Vydání 10/2012

Žalovaná uložila rozhodnutím ze dne 21. 10. 2008 žalobkyni pokutu ve výši 400 000 Kč, jelikož žalobkyně jako zadavatelka reklamy porušila povinnost stanovenou v § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Toto ustanovení požaduje, aby reklama na humánní léčivé přípravky zaměřená na širokou veřejnost, obsahovala zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. K porušení této povinnosti došlo odvysíláním reklamy dne 18. 2. 2008. Žalovaná popsala v odůvodnění svého rozhodnutí závěrečnou část reklamy tímto způsobem: „– Ibalgin – kompletní řada proti bolesti‘Ibalgin gel a krém. Léky k vnějšímu užití. Obsahují ibuprofenum. Ibalgin tablety – lék k vnitřnímu užití. Obsahuje ibuprofenum. Čtěte pozorně příbalovou informaci‘ Ibalgin – kompletní řada proti bolesti‘.“

Žalovaná označila za nesporné, že žalobkyně je zadavatelkou předmětné reklamy. Za nesporný žalovaná považovala i obsah (podobu) reklamy a dobu, kdy byla reklama vysílána. Za prokázanou označila rovněž skutečnost, že výrobek je humánním léčivým přípravkem, takže v reklamním spotu musí být splněny všechny náležitosti vyplývající z § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Žalovaná dále konstatovala, že provedla důkaz zhlédnutím obrazově-zvukového záznamu reklamního spotu, a na základě tohoto důkazu usoudila, že divák při získání informací o výrobku nemá obdržet jen informaci či povědomí o jeho existenci, ale i zákonem stanovené informace, v tomto případě výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. Zákon požaduje zřetelnost, tedy takovou vlastnost, která umožní divákovi vstřebat informaci – zaznamenat ji zrakem a zaznamenat ji v mysli.

Následně žalovaná v rozhodnutí provedla výklad pojmu „“. Uvedla, že zřetelnost může být chápána nejen v technickém popisu písma, ale i ve vizuálním vjemu deklarované informace. Není tedy rozhodná jen velikost písma, ale komplexní obsažnost vjemu, který má být sdělen. Je-li povinností zpracovatele, aby ve svém reklamním spotu uvedl text vyzývající k pročtení příbalového letáku, pak je nutné sledovat dobu, po kterou je text uveden a grafické zpracování pozadí (například blikání doprovodných textů, akustické vjemy a jiné odvádění pozornosti). Žalovaná dále poukázala na odlišnost televizní reklamy od reklamy tištěné. Uvedla, že hlavní rozdíl je v pomíjivosti a časovém omezení. Zatímco tištěnou reklamu lze prakticky libovolně dlouho zkoumat, a to i za pomoci optických přístrojů (brýle, lupa), tato možnost u televizní reklamy není. Divák je ve velmi krátkém časovém úseku zahrnut informacemi ve formě textů, obrázků, grafiky, barev, pohybů a zvuků. Informace v reklamě jsou podávány zcela účelově, selektivně se zaměřením na propagaci konkrétního výrobku. Reklama vždy slouží k podpoře prodeje či nákupu výrobku nebo služeb (toto je její definiční znak, od kterého nelze odhlédnout), a proto citovaný zákon ve svých ustanoveních chrání toho, komu jsou takové informace předávány. Z tohoto pohledu má adresát reklamy pozici slabšího subjektu, jemuž citovaný zákon poskytuje ochranu tím, že reklamu reguluje s ohledem na celospolečenské zájmy. Žalovaná po zhlédnutí záznamu reklamního spotu dospěla k závěru, že výzva k pečlivému pročtení příbalové informace nesplnila podmínku zřetelnosti, neboť nebylo možné rozpoznat obsah textu uvedený v reklamním spotu.

Žalobkyně považovala rozhodnutí žalované za nezákonné a podala žalobu u Městského soudu v Praze. V žalobě uvedla, že žalovaná na zjištěný skutkový stav nesprávně aplikovala zákon o regulaci reklamy a že při svém rozhodování překročila stanovené meze správního uvážení. Namítla, že pojem „“ je neurčitý a při aplikaci přináší právní nejistotu. Bohužel ani dosavadní praxe vysílání reklam ani rozhodovací praxe orgánu dozoru či soudu nepodala výklad, který by byl vodítkem pro zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy (provozovatel vysílání). Za této situace nemohla žalobkyně předvídat, jaké ztvárnění reklamy je zcela v souladu s citovaným zákonem.

Žalobkyně (jako zadavatelka reklamy) i zpracovatel reklamy postupovali na základě své letité zkušenosti. Žalobkyně zohlednila svou dosavadní prezentaci humánních léčivých přípravků a zpracovatel jednal dle svých zkušeností, které získal v souvislosti s tvorbou reklamních spotů pro žalobkyni, ostatní výrobce nebo jiné distributory léčivých přípravků. Ani žalobkyně ani zpracovatel neměli jakékoli povědomí o tom, že uvedené ztvárnění reklamy by mohlo být porušením zákona o regulaci reklamy. I žalovaná ostatně konstatovala, že se jedná o prvé porušení citovaného zákona ze strany žalobkyně. Reklamní spot neshledal závadným ani jeden z provozovatelů vysílání, který by reklamu odporující citovanému zákonu nepochybně nemohl šířit. Žalobkyně odmítla souhlasit se závěrem žalované, že neprokázala snahu dodržet podmínky stanovené zákonem o regulaci reklamy. Naopak ve snaze dodržet zákonné podmínky, postupovala maximálně obezřetně. Reklamu nechala zpracovat odborně zdatnou, renomovanou společností OGILVY ONE, a.s., a při schvalování reklamy se řídila dosavadní praxí, přičemž měla za to, že citovaný zákon nebyl žádným způsobem porušen, protože dosavadní praxe na nic takového neukazovala.

Žalobkyně dále uvedla, že zákon o regulaci reklamy v § 8b odst. 2 stanovil jako výslovná hlediska pro určení výše sankce závažnost správního deliktu, způsob jeho spáchání a jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplynulo, že žalovaná se neztotožnila s argumentací televize, podle které je závažnost správního deliktu malá a naopak shledala, že došlo k značnému dopadu na diváky, kteří byli nedostatečně informováni. Žalobkyně v tomto ohledu uvedla, že v případě porušení zákazu reklamy klamavé, reklamy, která je v rozporu s dobrými mravy, či porušení ustanovení o přípustnosti reklamy srovnávací je nebezpečnost spáchaného deliktu nepochybně jiná, než tomu bude v případě nedodržení závazku k uveřejnění povinného textu. Nadto žalobkyně tuto povinnost neopomněla a je přesvědčená, že vysílaná reklama splnila zákonnou podmínku. Žalobkyně se proto domnívala, že žalovaná se nevypořádala řádně s určením, zda jsou naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu, a překročila tak zákonem stanovené meze správního uvážení.

Žalobkyně také připomněla, že správní orgán (žalovaná) může sankcionovat určité chování, jen pokud ze zákona jednoznačně vyplývá najisto stanovená povinnost, respektive zákon musí předvídat rozhodnutí v obdobných kauzách. Žalobkyně bohužel ze své dosavadní praxe takovou vědomost nezískala, neboť za porušení zákona o regulaci reklamy v obdobném případě nebyla nikdy sankciována, a takovou vědomost neměl ani zpracovatel, když sankce za obdobné porušení citovaného zákona nebyla dosud veřejnosti prezentována. Žalobkyně i zpracovatel se řídili zvyklostmi a tím, jaká reklama na humánní léčivé přípravy je provozovateli vysílání rozšiřována. Jednáli se o první případ udělení pokuty za nedodržení povinnosti stanovené v § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy a žalovaná poprvé vykládala obsah tohoto ustanovení, pak je dle názoru žalobkyně udělená pokuta zcela nepřiměřená. Žalobkyně dodala, že reklamní spot nemohl vážně poškodit spotřebitele, neboť ten si po zhlédnutí reklamy zakoupí produkt v lékárně, kde mu jsou poskytnuty potřebné informace, které si může rovněž přečíst na příbalovém letáku, který je součástí každého balení výrobku.

Žalovaná ve vyjádření k žalobě uvedla, že při rozhodování o výši pokuty se řídila hledisky uvedenými v § 8c odst. 1 a 2 zákona o regulaci reklamy. Jako polehčující okolnost shledala skutečnost, že ze strany žalobkyně se jednalo o první porušení citovaného zákona. Žalobkyně ve správním řízení neprokázala snahu dodržet podmínky dané zákonem o regulaci reklamy. Smyslem § 5a odst. 5 písm. d) citovaného zákona je ochránit spotřebitele před riziky spojenými s užíváním volně prodejných humánních léčiv. V rámci ochrany lidského zdraví je nutné předejít rizikům, která se mohou vyskytnout v případě nevhodného nebo nesprávného užití takového přípravku. Za podstatnou označila žalovaná skutečnost, že tato léčiva jsou běžně dostupná, a to bez předpisu lékaře, tedy i bez jeho konzultace a doporučení týkajících se užití takovéhoto přípravku. Ochrana lidského zdraví je natolik závažným a důležitým specifikem, že se nelze omezit na pouhé konstatování, že spotřebitel je o rizicích spojených s užitím volně prodejného léku spraven při koupi produktu. Je nezbytné, aby výzva k pročtení příbalové informace byla prezentována takovým způsobem, aby ji divák mohl při zhlédnutí reklamního spotu jasně a srozumitelně rozpoznat. Žalovaná vzala při stanovení výše sankce v úvahu rovněž skutečnost, že předmětný reklamní spot byl v období ode dne 18. 2. 2008 do 16. 3. 2008 odvysílán ve 178 reprízách. Tento počet repríz považovala žalovaná za značný a dovodila z něj významný dopad na velké množství diváků.

Ve vztahu k pojmu „“ žalovaná uvedla, že při rozhodování v dané věci postupovala v souladu se zákonem o regulaci reklamy. Při vydávání správního rozhodnutí si byla plně vědoma složitosti a neurčitosti právní úpravy obsažené v § 5a odst. 5 písm. d) citovaného zákona, a proto ve svém rozhodnutí plně definovala a explicitně vyjádřila svoji správní úvahu spolu s definicí zřetelnosti, která byla již několikrát Městským soudem v Praze judikována. V této souvislosti žalovaná odkázala na rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 30. 10. 2008, čj. 11 Ca 168/2008-67.

K tvrzení žalobkyně o její spolupráci se společností OGILVY ONE a dále k žalobní námitce, že reklama nebyla shledána závadnou ani provozovatelem vysílání, žalovaná uvedla, že nemá možnost posoudit odbornost společnosti OGILVY ONE. Skutečnost, že reklama nebyla shledána závadnou provozovatelem vysílání, neznamená, že k porušení zákona nedošlo. Šiřitel reklamy, v tomto případě provozovatel televizního vysílání, ze své podstaty nemá odpovědnost za obsah reklamy, která je v rozporu s § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy.

Žalovaná nesouhlasila s tvrzením žalobkyně, že se v napadeném rozhodnutí řádně nevypořádala se všemi znaky skutkové podstaty a že překročila meze správního uvážení. Výtky žalobkyně považovala za ryze účelová tvrzení, která neodrážejí skutečný stav věci. Ve správním řízení bylo dle žalované objektivně prokázáno, že výzva k pročtení příbalové informace byla nezřetelná a nebylo možno seznat její obsah. Žalovaná ve vyjádření k žalobě dále uvedla, že zákonodárce nijak nespecifikuje kritérium závažnosti, a je tak na volném zhodnocení žalované, jak zhodnotí závažnost protiprávního jednání. Žalovaná v předmětném správním řízení jako jedno z kritérií závažnosti vyhodnotila dosah závadného vysílání a s tím spojené množství diváků, které mohlo být předmětným reklamním spotem osloveno. Tato správní úvaha byla náležitě rozvedena a popsána v napadeném rozhodnutí. Žalovaná dodala, že diferenciace závažnosti mezi jednotlivými skutky dle zákona o regulaci reklamy je dána již samotnou úvahou zákonodárce spočívající v tom, že skutkové podstaty jsou dle závažnosti fakticky rozlišeny do tří skupin podle výše možné sankce.

Žalovaná připustila, že institut zřetelnosti byl v době rozhodování žalované institutem novým. Tato skutečnost však nemohla být důvodem pro vyvinění žalobkyně, stejně jako tímto důvodem nebyla skutečnost, že žalobkyně pověřila zpracováním reklamy známou reklamní agenturu.

Městský soud v Praze žalobu zamítl.