskutečňují v souladu s požadavky odběratele stanovenými ve smlouvě s dodavatelem a zabezpečují dosažení požadované jakosti výrobku nebo služby, přičemž odborný dozor se provádí po celou dobu plnění smlouvy (§ 24 zákona č. 309/2000 Sb.). Podle důvodové zprávy k zákonu č. 309/2000 Sb. „“

[35] Podle § 26 odst. 1 zákona č. 309/2000 Sb. platí, že „[z]“ Na žádost dodavatele, který písemně doloží způsob odstranění zjištěných nedostatků a prokáže dostatečnost učiněných opatření k nápravě, Úřad pokračuje v odborném dozoru (odst. 3 citovaného ustanovení).

[36] Důvodová zpráva k zákonu č. 309/2000 Sb. vymezuje přerušení odborného dozoru jako nástroj Úřadu, který mu umožňuje vyžadovat od dodavatele odstranění zjištěných nedostatků. Musí jít o „“. Přerušení odborného dozoru má za následek, že Úřad neprovede konečnou kontrolu (§ 27 a násl. zákona č. 309/2000 Sb.) výrobků či služeb dotčených nedostatky, kvůli nimž byl dozor přerušen (s určitými modifikacemi v závislosti na důvodu přerušení dozoru – srov. § 26 odst. 2 zákona č. 309/2009 Sb.). Provedení konečné kontroly je podmínkou pro vydání osvědčení o jakosti a kompletnosti výrobků či služeb, u nichž dodavatel prokázal shodu s požadavky stanovenými ve smlouvě (§ 27 odst. 2 zákona č. 309/2000 Sb.). Odběratel je oprávněn odmítnout převzít od dodavatele výrobky či služby, na něž nebylo vydáno osvědčení o jakosti a kompletnosti (důvodová zpráva k § 27 zákona č. 309/2000 Sb.), neboť u nich chybí záruka, že odpovídají jeho požadavkům.

[37] Jelikož Nejvyšší správní soud již výše dovodil, že pouhá skutečnost, že Úřad vyzval žalobkyni k odstranění zjištěných nedostatků, k posouzení oznámení o přerušení odborného dozoru jako správního rozhodnutí nestačí, zaměřil se proto na povahu tohoto úkonu jako takového.

[38] Z citovaných ustanovení zákona č. 309/2000 Sb. vyplývá, že v průběhu státního ověřování jakosti má Úřad dvě příležitosti k vydání rozhodnutí. Tou první je řízení o žádosti odběratele (v tomto případě České republiky) o státní ověřování, které může skončit rozhodnutím o provedení (jako tomu bylo v projednávané věci), nebo o neprovedení státního ověřování jakosti, popřípadě lze toto řízení přerušit, pokud žádost neobsahuje zákonem stanovené náležitosti (§ 20 a 21 zákona č. 309/2000 Sb.). Druhá možnost vydat správní rozhodnutí se Úřadu naskytne v případě, že odběratel bez jeho souhlasu změnil požadavky, podmínky a rozsah státního ověřování – v takovém případě je Úřad oprávněn rozhodnutí o provedení státního ověřování zrušit (§ 22 zákona č. 309/2000 Sb. v kontextu důvodové zprávy k tomuto ustanovení), přičemž takové rozhodnutí by bylo prvním úkonem v řízení.

[39] Samotné státní ověřování jakosti však nelze považovat za správní řízení ve smyslu § 9 správního řádu, a to proto, že na konci tohoto procesu žádné rozhodnutí vydáváno není. Odborný dozor plynule přechází do konečné kontroly, na jejímž konci Úřad vydává osvědčení (§ 29 odst. 2 zákona č. 309/2000 Sb.). Taktéž případný audit jakosti končí vydáním osvědčení (§ 30 odst. 5 zákona č. 309/2000 Sb.), nikoliv rozhodnutí. V případě, že dodavatel nesplní podmínky státního ověřování, nebude mu osvědčení vydáno, popřípadě Úřad ani neprovede konečnou kontrolu dotčených výrobků, avšak ani v tomto případě zákon vydání rozhodnutí nepředpokládá.

[40] Ani samotný odborný dozor jako jedna z forem státního ověřování jakosti není správním řízením. Odborný dozor nekončí žádným formálně uchopitelným způsobem, probíhá po celou dobu výroby smluvených výrobků či poskytování služeb a zákon počítá s jeho překlopením do konečné kontroly (připouští dokonce jejich paralelní průběh). U výrobků, jichž se týkalo přerušení odborného dozoru, nelze konečnou kontrolu provést a nelze pro ně tím pádem ani vydat osvědčení o jakosti a kompletnosti, Úřad však o této skutečnosti žádné rozhodnutí nevydává.

[41] Nejvyšší správní soud nezpochybňuje, že přerušení odborného dozoru mělo určitý dopad do práv a povinností žalobkyně. Ochranné vesty vyrobené před i během přerušení odborného dozoru by nemohly být předmětem konečné kontroly [neprokázala-li by žalobkyně u každé z nich, že netrpí nedostatky, kvůli nimž Úřad odborný dozor přerušil – srov. § 26 odst. 2 písm. a) a b) zákona č. 309/2000 Sb.], žalobkyně by pro ně nezískala potřebné osvědčení a Česká republika by nebyla povinna je převzít. Podle článku VII odst. B bodu 3 kupní smlouvy uzavřené mezi žalobkyní a Českou republikou navíc zmaření provedení státního ověřování jakosti ze strany žalobkyně zakládá právo České republiky odstoupit od smlouvy a zároveň podléhá smluvní pokutě ve výši 3 500 000 Kč (článek XII bod 2 kupní smlouvy). Přerušení odborného dozoru – zvlášť, ukázalo-li by se následně jako neopodstatněné – tak může v konečném důsledku do práv žalobkyně zasáhnout poměrně významným způsobem. To z něj však automaticky nedělá správní rozhodnutí.

[42] Z výše citované judikatury Nejvyššího správního soudu i ze samotného textu zákona je zřejmé, že zkrácení adresáta činnosti veřejné správy na jeho právech je společným znakem rozhodnutí podle § 65 i zásahu podle § 82 s. ř. s. Pokud by každý úkon správního orgánu, který zasáhne do práv jednotlivce, měl být napadnutelný žalobou proti rozhodnutí správního orgánu, procesní režim žaloby na ochranu před nezákonným zásahem by se tím prakticky vyprázdnil (srov. též Potěšil. L.; Šimíček, V. a kol. . Praha : Leges, 2014, s. 550). Nejvyšší správní soud přitom opakovaně jako dělicí linku mezi rozhodnutím a zásahem podle soudního řádu správního, respektive mezi rozhodnutím a úkonem podle části čtvrté správního řádu, označil právě formu žalobou napadeného úkonu.

[43] Na základě tohoto kritéria přitom přerušení odborného dozoru nelze považovat za rozhodnutí. Zákon č. 309/2000 Sb. s přerušením odborného dozoru ve formě rozhodnutí nepočítá, ačkoli pro jiné úkony (provedení státního ověřování) tak činí. Přerušení odborného dozoru nepředchází ani na něj nenavazuje žádné řízení. Odborný dozor nad jakostí je přerušen faktickým úkonem Úřadu (tedy tím, že Úřad přestane konat – provádět odborný dozor), nikoli až oznámením této skutečnosti žalobkyni. Zákon pro oznámení o přerušení nestanoví žádné formální ani obsahové náležitosti s výjimkou výzvy dodavatele k odstranění zjištěných nedostatků. Navíc, pokud by Úřad přerušoval odborný dozor vydáním rozhodnutí, bylo by logické, aby stejnou formou došlo i k jeho obnovení. Ani v tomto případě však zákon vydání rozhodnutí nepředpokládá. Pokud dodavatel zjištěné nedostatky odstranil, Úřad v odborném dozoru prostě pokračuje (§ 26 odst. 3 zákona č. 309/2000 Sb.). V tomto případě jej zákon dokonce ani nezavazuje k tomu, aby o tom dodavatele a odběratele vyrozuměl, i když by to s ohledem na principy dobré správy bylo bezesporu vhodné.

[44] Nejvyšší správní soud proto dospívá k závěru, že z formálního hlediska oznámení o přerušení odborného dozoru správním rozhodnutím není. Zároveň zde nejsou důvody k materiální korekci tohoto závěru, neboť se Úřad vydáním neformálního sdělení nesnažil obejít zákonem předepsanou formu pro přerušení odborného dozoru (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2010, čj. 7 Aps 3/2008-98, č. 2206/2011 Sb. NSS).

[45] Nutno též zdůraznit, že přijatý závěr žalobkyni neuzavírá zcela cestu k soudní ochraně. Jak Nejvyšší správní soud konstatoval ve výše zmíněném rozsudku čj. 6 As 69/2016-39, povaze úkonu v režimu správního řádu by měla odpovídat i forma jeho soudního přezkumu. Proto, domnívá-li se žalobkyně, že ji Úřad přerušením odborného dozoru zkrátil na jejích veřejných subjektivních právech a jeho postup byl nezákonný (svévolný), může se pokusit uplatnit svá tvrzení v žalobě na ochranu před nezákonným zásahem, samozřejmě za předpokladu, že pro projednání takové žaloby bude správní soud příslušný (ve smyslu § 2, resp. § 82 s. ř. s.).

[46] Oznámení Úřadu o přerušení odborného dozoru tak bylo vůči žalobkyni pouhým neformálním sdělením, tedy úkonem podle části čtvrté správního řádu. Podání, jímž žalobkyně na tento úkon reagovala, nebylo odvoláním, neboť nesměřovalo proti správnímu rozhodnutí. Tím pádem nedošlo k zahájení odvolacího řízení a stěžovatel jako nadřízený orgán nemohl být nečinný ve smyslu § 79 s. ř. s.

[47] Nejvyšší správní soud zároveň považuje za vhodné k námitce stěžovatele uvést, že odborný dozor nad jakostí nepovažuje za kontrolu ve smyslu kontrolního řádu. Podle § 2 tohoto zákona kontrolní orgán při kontrole zjišťuje, jak kontrolovaná osoba plní povinnosti, které jí vyplývají z jiných právních předpisů nebo které jí byly uloženy na základě těchto předpisů, tedy povinnosti určitým způsobem autoritativně stanovené. Podle § 24 odst. 1 zákona č. 309/2000 Sb. však Úřad v rámci odborného dozoru ověřuje, zda se procesy dodavatele uskutečňují v souladu s požadavky odběratele stanovenými ve smlouvě (zvýraznil Nejvyšší správní soud). Úřad tedy ověřuje, zda dodavatel plní povinnosti, k nimž se sám smluvně zavázal. Kontrola podle kontrolního řádu je zaměřena převážně do minulosti – kontrolní orgán ověřuje, jestli kontrolovaný subjekt k určitému časovému okamžiku plní či splnil své povinnosti. Naproti tomu odborný dozor nad jakostí má spíše preventivní a především průběžnou povahu: jak uvádí výše citovaná důvodová zpráva k zákonu č. 309/2000 Sb., umožňuje Úřadu odhalit nedostatky při výrobě, které mají vliv na jakost, a tak počet výrobků, které nebudou splňovat požadavky odběratele. Kontrola je zahajována některým ze zákonem předpokládaných faktických úkonů (§ 5 odst. 1 a 2 kontrolního řádu), zatímco odborný dozor je v rámci státního ověřování jakosti zahájen rozhodnutím vydaným na základě žádosti odběratele poté, co se dodavatel smluvně zavázal k tomu, že jeho provedení v průběhu plnění smlouvy umožní.

[48] Kontrola podle kontrolního řádu je ukončena sepsáním protokolu o kontrolním zjištění, popřípadě rozhodnutím o námitkách proti tomuto protokolu (srov. přiměřeně rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 21. 12. 2001, čj. 7 A 98/99-37). Takový způsob ukončení odborného dozoru či státního ověřování jakosti však ze zákona č. 309/2000 Sb. nevyplývá. Jak již bylo řečeno, odborný dozor „“ tak, že přejde do konečné kontroly, která je uzavřena vydáním (či nevydáním) osvědčení o jakosti a kompletnosti. Přerušení odborného dozoru, respektive oznámení o jeho přerušení, nelze považovat za protokol o kontrole i proto, že není vydáváno na konci odborného dozoru, nýbrž v jeho průběhu s předpokladem, že po odstranění zjištěných nedostatků bude odborný dozor pokračovat. Pokud však dojde v důsledku kontrolních zjištění podle kontrolního řádu k uložení nějaké povinnosti k nápravě, stane se tak zpravidla v rámci správního řízení procesně nezávislého na kontrole. Splnění uložené povinnosti bude posuzováno v rámci tohoto řízení a obnovení či pokračování v kontrole po něm nepřichází v úvahu. Zároveň je třeba zdůraznit, že hlavním účelem oznámení o přerušení odborného dozoru není konstatování zjištěného skutkového stavu, jako je tomu v případě protokolu o kontrole, nýbrž informování dodavatele a odběratele o postupu Úřadu, přičemž zjištěné nedostatky jsou pouze součástí zdůvodnění tohoto postupu.

[49] Uvedené odlišnosti dle názoru Nejvyššího správního soudu postačují pro závěr, že odborný dozor není kontrolou ve smyslu kontrolního řádu, nýbrž dozorovou činností , na niž nelze kontrolní řád jako obecný právní předpis aplikovat.

[50] Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že městský soud otázku nečinnosti stěžovatele posoudil nesprávně. Z toho důvodu Nejvyšší správní soud rozsudek městského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení (§ 110 odst. 1 s. ř. s., věta prvá před středníkem). V něm městský soud opětovně posoudí žalobu v kontextu právního názoru vysloveného v tomto rozsudku, jímž bude vázán (§ 110 odst. 4 s. ř. s.).

[51] V tomto ohledu se Nejvyšší správní soud rovněž zabýval otázkou, zda by za účelem efektivní ochrany práv žalobkyně nebylo možno její žalobu překvalifikovat z nečinnostní na žalobu na ochranu před nezákonným zásahem. To by bylo možné především v případě, že by z ní projevená vůle nebyla zcela zřejmá a bylo by možné postupem podle § 37 odst. 5 s. ř. s. odstranit například rozpor mezi obsahem žaloby a jejím petitem (srov. již citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 6 As 69/2016-39 a v něm odkazované rozsudky ze dne 19. 10. 2006, čj. 6 Aps 2/2005-60, či ze dne 9. 7. 2009, čj. 7 Aps 2/2009-19). O takovou situaci se však v této věci nejedná. Z textu žaloby zcela jasně vyplývá, že žalobkyně se domáhá ochrany proti nečinnosti žalovaného a nikoli ochrany před nezákonným zásahem Úřadu. Její argumentace se (z jejího pohledu zcela logicky) omezila na tvrzení, že Úřad jí oznámil přerušení odborného dozoru, ona proti tomuto oznámení podala odvolání, o kterém žalovaný doposud nerozhodl, a bez odezvy zůstal i její podnět k uplatnění opatření proti nečinnosti. žaloby formulovala žalobkyně tak, že navrhuje, aby soud uložil žalovanému povinnost rozhodnout o jejím odvolání proti oznámení Úřadu. Zde Nejvyšší správní soud žádný prostor pro odstraňování obsahových rozporů v žalobě nevidí. Transformace této žaloby na žalobu na ochranu před nezákonným zásahem by vyžadovala nejen změnu argumentace a petitu, ale i změnu na straně žalovaného – v takové situaci by již nešlo o odstranění vad žaloby ve smyslu § 37 odst. 5 s. ř. s., ale spíše o změnu žaloby podle § 95 o. s. ř. Takový úkon je však možný pouze se souhlasem soudu, který jej nepřipustí, pokud by výsledky dosavadního řízení nemohly být podkladem pro řízení o změněném návrhu.

[52] Nejvyšší správní soud připomíná, že stěžovatel v průběhu řízení o kasační stížnosti vydal rozhodnutí o odvolání žalobkyně, jak mu nařizoval nyní rušený rozsudek městského soudu. Stěžovatel tak rozhodoval jako nadřízený orgán v situaci, kdy žádné odvolací řízení neprobíhalo, neboť nebylo podáno odvolání (respektive takto nazvané podání nesměřovalo proti správnímu rozhodnutí). S ohledem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 6. 2003, čj. 7 A 18/2001-18, je takové rozhodnutí třeba považovat za nicotné. Správní soudy však nejsou kompetentní nicotnost rozhodnutí stěžovatele ze dne 12. 4. 2018, prohlásit postupem podle § 76 odst. 2 s. ř. s., neboť předmětem tohoto řízení není uvedené rozhodnutí stěžovatele, nýbrž jeho žalobkyní tvrzená nečinnost. Bude proto na stěžovateli, aby podal nadřízenému orgánu podnět k prohlášení nicotnosti svého rozhodnutí podle § 77 správního řádu.