1528/2008
Regulace reklamy: rozpor s právními předpisy; sázení na sportovní zápasy
Ejk 25/2008
Regulace reklamy: rozpor s právními předpisy; sázení na sportovní zápasy
k § 2 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění zákona č. 138/2002 Sb.
Zákaz daný § 2 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, je třeba ve vztahu k šiřiteli reklamy vykládat tak, že se zakazuje toliko taková reklama, z jejíhož obsahu vyplývá, že je nabízeno zboží, služba nebo jiný výkon či hodnota, které jsou v rozporu s právními předpisy.
(Podle rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 30. 11. 2007, čj. 11 Ca 1/2006-57)
Věc:
Česká televize proti Radě pro rozhlasové a televizní vysílání o uložení pokuty.Žalovaný dne 1. 12. 2005 uložil žalobkyni pokutu ve výši 1 000 000 Kč za porušení § 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy, ke kterému mělo dojít odvysíláním televizní reklamy propagující sportovní sázení
"BET AND WIN" (BaW)
provozované prostřednictvím internetu.Proti tomuto rozhodnutí brojila žalobkyně žalobou, v níž zejména namítala, že žalovaný v oznámení o zahájení správního řízení neuvedl v souvislosti se stanoviskem Ministerstva financí (které si žalovaný vyžádal), které podmínky stanovené zákonem č. 202/1990 Sb., o loteriích (dále jen "zákon o loteriích"), by při provozování po internetu nebyly splněny. Namítala dále, že uvedený zákon nezakazuje výslovně provozování loterií a jiných podobných her prostřednictvím sítě internet. Společnost zmíněná v reklamně provozuje své hry v řadě zemí EU a reklama neobsahuje zmínku o provozování zakázané činnosti. Žalobkyně dále odkázala na čl. 43 a 49 Smlouvy o založení Evropského společenství, kde je zakotven zákaz omezení svobody usazování pro příslušníky jednoho státu na území druhého, zákaz omezení volného poskytování služeb a zákaz omezení pohybu kapitálu, a dále na rozsudek Evropského soudního dvora ve věci
P. Gambelli a spol.
, ze kterého lze dovodit, že společnost, jež má sídlo v jednom z členských států EU a v tomto státě obdržela licenci k provozování sázení, je oprávněna poskytnout své služby ve všech ostatních státech EU bez nutnosti obdržení licence v těchto státech. Proto má žalobkyně zato, že neobstojí názor, že kvůli nezískání licence Ministerstva financí pro činnost zadavatele reklamy došlo odvysíláním reklamy k porušení a naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle § 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy.Žalovaný ve svém vyjádření k žalobě zejména konstatoval, že právní úprava jednoznačně vyžaduje k legálnímu provozování jakéhokoliv kurzového sázení povolení Ministerstva financí, které sdělilo, že povolení vydáno nebylo, a proto se jedná o nelegálně provozovanou aktivitu na území ČR. Z toho důvodu žalovaný shledal poskytování a šíření služby v rozporu se zákonem o loteriích a reklamu takové služby za jsoucí v rozporu se zákonem o reklamě. Dále se tedy žalovaný nezabýval otázkou, které konkrétní podmínky pro vydání povolení subjekt provozující kurzové sázení splňoval nebo nesplňoval. Orgány Evropské unie dosud nevydaly žádné sekundární právní předpisy, které by oblast provozování loterií a jiných podobných her harmonizovaly. Zákaz omezení volného poskytování služeb však neznamená, že národní pravidla při splnění určitých podmínek omezovala svobodu poskytování služeb. Taková omezení musí být přijatelná jako výjimečná opatření výslovně uvedená v čl. 45 a 46, nebo ospravedlněná důvody prvořadého obecného zájmu, musí být vhodná k dosažení cíle, který sledují, a nepřesáhnout to, co je nezbytné k jejich dosažení. Žalovaný dále konstatoval, že loterie v sobě zahrnují vysoké riziko kriminality nebo podvodů a obzvláště pokud se provozují ve velkém rozsahu, mohou být popudem k utrácení, což může mít škodlivé individuální a sociální následky, na druhé straně mohou mít loterie i významný přínos k financování aktivit dobročinného nebo veřejného zájmu. Tyto zvláštní faktory opravňují národní autority k tomu, aby měly dostatečný stupeň volnosti při určování toho, co je zapotřebí k ochraně hráčů a v širším smyslu k ochraně veřejného pořádku. Proto i Česká republika svojí legislativou založenou na obligatorním povolení k provozování loterií a jiných podobných her chce vyloučit nebezpečí trestné činnosti a kriminality, chce zprůhlednit podnikání v této oblasti, a splňuje tak požadavky pro uplatňování omezení svobodného poskytování služeb v oblasti loterií a jiných podobných her.
Městský soud v Praze napadené rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Z odůvodnění:
Je třeba se nejprve zabývat tím, zda skutkové okolnosti, které ve věci nastaly, lze považovat za spáchání správního deliktu podle zákona o regulaci reklamy ze strany žalobkyně jako šiřitele reklamy. Teprve pokud by tento předpoklad nastal (a bylo by lze pokutu uložit jenom proto, že provozovatel sázení neměl v době vysílání licenci udělenou Ministerstvem financí), by bylo lze zkoumat, jestli je v důsledku nadnárodní právní úpravy tato licence pro výkon činnosti nezbytná, či nikoli.
Podstatou žalobních námitek je tvrzení žalobkyně o tom, že nedošlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle § 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy. Bylo proto třeba výše uvedené ustanovení zákona interpretovat. Ve věci nebylo sporu o tom, že v době odvysílání předmětné reklamy nedisponovala společnost, provozující internetové sázení, povolením Ministerstva financí k této činnosti. Žalovaný vycházel ze stanoviska, že není podstatné, zda zákon o loteriích konkrétní způsob sázení zakazuje či povoluje, neboť při absenci povolení jde vždy o činnost, která je v rozporu s právním předpisem - se zákonem o loteriích a právě to, že uvedené povolení nebylo vydáno, samo o sobě postačuje k naplnění skutkové podstaty, za kterou byla pokuta uložena.
Podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy účinného v době rozhodování žalovaného (tj. do účinnosti novely zákona provedené zákonem č. 25/2006 Sb.) orgán dozoru uloží, nestanoví-li zvláštní zákon jinak, zadavateli, zpracovateli nebo šiřiteli reklamy, která je v rozporu s tímto zákonem, pokutu až do výše 2 000 000 Kč. Z citovaného ustanovení vyplývá, že sankcionováno je šíření reklamy, která je v rozporu se zákonem. Lze dovodit, že smyslem ukládání sankcí podle tohoto zákona je zajistit dodržování právních předpisů právě při zadávání, zpracování a následně šíření reklamy, tedy v rozsahu působnosti uvedeného zákona. Je to tedy právě ona reklama (co se reklamou rozumí, upravuje ustanovení § 1 odst. 2 zákona), na kterou zákon o regulaci reklamy klade stanovené požadavky a jejich nedodržení sankcionuje. Při zkoumání, zda došlo k porušení zákona o regulaci reklamy, či nikoli, je proto třeba vždy vycházet především z vlastního obsahu té které reklamy a teprve v návaznosti na něm lze dovozovat případné spáchání správního deliktu. Vlastní obsah reklamy především vypovídá o tom, zda jde o reklamu zakázanou, či nikoli.
Ustanovení § 2 zákona o regulaci reklamy stanoví, jaká reklama se zakazuje. Je pak nepochybné, že v důsledku výslovného zákazu je právě taková reklama v rozporu se zákonem o regulaci reklamy, jak jej vyžaduje § 8 odst. 1 písm. a) uvedeného zákona. Podle 2 odst. 1 písm. a) zákona se zakazuje reklama zboží, služeb nebo jiných výkonů či hodnot, jejichž prodej, poskytování nebo šíření je v rozporu s právními předpisy. Zákaz vyjádřený v uvedeném ustanovení má zajistit to, aby činnosti, zboží či služby, které jsou jinak považovány za protiprávní (a právní předpisy je za protiprávní označují), nebyly rovněž nabízeny formou reklamy. Ustanovení § 2 odst. 1 zákona tak obsahuje pravidlo (platící patrně i bez výslovného ustanovení), že jestliže je určité zboží či služba považována za protiprávní, nelze na ni rovněž dělat reklamu. Aby se jednalo o reklamu zakázanou podle uvedeného ustanovení, musí být zřejmé, že nabízí zboží, službu či jiný výkon, které jsou produktem protiprávní činnosti, nebo to, že pokud se bude adresát reklamy chovat nabízeným způsobem, bude jednat protiprávně.
Loterie a jiné podobné hry mohou být na území České republiky provozovány, nejde o činnost, která by byla sama o sobě protiprávní. Skutečnost, že je na tuto činnost třeba povolení příslušného správního orgánu (§ 4 odst. 1 zákona o loteriích), má nepochybně za cíl zajistit potřebnou míru státní regulace v této oblasti, odůvodněnou především povahou sázek a her jako takových, včetně zájmu státu na tom, aby na sociální, zdravotní, sportovní, ekologický, kulturní nebo jinak veřejně prospěšný účel bylo použito části výtěžku z her a sázek (§ 4 odst. 2 zákona o loteriích).
Z obsahu reklamy, která byla v souzené věci šířena, nijak nevyplývá, že by šlo o reklamu na sázky protizákonné či nepovolené, adresát reklamy nemohl žádným způsobem z jejího obsahu dovodit, že poskytovatel sázkových her nemá v době šíření reklamy k této činnosti povolení Ministerstva financí. Nebyla tak šířena reklama, z jejíhož obsahu by vyplývala protiprávnost nabízené služby a nerespektování právních předpisů ze strany šiřitele či následně nabádání adresátů reklamy k takovým postojům.
Je třeba rovněž vidět, že žalobkyni byla pokuta uložena nikoli jako zadavateli, ale jako šiřiteli reklamy (§ 1 odst. 5, resp. 7 zákona o regulaci reklamy). Žalobkyně není subjektem, který by službu, kterou reklama nabízí, sám provozoval. Právní názor, který zaujal žalovaný, vede v konečném důsledku k tomu, že by vždy, pokud by bylo zjištěno jakékoli nedodržení právních předpisů u provozovatele služby (a v konečném důsledku i zboží či jiných výkonů a hodnot), mohl být šiřitel reklamy za takové porušení sankcionován, bez ohledu na to, zda se takové porušení promítlo i do obsahu šířené reklamy, či nikoli. Žalobkyně, stejně jako kterýkoli jiný šiřitel reklamy, by tak vedle obecného dohledu nad tím, aby nebyly propagovány komodity jsoucí samy o sobě v rozporu s právními předpisy, byla nucena pátrat po právních poměrech týkajících se jednotlivých zadavatelů, resp. osob prodávajících nabízené zboží či provozujících nabízenou službu a zjišťovat potenciální nedodržení právních předpisů, a to nejen v otázce obdržené licence, jako tomu bylo v souzené věci. Právní názor žalovaného tak ústí v závěr, že by bylo lze přičíst šiřiteli reklamy jakoukoli okolnost týkající se provozovatele nabízené služby, jsoucí v nesouladu s právními předpisy. Z žádného právního předpisu však nelze dovodit povinnost šiřitele reklamy dohlížet na dodržování právních předpisů ostatními subjekty, odhlédnuto navíc od skutečnosti, že takové aktivity žalobkyně by byly v praxi nerealizovatelné a neúčelné. Úkolem žalobkyně coby šiřitele reklamy rozhodně není a není k tomu ani oprávněna, suplovat činnost příslušných orgánů státní správy a vyhledávat potenciální porušení právních předpisů u jiných subjektů. Šiřitel reklamy může v režimu zákona o regulaci reklamy posuzovat pouze to, co je v konkrétní reklamě uvedeno, ve vztahu k zákonným požadavkům na obsah, formu či způsob šíření té které reklamy.
Okolnost, zda provozovatel sázení po internetu měl či neměl v době vysílání reklamy příslušnou licenci, je problematikou samostatnou, jde o interpretaci zákona o loteriích, včetně práva Evropské unie k této otázce. To, zda provozovatel služby postupoval oprávněně či protiprávně, pokud službu nabízel bez příslušného povolení, přísluší posoudit v řízení s tímto subjektem na poli tvrzeného porušení zákona o loteriích. V takovém řízení by měla místo argumentace tvořící podstatnou část žaloby a vyjádření k podané žalobě o tom, zda jde v takovém případě o nepřípustné omezení svobodného pohybu služeb, či nikoli. Řešení této otázky však nepřísluší řízení typově zcela odlišnému, vedenému s jiným subjektem než s provozovatelem služby, jehož předmětem není a nemůže být posuzování dodržování zákona o loteriích, ale oblast zcela jiná, a sice regulace reklamy. Lze jen doplnit, že k otázce obligatornosti příslušného povolení by měl v prvé řadě zájem zaujmout stanovisko poskytovatel služby, neboť je to on, koho se tato otázka bezprostředně týká. V řízení podle zákona o regulaci reklamy (a následně ani v řízení soudním) mu však takové postavení nesvědčí, neboť není tím, komu byla pokuta uložena, a zákon o regulaci reklamy nezakotvuje ani případný
regres
šiřitele reklamy vůči tomuto subjektu, který by bylo lze následně uplatnit (z čehož by mohla vyplývat práva uvedeného subjektu v řízení o porušení zákona o reklamě vedeného proti šiřiteli). (...)Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.