Vydání 6/2020

(…) [12] Základem regulace elektronických cigaret je směrnice 2014/40/EU o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících se výroby, obchodní úpravy a prodeje tabákových a souvisejících výrobků.¹⁾ Ta je též unijním předobrazem vnitrostátní regulace reklamy na elektronické cigarety. Z odůvodnění směrnice plyne, že unijní normotvůrce klade přísné požadavky na regulaci elektronických cigaret včetně regulace reklamy na tyto cigarety též proto, že trh s elektronickými cigaretami se rozvíjí a všechny dopady tohoto produktu na lidské zdraví ještě nejsou patrné [srov. např. odůvodnění směrnice, dle něhož je nezbytné sblížit vnitrostátní ustanovení pro reklamu a sponzorství související s těmito výrobky, která mají přeshraniční dopad, přičemž základem je zabezpečení vysoké úrovně ochrany lidského zdraví. „“ (viz bod 43). Srov. též bod 46 odůvodnění směrnice, dle něhož s ohledem na aktuálně se rozvíjející trh s elektronickými cigaretami je možné, že některé elektronické cigarety mohou představovat „“].

[13] Obecný unijní základ pro regulaci reklamy v právu členských států EU představuje čl. 20 odst. 5 směrnice 2014/40/EU. Podle něj členské státy zajistí, aby:

„

“

[14] Český zákon o regulaci reklamy obsahuje v § 3 a v § 3a tuto regulaci tabákových výrobků a elektronických cigaret:

“

________

(poznámky pod čarou vynechány)

[15] V § 3 odst. 1 tedy zákon o regulaci reklamy obecně zakazuje a rovněž sponzorování, jehož účelem nebo přímým či nepřímým účinkem je reklama na tabákové výrobky (ledaže některý další odstavec v § 3 stanoví jinak). Reklama v § 3 je chápana velmi široce, což je vidět i z § 3 odst. 2 téhož zákona, který pojem reklamy dle § 3 odst. 1 zákona o regulaci reklamy dále rozšiřuje. Podle § 3 odst. 2 se reklamou na tabákové výrobky rozumí „, jehož účelem nebo přímým či nepřímým účinkem je propagace tabákového výrobku apod.

[16] Zákaz reklamy na elektronické cigarety v § 3a zákona o regulaci reklamy je upraven dosti odlišně. Na rozdíl od obecného zákazu reklamy na tabákové výrobky, rozšířeného dále v § 3 odst. 2 o některé další reklamní či podobné aktivity, ustanovení § 3a zákona o regulaci reklamy zakazuje reklamu, kterou jednak definuje cílem či účinkem (což není dramaticky odlišné od § 3), jednak vymezuje způsoby šíření reklamy (prostřednictvím služeb informační společnosti²⁾ „“).

[17] Prostým srovnáním obou ustanovení je vidět, že regulace reklamy na tabákové výrobky a reklamy na elektronické cigarety představuje dvě samostatné a autonomní úpravy. Na přísné regulaci elektronických cigaret nevidí Nejvyšší správní soud nic divného, a to ani pokud přihlédne ke směrnici 2014/40/EU. Tato směrnice vychází z toho, že elektronické cigarety jsou přinejmenším potenciálně nebezpečné, mohou vést k závislosti na nikotinu a v konečném důsledku i ke spotřebě tradičního tabáku, neboť napodobují a normalizují činnost kouření (viz bod [12] shora). Proto Nejvyšší správní soud neakceptoval ani důkazní návrhy, kterými žalobkyně chtěla prokazovat, jak jsou či nejsou elektronické cigarety nebezpečné, respektive vysvětlovat nedávnou vlnu podezřelých úmrtí spojených s těmito cigaretami v USA. Rozhodně není na soudní moci, aby prováděla jakési další testování úvah zákonodárce, hodnotila smysluplnost či opodstatněnost regulace reklamy a zákon o regulaci reklamy po zákonodárci (a namísto něj) přepisovala, například tím, že bude volně zaměňovat text § 3, na straně jedné, a § 3a zákona o regulaci reklamy, na straně druhé. Tím by se soudní moc povýšila na jakéhosi alternativního zákonodárce a vybočila by z dělby moci, na které je postavena Česká republika jako demokratický právní stát.

[18] Zákaz reklamy na elektronické cigarety míří na reklamu šířenou prostřednictvím služeb informační společnosti nebo v periodickém tisku, neperiodických publikacích, na letácích, plakátech nebo jiných tiskovinách (§ 3a odst. 1 zákona o regulaci reklamy). Nejvyšší správní soud souhlasí s krajským soudem, že potištěné reklamní tabule, potištěné nalepovací fólie nebo potištěné skleněné panely, o které jde v nynější věci, lze podřadit pod § 3a odst. 1 zákona o regulaci reklamy, konkrétně pod „jinou tiskovinu“, ve smyslu tohoto ustanovení. Tiskovinu totiž nutno vykládat široce, jde v podstatě o každý produkt vzniklý strojovým vyhotovením textu, obrazu apod. To splňují nejen letáky nebo plakáty, ale samozřejmě též nejrůznější billboardy a reklamní tabule s polepy [srov. pro ilustraci výklad pojmu tiskovina ve smyslu § 117 písm. a) trestního zákoníku v trestní judikatuře: „“ Viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 5. 2018, sp. zn. 3 Tdo 500/2018].

[19] Srovnáním textu § 3 a § 3a zákona o regulaci reklamy lze vidět, že rozsah § 3 je širší než rozsah § 3a. Ostatně definice reklamy na tabákové výrobky v § 3 odst. 1 a 2 je širší než obecná definice reklamy v § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy (srov. text tohoto ustanovení dále v bodě [22] níže). Právě proto bylo třeba formulovat v § 3 odst. 4 určité výjimky z tohoto velmi širokého zákazu. Nic takového nebylo třeba činit v § 3a. Klíčové ustanovení pro tento výklad je především § 3 odst. 2, které dále rozšiřuje již beztak široce formulovaný § 3 odst. 1. Srovnáním § 3 odst. 1 a 2 a § 3a zákona o regulaci reklamy nelze než dovodit, že zákaz reklamy na elektronické cigarety reklamu dle § 3 odst. 2 písm. a), b) a c) zákona o regulaci reklamy. Jinak by totiž nemělo smysl, proč jedno ustanovení výslovně tyto tři okruhy možné reklamní činnosti uvádí, zatímco druhé ustanovení nikoliv (k témuž lze dospět i jednoduchou aplikací , tedy pokud jedno ustanovení výslovně doplňuje, že reklamou se rozumí též A, B, C, zatímco druhé ustanovení o tomtéž mlčí, znamená to, že pro účely druhého ustanovení reklamou A, B, C není).

[20] Pro nynější věc má význam zejména § 3 odst. 2 písm. a) zákona o regulaci reklamy, dle něhož reklamou na tabákové výrobky se rozumí též jakákoliv forma obchodního sdělení, jehož účelem nebo přímým či nepřímým účinkem je propagace tabákového výrobku. Právě citované ustanovení platí pro reklamu na tabákové výrobky. Naopak pro reklamu na elektronické cigarety dle § 3a zákona o regulaci reklamy neplatí. Zakázanou reklamou na elektronické cigarety proto není obchodní sdělení, jehož účelem nebo přímým či nepřímým účinkem je propagace elektronických cigaret a náhradních náplní do nich.

[21] Krajský soud právě uvedený rozdíl nedocenil. Nejvyšší správní soud s krajským soudem souhlasí v tom, že kategorie reklamy a obchodního sdělení se nezřídka překrývají. Jen proto však nelze tvrdit, že vlastně mezi reklamou a obchodním sdělením není žádný rozdíl, že jde o totožné pojmy.

[22] Reklamu zákon o regulaci reklamy definuje v § 1 odst. 2 tak, že se jí rozumí „“ Komunikačními médii, kterými je reklama šířena, rozumí zákon “ (§ 1 odst. 3 zákona o regulaci reklamy). Obchodní sdělení však zákon o regulaci reklamy používá toliko v § 3 odst. 2 písm. a), nikde jej ani nedefinuje.³⁾

[23] Obchodní sdělení je definováno v § 2 písm. f) zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, podle něhož obchodním sdělením se pro účely tohoto zákona rozumí „“ (zvýraznění doplnil Nejvyšší správní soud). Obchodní sdělení je proto pojmem širším než reklama. Každá reklama je obchodním sdělením. Opak však neplatí, tedy každé obchodní sdělení není automaticky reklamou. Jakkoliv toto ustanovení podává definici obchodního sdělení jen pro účely zákona o některých službách informační společnosti, je tato definice v plném souladu též s logikou zákona o regulaci reklamy. Při jiném chápání obchodního sdělení by nedávalo žádný smysl, aby zákon o regulaci reklamy v § 3 odst. 1 a 2 mluvil zvlášť o reklamě a zvlášť o obchodním sdělení.

[24] Podobný význam má „obchodní sdělení“ též v jiných předpisech. K obchodnímu sdělení jako k termínu, jehož „podmnožinou“ je reklama, přistupuje např. zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele [viz § 2 odst. 1 písm. o) zákona o ochraně spotřebitele, který hovoří o „“, respektive § 5a odst. 4 téhož zákona, který hovoří o obchodních sděleních, „“].

[25] Termín v širokém, byť poněkud jiném, významu používá např. § 53 zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění od 1. 4. 2019 (zde jde o taková obchodní sdělení, která se vysílají v rozhlase či televizi, která zákon vyjímá z osvobození od DPH; důvodová zpráva tento termín vztahuje k zákonu č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání). Právě odkazovaný zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání definuje obchodní sdělení pro účely tohoto zákona rovněž jako množinu, jejíž součástí je i reklama: jeho § 2 odst. 2 písm. a) říká, že obchodním sdělením se rozumí „“. Regulace v § 48 a násl. zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání zřetelně rozlišuje mezi obchodním sdělením a reklamou, srov. např. § 48 a § 49 zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání. Ustanovení § 52 téhož zákona pak reguluje reklamu na alkoholické nápoje, ale obchodní .

[26] Naposledy uvedený příklad dost dobře ilustruje též specifika zákonné regulace elektronických cigaret. § 52 zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání reguluje obchodní sdělení týkající se alkoholických nápojů, § 3 odst. 2 písm. a) zákona o regulaci reklamy vztahuje zákaz reklamy na tabákové výrobky též na obchodní sdělení. tentýž zákon omezuje regulaci elektronických cigaret jen na reklamu ve vlastním slova smyslu, nikoliv na obchodní sdělení.

[27] Nejvyšší správní soud tedy shrnuje, že ve vztahu k elektronickým cigaretám zákon o regulaci reklamy zakazuje toliko reklamu, zatímco obchodní sdělení ponechává nedotčena. To nicméně přináší významné výkladové problémy, protože – čehož si již správně povšiml krajský soud – mezi obchodním sdělením a reklamou není nějaká jasná hranice. Je jasné jen to, že reklama je podmnožinou pojmu obchodní sdělení. Na jasnosti tomuto rozlišení nijak nepřidal ani § 3 zákona o regulaci reklamy, který v odstavci 2 písm. a) podřazuje pod pojem reklamy na tabákové výrobky též jakoukoliv formu obchodního sdělení (a proto např. některé výluky v odst. 4, byť zákon mluví o reklamě, jsou ve skutečnosti typy obchodního sdělení).

[28] Pro nynější případ však nemusí Nejvyšší správní soud podat vyčerpávající výčet obchodních sdělení, která již nejsou reklamou. Je evidentní, že obchodním sdělením, které vůbec nespadá pod hypotézu § 3a zákona o regulaci reklamy, bude především upozornění na výrobky ve výkladní skříni specializované provozovny, obchodní sdělení slovem, písmem či obrazem uvnitř specializované provozovny a zejména též označení těchto prodejen navenek. Pokud totiž zákonodárce nezakázal prodej elektronických cigaret, jistě nemínil ani zakázat přiměřené označení exteriéru prodejny a obchodní sdělení uvnitř prodejny, specializované na prodej takového zboží (bez toho by ostatně obchodní činnost žalobkyně postrádala smysl). Nejvyšší správní soud dodává, že obchodním sdělením, na která se § 3a zákona o regulaci reklamy nijak nevztahuje, tak vlastně více méně odpovídá § 3 odst. 4 písm. b) zákona o regulaci reklamy.

[29] Bude na žalovaném, aby posoudil povahu každé jedné „reklamy“, za kterou byla žalobkyně postižena, a zvážil, zda snad tyto „reklamy“ naplňují povahu obchodního sdělení, jak jej Nejvyšší správní soud právě vymezil. Pokud ano, nemůže být za ně žalobkyně postižena.

[30] Nejvyšší správní soud dospěl jinou cestou k podobnému závěru, k jakému došel krajský soud. Učinil tak však výkladem § 3 a § 3a v jejich vzájemné souvislosti, nikoliv přepisováním a přetvářením zákona podle soudcovské libovůle. Rozlišení mezi regulací reklamy na tabákové výrobky a elektronické cigarety totiž učinil zákonodárce, který zvolil dvě odlišné, byť v některých aspektech podobné regulace reklamy obou produktů.

[31] Nejvyšší správní soud dodává, že ideálním řešením podobných výkladových potíží v budoucích případech je změna zákona a jasnější nastavení odpovědnosti za reklamu na elektronické cigarety. Lze se totiž plně shodnout s krajským soudem, že stávající právní úprava bude pravidelně přinášet výkladové obtíže.