Vydání 7/2011

Číslo: 7/2011 · Ročník: IX

2320/2011

Regulace reklamy: zvláštní nabídka zboží

Regulace reklamy: zvláštní nabídka zboží
O zvláštní nabídku zboží (§ 2b odst. 1 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění před novelizací provedenou zákonem č. 36/2008 Sb.) zpravidla půjde tehdy, je-li zboží nabízeno za sníženou cenu (obvykle s výrazným upozorněním na takové snížení), v omezeném množství a čase a je rozsáhle inzerováno širokému okruhu obyvatelstva. Hodlá-li regulační orgán postihnout podnikatele za to, že zveřejnil zakázanou reklamu uvádějící zvláštní nabídku zboží, není povinen místo podnikatele hledat odpovědi na to, jakou poptávku měl podnikatel na základě takové nabídky očekávat, zda povaha zboží odpovídala inzerované ceně nebo kolik zájemců o zboží nabylo fakticky uspokojeno. Pro závěr, že podnikatel porušil zákaz podle § 2b odst. 1 citovaného zákona, postačí zjištění, že množství zboží, které je v provozovně ve skutečnosti k dispozici, je ve zcela zjevném nepoměru k množství potenciálních zákazníků, které podnikatel oslovil inzercí plošně vhazovanou do poštovních schránek.
(Podle rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 15. 1. 2010, čj. 5 Ca 7/2007 – 35)
Věc: Veřejná obchodní společnost Lidl Česká republika proti Magistrátu hlavního města Prahy o uložení pokuty
Žalovaný zahájil správní řízení z podnětu zákazníka, který si v prvý den nabídky chtěl koupit inzerovaný telefon, avšak ten již nebyl k dispozici. K výzvě žalovaného se žalobce k věci vyjádřil tak, že telefon nepatří do standardního artiklu žalobce, jedná se o tzv. akční zboží. Dopředu nikdy nelze zcela spolehlivě odhadnout množství takových výrobků, které bude nutné dodat, aby byli uspokojeni všichni případní zákazníci. Proto se žalobce domnívá, že zákon neporušil. Dále žalobce sdělil, že na prodejnu v Praze-Bohnicích (na niž se žalovaný výslovně tázal) byly dodány celkem dva telefony. Žalovaný po zhodnocení věci dospěl k závěru, že žalobce porušil pravidla pro reklamu uvádějící zvláštní nabídku zboží. Tištěná nabídka obchodních řetězců bývá podle něj ve většině případů považována za zvláštní nabídku, neboť nabízí v ohraničeném období zboží, které je zpravidla po dobu trvání nabídky zlevněné. Právě snížená cena je jedním z typických znaků zvláštní nabídky, ve spojitosti s tím, že na ni podnikatel v určitém období zvlášť upozorňuje. V případě žalobce bylo zřetelně uvedeno, že jde o cenu nižší a o kolik procent byla snížena. Žalobce nezbavuje odpovědnosti za správní delikt ani v reklamě obsažené oznámení, podle nějž nabídka platí od 26. 6. 2006 do 2. 7. 2006 nebo do vyprodání zásob: taková liberace byla možná jen před účinností novely č. 25/2006 Sb. (před 25. 1. 2006), poté byla úprava zvláštních nabídek zpřísněna. To, že se na správní orgán obrátil jediný neuspokojený zákazník, není podstatné: učinil tak totiž hned v prvý den nabídky ve 13:15 hodin, takže je více než pravděpodobné, že po něm nebyli uspokojeni i další zákazníci. K tomu, že stížnost podal jediný zákazník, však žalovaný přihlédl při stanovení výše pokuty. Žalovaný vzal v úvahu i to, že inzerovanému telefonu je v letáku Lidl věnován největší prostor (plocha A4); je zřejmé, že tržba ze dvou prodaných telefonů nemohla pokrýt náklady na vytištění takto velké barevné inzerce plošně dodávané do domácnosti. Žalovaný proto shledal žalobce vinným z porušení § 2 odst. 1 zákona o regulaci reklamy a uložil mu pokutu ve výši 8 000 Kč.
Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného žalobu k Městskému soudu v Praze. Uvedl v ní, že předmětná nabídka nebyla zvláštní nabídkou ve smyslu § 2 odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Zákon ani směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) konkrétně neuvádí, co e zvláštní nabídkou, a výklad provedený žalovaným je nepřesvědčivý a ponechává nezodpovězenou řadu otázek. Podle žalobce není z napadeného rozhodnutí patrné, jak se žalovaný vypořádal s následujícími otázkami: zda žalobci bylo známo nebo mohl předpokládat, že není nebo nebude schopen zajistit nabízené zboží v množství, které odpovídá očekávané poptávce, a jaká poptávka mohla být ze strany žalobce očekávána; zda povaha zboží odpovídala ceně uvedené v nabídce, jakou poptávku mohla tato cena vyvolat a zda skutečně vyvolaná poptávka je v rozporu se zjištěným údajem o tom, kolik zákazníků nebylo ve své poptávce uspokojeno.
Žalovaný ve svém vyjádření k žalobě setrval na tom, že v daném případě šlo o zvláštní nabídku; podle všeho ji za takovou považoval i sám žalobce, neboť v zápatí letáku uvedl, že nabídka platí do vyprodání zásob. Důraz kladený žalobcem na to, že svou připomínku k nedostatku zboží vyjádřil jediný zákazník, žalovaný nesdílí. Zákazník není povinen svou roztrpčenost někde ohlásit; ostatně ani stížnost mu nemůže přinést žádnou satisfakci.
Městský soud v Praze žalobu zamítl.
Z odůvodnění:
Podle § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy ve znění účinném před novelizací provedenou zákonem č. 36/2008 Sb. (s účinností k 12. 2. 2008) se zakazuje „reklama uvádějící zvláštní nabídku zboží v případech, kdy prodávajícímu jako zpracovateli nebo zadavateli reklamy je známo, nebo může předpokládat, že není nebo nebude schopen zajistit nabízené zboží v množství, které odpovídá očekávané poptávce, a to s ohledem na rozsah nebo způsob šíření reklamy, povahu zboží nebo nabízenou cenu, anebo pokud v reklamě neuvede, jaké množství zboží bude v rámci zvláštní nabídky v jednotlivých provozovnách nabízeno k prodeji.“
Žalobce má pravdu v tom, že zákon přesně nedefinuje pojem „zvláštní nabídka zboží“ – pouze uvádí, za jakých okolností je taková zvláštní nabídka nepřípustná. Soud však již nemůže souhlasit s tím, že v takovém případě nelze danou právní normu aplikovat. Žalobce připouští, že by to snad bylo možné, kdyby správní orgán řádně vysvětlil, proč zrovna jeho jednání naplňuje znaky skutkové podstaty podle § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy; takové důkladné zdůvodnění však žalobce v napadeném rozhodnutí postrádá.
Soud nemá v tomto ohledu žalovanému co vytknout. Žalobce sám cituje důvodovou zprávu k zákonu č. 25/2006 Sb. (tím byl s účinností k 26. 1. 2006 novelizován § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy do podoby, kterou správní orgán aplikoval v tomto případě); podle ní má ustanovení dopadat na „výprodejní a podobné akce“ a má zamezit situacím, kdy v provozovnách nebude dostatek zboží, na které byla zveřejněna reklama, případně přimět prodávající, aby v reklamě upřesnili, na jaké množství zboží na jednotlivých provozovnách se reklamní akce vztahuje. Činnost spočívající v inzerování telefonu a) za sníženou cenu, b) v omezeném množství a čase, c) v prodejně jinak zaměřené na zboží zcela odlišného typu (potraviny) je nepochybně právě takovou „podobnou akcí“ (pojem „výprodejní akce“ bude spíše dopadat na případy, v nichž se podnikatel zbavuje zboží, kterým obvykle obchoduje a které má případně k dispozici ve větším množství, než je pro něj v danou chvíli výhodné).
Sám žalobce potvrzuje závěry správního orgánu o existenci „zvláštní nabídky zboží“ v tomto případě, když uvádí (v přípisu ze dne 17. 7. 2006), že nabízený telefon nepatří do jeho standardního sortimentu a že se jedná o tzv. „akční zboží“ prodávané v rámci časově omezené nabídky. Již ze samotného tohoto vyjádření lze usuzovat na zvláštní povahu nabídky, a to hned z několika důvodů. Obvyklá nabídka zboží nebývá časově omezená: zboží je do provozovny totiž dodáváno průběžně. Zároveň je dodáváno v takovém množství, které obvykle stačí uspokojit veškerou poptávku. U zákazníků tak existuje oprávněné očekávání, takové (obvyklé a obvykle nabízené) zboží bude v provozovně vždy k dispozici. Dalším znakem zvláštní nabídky zboží je fakt, že je speciálně inzerováno. U běžné nabídky zboží se to neděje, a ani k tomu není důvod: na reklamu je totiž třeba speciálně vynaložit náklady, a bylo by zcela ekonomicky neúčelné touto nákladnou formou sdělovat zákazníkům skutečnosti, které jsou jim běžně známy (např. pokud by provozovatel prodejny potravin speciálním oznámením sdělovat zákazníkům, že v jeho provozovně si lze obstarat máslo, mléko a chléb za běžné ceny, za které nezboří u něj nabízeno dlouhodobě a které jsou srovnatelné s cenami u jiných prodejců). Konečně je zvláštní povaha nabídky stvrzena i tím, že se zboží vymyká z jinak běžného sortimentu.
U nabídky digitálního bezdrátového telefonu, který žalobce nabízel ve své prodejně, jsou splněny všechny tyto znaky: není tedy pochyb o tom, že se jedná o „zvláštní nabídku zboží“. Správní orgán tento pojem vyložil správně; ačkoli zákon ani směrnice o nekalých obchodních praktikách tento pojem blíže nerozvádějí, je povinností správního orgánu, aby jej za pomoci zákonných kritérií vymezil sám. Nemůže – jak to žalobce naznačuje – rezignovat na aplikaci zákonného ustanovení jen proto, že zákonodárce pojal formulaci určitého ustanovení spíše obecně. Výklad prováděný správním orgánem v takové situaci musí pochopitelně vycházet ze smyslu a účelu dané normy, nesmí být svévolný ani diskriminující; žádné takové nežádoucí prvky však soud ve výkladu žalovaného neshledal, přijatý výklad je rozumný a řádně zdůvodněný.
Žalovaný nebyl povinen zkoumat, jakou poptávku mohl žalobce očekávat, ani se nemusel zabývat vztahem mezi povahou zboží a nabízenou cenou. V prvé řadě totiž vůbec nebylo úkolem žalovaného pozitivně formulovat takové řešení, při němž by se zvláštní nabídka zboží nepříčila požadavkům § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy (nalézt takové řešení je v zájmu podnikatele samotného); jeho povinností po zahájení správního řízení naopak bylo zjistit, zda postup, který žalobce zvolil, není v rozporu s tímto ustanovením. To žalovaný zkoumal, dospěl k závěru o nezákonnosti žalobcova jednání a své úvahy zdůvodnil. Nelze od něj žádat, by žalobci vysvětloval svou vlastní představu o očekávané poptávce po zboží či o tom, jaké množství zboží by považoval za dostatečné: takové úvahy by byly pouze spekulativní a hlavně by k řešení tohoto konkrétního případu nemohly nijak přispět. Jinými slovy a konkrétném příkladem: přinesl-li želovaný argumenty pro to, že nabízené množství zboží je zcela zjevně nedostatečné, mohl bez dalšího uzavřít, že žalobce naplnil jeden ze znaků skutkové podstaty § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Nebyl tedy povinen sdělovat v rozhodnutí své hypotetické úvahy o tom, kdy přesně vede hranice mezi dostatečnou nabídkou zboží, které je ale v důsledku intenzivní poptávky rozebráno velmi rychle, a mezi nabídkou, o níž od počátku bylo nebo mělo být zřejmé, že bude co do množství zboží nedostatečná.
Žalovaný při hodnocení nabídky digitálního bezdrátového telefonu vycházel jednak ze znění letáku Lidl, jednak ze sdělení samotného žalobce, jednak ze skutečností obecně známých nebo známých mu z úřední činnosti. Žalobce se mýlí, pokud žalovanému vytýká nedostatečná skutková zjištění: soud má za to, že některé předpoklady, které žalovaný vzal za své, obstojí i bez toho, že by byly speciálně ověřovány v daném správním řízení. To se týká zejména kritéria „rozsah nebo způsob šíření reklamy“. Žalovaný v rozhodnutí vyšel z toho, že leták Lidl je – stejně jako obdobné letáky jiných obchodních řetězců – tištěn ve velkých nákladech a hromadně distribuován do domácností; žalobce tyto předpoklady nezpochybnil. Z toho bez dalšího skutkového zjišťování dovodil, že reklamou bylo osloveno nepoměrně větší množství zákazníků, než mohlo být nabídkou telefonu v počtu dvou kusů v dané provozovně uspokojeno. Soud považuje takový postup za korektní: při takto minimálním nabízeném množství zboží je totiž už celkem nepodstatné, zda se reklama v poštovních schránkách dostala do rukou řádově stovkám zákazníků, nebo spíše řádově tisícům. V každém případě je nepoměr mezi nabídkou a možnou (předvídatelnou) poptávkou příliš intenzivní. Dodržení požadavků na zvláštní nabídku zboží není otázkou jediného správného postupu, nýbrž spíše otázkou rozumné míry (jinak to ani není možné, pokud zákon používá pojmy jako „může předpokládat“, „očekávaná poptávka“ nebo „odpovídající množství“); ta tu zjevně nebyla dodržena. K nepoměru mezi velkým počtem oslovených zákazníků a zanedbatelným množstvím nabízeného zboží pak přistoupil ještě fakt, že v letáku nebylo ani naznačeno, s jakým množstvím zboží mohou zákazníci v provozovně zhruba počítat, resp. že jde o nabídku extrémně omezenou, která nepotrvá ani jeden den (např. formulací „pouze několik kusů“).
Žalobce se domnívá, že žalovaný opomněl některé důležité otázky – například zda je každé zlevnění zboží zvláštní nabídkou nebo co znamená upozornění na snížení ceny. Opět je však třeba zopakovat, že smyslem správního řízení v konkrétní věci a z něj vzešlého rozhodnutí o pokutě není podat obšírný a systematický náhled na institut zvláštní nabídky zboží, včetně hypotetických příkladů toho, co je pro správní orgán ještě přijatelné a co už považuje za chování vybočující z mezí zákona. Žalovaný rozhodně nevyjádřil postoj, podle nějž je zvláštní nabídkou každé zlevnění zboží, a také žalobci nevytkl jen tak nějaké zlevnění zboží, aniž to řádně zdůvodnil. Naopak vysvětlil, že a) zlevnění bylo nejen prostým způsobem konstatováno, ale pro větší účinek tu byla uvedena i původní cena a rozdíl mezi oběma cenami v procentech, b) reklamě na toto konkrétní zlevnění zboží byl v daném letáku věnován největší prostor, c) reklama byla šířena tak, aby se dostala přímo do domácností velkého počtu zákazníků. O tom, že žalobce velmi účinně upozornil touto formou na snížení ceny, snad ani nelze mít žádné pochybnosti. Při srovnání se žalobcovým hypotetickým příkladem obchodníka, který před koncem zavírací doby vyvěsí v provozovně oznámení o slevě na některé zbylé výrobky, je zřejmá zásadní odlišnost. Zatímco onen pomyslný obchodník oslovuje jen ty zákazníky, kteří se již v provozovně nacházejí (poptávají tam tedy primárně jiné výrobky než ty, které právě byly zlevněny) nebo kteří jsou právě okolo, a mohou se tak bez větší námahy na místě samém přesvědčit, zda je výrobek ještě k dispozici či nikoli, žalobce oslovit nepoměrně větší počet zákazníků přímo v jejich domácnostech a vzbudil v nich očekávání, které se snadno mohlo stát hlavním podnětem pro návštěvu provozovny – kde ovšem naprostá většina zákazníků (až na dva) zjistila, že jejich očekávání bylo zmařeno.
První příklad obchodníka snažícího se zbavit přebytků tak nespadá do rozsahu § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy, a to právě s ohledem na rozsah a způsob šíření reklamy. Taková reklama „na místě“ z povahy věci oslovuje jen dosti úzký okruh zákazníků; navíc jakmile je zboží rozebráno, lze reklamu bez potíží odstranit, aby v dalších kolemjdoucích nevznikalo očekávání, že i oni budou uspokojeni. To ale není žalobcům případ. Na žalobce jsou kladeny přísné požadavky citovaného ustanovení právě proto, že jeho reklama je plošná a vydávaná velkonákladovým tiskem a je distribuována přímo do domácností (není zde tedy bezprostřední možnost ověřit si skutečný stav nabídky v provozovně). Za takových okolností musí žalobce usilovat o to, aby dosáhl rozumné rovnováhy mezi nabídkou a poptávkou. Žalovaná jistě nemůže od žalobce žádat, aby uspokojil poptávku v neomezené míře; ani druhý extrém však není přípustný. Z toho, že chování zákazníků je v případě tzv. akčních nabídek nepředvídatelné, nemůže žalobce jako zadavatel reklamy vyvodit, že pro potřeby stovek či tisíců oslovených zákazníků postačí dva kusy zvýhodněného zboží. To platí tím spíše, že zboží, o něž šlo v tomto případě, netvoří součást žalobcova běžného sortimentu a musí být speciálně objednáváno (nejde tedy o případ zboží, které je v provozovně běžně dostupné a je poptáváno s různými výkyvy, takže ho někdy zbude více, někdy méně).
Nelze souhlasit s výkladem důvodové zprávy k zákonu č. 25/2006 Sb., jak ji provádí žalobce (tedy že úprava dopadá pouze na masivní výprodeje, při nichž jsou postiženy řádově stovky neuspokojených zákazníků). Ostatně sám žalobce odkazuje na bod 5 přílohy 1 ke směrnici on nekalých obchodních praktikách (z jejíhož návrhu nová úprava vycházela): podle něj patří mezi klamavé obchodní praktiky (tj. nekalé obchodní praktiky, jejichž používání směrnice zakazuje za všech okolností), „výzva ke koupi produktů za určitou cenu, aniž by obchodník zveřejnil důvody, na základě kterých se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného obchodníka schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných produktů za cenu platnou pro dané období a v přiměřeném množství vzhledem k povaze produktu, rozsahu reklamy a nabízené ceny (vábivá reklama)“. Případy, které žalobce uvádí, jistě budou § 2b odst. 1 citovaného zákona regulovány také; tím se však dopad tohoto ustanovení nevyčerpává. Samotná důvodová zpráva rozlišuje mezi „výprodejními“ a „obdobnými“ akcemi (rozdíl mezi nimi byl popsán výše); podstatné však je, že podmínkou pro aplikaci normy není určitý minimální počet skutečně a prokazatelně neuspokojených zákazníků. Porušení zákazu se obchodník dopouští už určitou (nedostatečnou) formulací výzvy; aplikace zmíněného pravidla tak není omezena jen případy, kdy si na obchodníka přijde stěžovat dostatečně velký počet zklamaných zájemců o výhodnou koupi.
Za zmínku stojí i to, že § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy byl s účinností k 12. 2. 2008 zrušen zákonem č. 36/2008 Sb. Tento zákon přinesl především novelizaci zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, v němž byly – zcela v souladu s výše citovanou směrnicí – nově upraveny nekalé obchodní praktiky a jako jejich podskupina klamavé obchodní praktiky. Podle důvodové zprávy k zákonu č. 36/2008 Sb. je v novém znění zákona o ochraně spotřebitele upravena i tzv. vábivá reklama (srov. jeho § 4, § 5 a přílohu 1 písm. d)), jejíž obsahové vymezení se překrývá s podmínkami pro reklamu uvádějící zvláštní nabídku podle dosavadního § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Ustanovení § 2b se proto jako duplicitní vypouští. O vábivou reklamu, která je coby klamavá obchodní praktika vždy zakázána, jde podle zákona o ochraně spotřebitele tehdy, pokud podnikatel „nabízí ke koupi výrobky nebo služby za určitou cenu, aniž by zveřejnil důvody, na jejichž základě se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného podnikatele schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných výrobků nebo služeb za cenu platnou pro dané období a v přiměřeném množství vzhledem k povaze výrobku nebo služby, rozsahu reklamy a nabízené ceny“. I nová úprava, jíž byl nahrazen původní § 2b zákona o regulaci reklamy, tak zdůrazňuje, že nepoměr mezi (výhodnou) cenou výrobku a rozsahem reklamy na straně jedné, a nabízeným množstvím výrobků na straně druhé je nežádoucí, a žádá od podnikatele, aby na takový nepoměr výslovně upozornil („zveřejnil důvody“).
Argumenty obou stran o tom, jakou roli hrál v celé věci konkrétní neuspokojený zákazník, který si na žalobce stěžoval, nepovažuje soud za podstatné. Jakkoli odkaz žalovaného na „mediálně známý případ“ (bez jakéhokoli uvedení bližších údajů) není nejvhodnější, je z něj zřejmé, že k závěru o naplnění skutkové podstaty § 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy není třeba, aby měl správní orgán povědomí o určitém minimálním počtu neuspokojených zákazníků.Ve skutečnosti mu nemusí být znám ani jediný konkrétní zákazník: to, zda bylo porušeno citované ustanovení, totiž plyne ze vztahu mezi povinnostmi podnikatele (měl očekávat poptávku a měl předpokládat, že nebude schopen ji v rozumné míře uspokoji), povahou reklamy (zde velkonákladová tisková reklama, šířená přímo do domovních schránek potenciálních zákazníků) a atraktivitou výrobku založenou především na zvýhodněné ceně (na níž reklama výrazně upozorňuje). Zákazník, který podá stížnost, zde funguje spíše jako informátor, který podnítí správní orgán k dalšímu šetření, nikoli jako nezbytný důkaz toho, že zákon byl porušen.
Soud se proto nezabýval ani tím, zda trh, v jehož rámci žalobce posuzoval nabídku a poptávku, tvoří jen konkrétní provozovna, nebo žalobcova celá prodejní síť. Stejně tak soud nepovažoval za potřebné vyjadřovat se k otázce nákladů na reklamu (resp. k jejich vztahu k možným ziskům z inzerované zvláštní nabídky zboží) a k tomu, zda a jakými cestami se nespokojený zákazník může dobrat hmotného zadostiučinění.
K výši pokuty soud dodává, že byla stanovena v symbolické výši (horní sazba pokuty u tohoto deliktu činila v rozhodné době 2 000 000 Kč). Podle § 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy přihlédne správní orgán k závažnosti správního deliktu, mj. zejména k jeho následkům. Tyto následky správní orgán nezjišťoval: z povahy věci by totiž takové zjišťování bylo velmi obtížné a neúměrně nákladné. Uložená pokuta je tak spíše než snahou o finanční postih žalobce výrazem toho, že žalobce porušil zákon o regulaci reklamy a že by se podobných praktik měl do budoucna vyvarovat, a její výše je zcela úměrná cíli, který správní orgán jejím uložením sledoval.

Zasílání aktuálního vydání na e-mail

Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.