Vydání 11/2011

[14] Rozšířený senát se nejprve zabýval otázkou, zda je oprávněn ve věci rozhodovat a dospěl k závěru, že jeho pravomoc ve smyslu § 17 s. ř. s. je dána, neboť Nejvyššího správního soudu není co do výkladu pojmu "" jednotná. Rozšířený senát však musí zároveň nad rámec odůvodnění usnesení, kterým byla věc postoupena rozšířenému senátu, úvodem předeslat, že tato jednotlivá rozhodnutí se jednak zabývala výkladem daného pojmu v souvislosti s různými ustanoveními zákona o pobytu cizinců, jednak si činila různé nároky na obecnou platnost svých závěrů.

[15] Ačkoli třetí senát při předkládání otázky uvedený pojem nevztahuje k žádnému konkrétnímu ustanovení zákona o pobytu cizinců a upozorňuje na rozpory v chápání tohoto pojmu u rozhodnutí, která pojem vykládala v kontextu různých ustanovení zákona o pobytu cizinců (zejm. § 87h a § 87k, dále také § 119), sám největší rozpor shledává mezi výkladem provedeným rozsudkem čj. 2 As 78/2006-64 a rozsudkem čj. 5 As 51/2009-68. V obou věcech se přitom jednalo o výklad tohoto pojmu v souvislosti s právní normou upravující důvody pro .^*)

[16] Podle rozsudku druhého senátu důvodné nebezpečí, že by mohl být závažným způsobem narušen veřejný pořádek, založilo jednání stěžovatelky, která uzavřela účelové manželství sloužící k obejití pravidel zákona o pobytu cizinců. Veřejný pořádek tak mělo narušit nejen samotné jednání v podobě uzavření účelového manželství před podáním žádosti stěžovatelky o trvalý pobyt, ale stěžovatelka měla podle druhého senátu veřejný pořádek narušit také "".

[17] Druhý senát se navíc pokusil provést obecný výklad pojmu "". Uvedl, že veřejný pořádek je "[...]"

[18] Z rozsudku dále vyplývá, že, ať je veřejný pořádek aplikován v souvislosti s kterýmkoli zákonem či právním odvětvím, vzpírá se jasnému vyjmenování norem, jež by do něj pro daný účel spadaly. Na druhou stranu druhý senát zdůrazňuje, že tento pojem nelze vnímat odtrženě od souvislostí, v nichž je vykládán, a označit za jeho porušení nesoulad s jakoukoli normou, jež je jeho součástí. Při posuzování, zda je nějaké jednání porušením veřejného pořádku ve vztahu k danému právnímu předpisu, je tak potřeba souběžně posoudit blízkost porušené normy k zájmům chráněným tímto předpisem a intenzitu porušení normy. Konkrétně pak již ve vztahu k § 87h odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců je potřeba zkoumat, jednak do jaké míry je jednání cizince obecně závažné ve smyslu společenské nebezpečnosti a jednak do jaké míry narušuje zájmy chráněné zákonem o pobytu cizinců, tedy fungování takového režimu vstupu cizinců na české území a jejich pobytu zde, který bude jak v souladu se zájmy ČR jako celku, tak bude respektovat lidská práva těchto cizinců. Druhý senát pak ještě doplnil, že ačkoli v době rozhodování žalovaného ještě ani neuplynula lhůta k implementaci směrnice 2004/38/ES do českého právního řádu, rozhodování žalovaného by obstálo i při konfrontaci s pravidly obsaženými v této směrnici.

[19] Podle pátého senátu naopak pojem "" není až tak neurčitým právním pojmem. V kontextu tzv. cizineckého práva jej naopak adekvátně vymezuje směrnice 2004/38/ES a navazující Soudního dvora. Z té podle pátého senátu vyplývá, že výhrada veřejného pořádku představuje výjimku ze základní zásady volného pohybu osob, kterou je třeba vykládat restriktivně a jejíž rozsah nemohou členské státy určovat jednostranně. Předpokladem uplatnění konceptu veřejného pořádku je pak nejen porušení práva samo o sobě, ale zároveň existence skutečného a dostatečně závažného ohrožení, kterým je dotčen základní zájem společnosti. Ani opakované porušení zákonů ČR tak přitom nemusí samo o sobě ještě znamenat porušení veřejného pořádku. Pátý senát shrnul, že "".

[20] Dále pak výše citovaný rozsudek čj. 6 As 31/2008-80, který vyšel z rozsudku druhého senátu, spatřoval ve vztahu k § 87h odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců důvodné nebezpečí, že by cizinec mohl závažným způsobem narušit veřejný pořádek, v jednání stěžovatele, který neoprávněně mimo hraniční přechod, bez cestovního dokladu a bez českého víza, navíc poté, co mu bylo uloženo správní vyhoštění, vstoupil na území ČR a následně se při kontrole prokazoval dokladem cizí osoby.

[21] Podle výše citovaného rozsudku čj. 2 As 40/2009-63 lze zase mj. pod pojem "" pro účely řízení o udělení zvláštního pobytového povolení, resp. řízení o povolení k trvalému pobytu, zařadit "", jakož i "". V dané věci mělo být důvodné nebezpečí, že žadatelka o trvalý pobyt závažným způsobem naruší veřejný pořádek, založeno jejím jednáním spočívajícím v tom, že "". Ke stejnému závěru druhý senát dospěl např. i v rozsudku ze dne 5. 11. 2009, čj. 2 As 55/2009-60.

[22] Přestože uvedený výčet jistě není vyčerpávající, již z něj je zřejmá nejednotnost výkladu pojmu "" v judikatuře Nejvyššího správního soudu, a to minimálně v souvislosti s ustanoveními upravujícími zamítnutí žádosti o povolení k trvalému pobytu rodinného příslušníka občana Evropské unie.

[23] V nyní předložené věci se však nejednalo o případ zamítnutí žádosti o povolení k trvalému pobytu rodinného příslušníka občana EU a o výklad uvedeného pojmu v souvislosti s tímto ustanovením, nýbrž byl pojem použit na základě § 119 odst. 2 písm. b) zákona o pobytu cizinců, podle něhož lze vydat pouze v případě, že tato osoba "". V daném případě se tak jednalo o výklad pojmu v souvislosti s ukládáním správního vyhoštění cizinci.

[24] Jak již však bylo uvedeno, mnohá rozhodnutí vykládající pojem "" sice v kontextu konkrétního ustanovení dovozovala přesto širší platnost svých závěrů, tedy i možnost vztáhnout své závěry na jiná ustanovení operující s tímto pojmem. Tak se stalo, že tyto závěry byly řadou rozhodnutí převzaty, mj. také rozhodnutími týkajícími se právě § 119 zákona o pobytu cizinců.

[25] Nejčastěji rozhodnutí vycházela z definice pojmu "", resp. "", obsažené v rozsudku čj. 2 As 78/2006-64. Jedná se např. o výše citovaný rozsudek čj. 2 As 65/2008-69, jenž se pojmem zabýval ve vztahu k § 119 odst. 2 písm. b) [a potažmo k § 119 odst. 1 písm. a) bodu 2]. Rozhodující senát konstatoval, že vymezení podané v dříve vydaném rozsudku považuje za "". Závažné narušení veřejného pořádku pak v dané věci spatřoval v účelovém prohlášení otcovství cizincem. Dále argumentaci zmiňovaného rozhodnutí převzal rozsudek ze dne 29. 7. 2009, čj. 6 As 19/2009-75, podle něhož nic nenasvědčuje rozdílnému obsahu pojmu v jednotlivých ustanoveních (tedy v § 87h a § 119). Rozhodující senát posuzoval situaci cizince, jemuž bylo uloženo správní vyhoštění podle § 119 odst. 2 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Narušením veřejného pořádku závažným způsobem bylo shledáno jednání cizince, který "[...], [...]".

[26] Pro úplnost lze dodat, že na závěrech rozsudku čj. 2 As 78/2006-64 svou argumentaci založil také rozsudek ze dne 14. 5. 2009, čj. 2 As 14/2009-50. Sám se pojmem zabýval pro účely výkladu § 73 odst. 4 písm. c) zákona č. 325/1999 Sb., o azylu, v souvislosti s . Možnost ohrožení veřejného pořádku soud v souladu s názorem žalovaného správního orgánu spatřoval v tom, že cizinec nedisponoval právním titulem, který by ho opravňoval ke vstupu na území ČR, a existovala možnost, že v případě povolení vstupu na území ČR by cizinec pokračoval do dalších zemí schengenského prostoru.

[27] Tím však výčet ustanovení zákona o pobytu cizinců, v nichž Nejvyššího správního soudu pojem "" interpretovala, nekončí. Nejvyšší správní soud se pojmem "" zaobíral také ve vtahu k § 75 odst. 2 písm. f) zákona o pobytu cizinců, podle kterého policie nebo ministerstvo žádost o , jestliže cizinec závažným způsobem narušil veřejný pořádek nebo ohrozil bezpečnost jiného členského státu Evropské unie, za podmínky, že toto rozhodnutí bude přiměřené z hlediska jeho zásahu do soukromého nebo rodinného života cizince (výše citovaný rozsudek čj. 4 As 66/2008-124). Za závažné narušení veřejného pořádku zde rozsudek označil nelegální pobyt stěžovatele na území České republiky.

[28] Dále se jednalo o § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců upravující . Podle rozsudku ze dne 19. 11. 2009, čj. 9 As 23/2009-65, stěžovatel tím, že se opakovaně pokusil obejít realizaci rozhodnutí o správním vyhoštění, vyvolal důvodné podezření, že by mohl závažným způsobem narušovat veřejný pořádek. Naopak z rozsudku ze dne 25. 4. 2006, čj. 4 Azs 235/2005-60, vyplynulo, že hrozící nebezpečí narušení veřejného pořádku nelze dovodit ze skutečnosti, že žalobkyně vstoupila na území České republiky mimo hraniční přechod, pobývala na území České republiky bez cestovního dokladu a platného víza a že nedisponovala finančními prostředky. K tehdy účinnému znění tohoto ustanovení se rozsudek vyjádřil v tom smyslu, že to "".

[29] Rozšířený senát shrnuje, že z uvedeného výčtu (přestože jistě není úplný) jasně vyplývá, že Nejvyššího správního soudu co do výkladu pojmu "" není jednotná. Ať již jde o chápání pojmu v souvislosti s jednotlivými ustanoveními či širší otázku obecné platnosti a použitelnosti případné definice pojmu.

[30] Rozšířený senát dodává, že si je vědom toho, že některá rozhodnutí (konkrétně např. rozsudek čj. 2 As 78/2006-64, i dalšími rozhodnutími tak často zmiňovaný) byla vydána ještě před uplynutím transpoziční lhůty směrnice 2004/38/ES (30. 4. 2006) či před jakýmkoli provedením směrnice, na základě níž by byla založena povinnost eurokonformního výkladu českého právního předpisu (srov. rozsudek NSS ze dne 29. 9. 2005, čj. 2 Afs 92/2005-45, č. 741/2006 Sb. NSS). Nicméně i uvedená rozhodnutí své závěry považují za slučitelné s danou směrnicí a platné pro znění zákona o pobytu cizinců po transpozici směrnice. Rozšířený senát proto neviděl důvod vyloučit je z výše předestřených úvah.

[31] Je zřejmé, že o nejširší výklad pojmu "", resp. "", se pokusil rozsudek čj. 2 As 78/2006-64 (srov. bod [17] shora). Na jednu stranu lze jistě souhlasit s jeho obecným závěrem, že veřejný pořádek nerovná se pouze určité normy, ba ani normy jediného normativního systému, a že naopak pojem veřejného pořádku předpokládá krom norem právních užití také norem morálních, sociálních, politických, případně náboženských. Na stranu druhou se však již rozšířený senát nemůže ztotožnit s tím, že veřejný pořádek představuje takovou obecně existující kategorii, aby se dalo hovořit o "", jak to činí právě druhý senát (srov. devátou stranu citovaného rozsudku). Jednotlivé zákony, jež užívají pojmu "" (druhý senát zmiňuje např. § 5 zákona č. 3/2002 Sb., o svobodě náboženského vyznání a postavení církví a náboženských společností, § 10 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, § 49 odst. 2 s. ř. s. či § 4 a § 22 zákona č. 256/2001 Sb., o pohřebnictví), se podle rozšířeného senátu nevztahují k jednomu pojmu a neodkazují na jediný "" českého právního řádu, resp. nějaký faktický stav společnosti, jak tento pojem také popisuje druhý senát.

[32] Navzdory této výhradě se ale rozšířený senát ztotožňuje s druhým senátem v tom, že veřejný pořádek je nutno chápat a vykládat v kontextu dané právní úpravy a vycházet přitom z jejího účelu. Nic nelze namítat ani proti obecnému návodu druhého senátu, jak postupovat při posuzování typickém právě pro ustanovení zákona o pobytu cizinců, zda nějaké jednání veřejný pořádek narušilo. Podle druhého senátu je potřeba souběžně zohlednit jak blízkost porušené normy k zájmům chráněným daným předpisem, tak intenzitu porušení normy.

[33] Ačkoli lze tedy některé obecné principy zacházení s pojmem "", resp. "", vyjádřené druhým senátem respektovat, přehled stavu judikatury k výkladu uvedeného pojmu, právě v souvislosti se zákonem o pobytu cizinců, a právě a hlavně té, která s argumenty druhého senátu pracovala, ukazuje, že tato obecná kritéria nebyla v konkrétních v minulosti posuzovaných věcech dostatečně nápomocným vodítkem, jež by zajišťovalo jednak jednotný výklad daných ustanovení, či dokonce soulad takového výkladu s platným právem.

[34] Za problémové lze rovněž označit, že obecnější závěry o hodnocení "" byly přebírány bez ohledu na ustanovení, jehož se týkaly. Rozšířený senát se přitom nedomnívá, že by i ke všem ustanovením zákona o pobytu cizinců, jež se zmiňují o veřejném pořádku, bylo možno přistupovat jednotně. Při výkladu pojmu "" je tak nutné na tento pojem nahlížet nejen v kontextu určitého zákona a jeho účelu, ale rovněž v kontextu daného ustanovení, a zkoumat účel přímo dotčeného ustanovení, okolnosti jeho vzniku a původu apod. Konkrétní závěry učiněné v souvislosti s jedním ustanovením pak nelze bez dalšího přebírat a použít v případě ustanovení jiných.

[35] Při výkladu pojmu "", je tak třeba vzít v úvahu také specifika každé jednotlivé normy. Nelze hledět vedle intenzity porušení určité normy pouze na "", jak to vyžaduje druhý senát. S použitím argumentu by pak totiž bylo možné považovat každé porušení normy zákona o pobytu cizinců za narušení veřejného pořádku, neboť každá norma v daném zákoně obsažená sleduje jeho účel. Tak by např. mohlo být vnímáno i jednání cizince, který v souladu s § 98 včas nenahlásí změnu místa pobytu na území, neboť i tato norma je jistě blízká účelu zákona regulovat a dohlížet na pohyb cizinců na našem území. Z narušení veřejného pořádku by tak mohlo být považováno i nesplnění čistě formální povinnosti, kterou cizinci ukládá zákon o pobytu cizinců. Rozšířený senát má pak za to, že takový výklad by byl zjevně nepřiměřený.

[36] V nyní posuzované věci správní orgány rozhodly o správním vyhoštění stěžovatele podle § 119 odst. 2 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Vzhledem k tomu, že § 119 odst. 2 dopadá pouze na případy vyhošťování občanů EU a jejich rodinných příslušníků, stanoví, na rozdíl od odstavce 1, který se uplatní u všech zbývajících osob z tzv. třetích států, pouze velmi úzce vymezený okruh důvodů, jež mohou vést k uložení správního vyhoštění cizinci. Jedním z těchto důvodů je také důvod obsažený pod písmenem b) uvedeného ustanovení, na základě něhož lze rozhodnutí o správním vyhoštění občana EU nebo jeho rodinného příslušníka vydat mj. v případě, že tato osoba závažným způsobem narušuje veřejný pořádek. Správní orgány dospěly k závěru, že stěžovatel "". Správní orgán tak dané ustanovení užil v návaznosti na § 119 odst. 1 písm. a) bod 3 (ten umožňuje vydat správní vyhoštění s dobou, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území, až na 10 let, jestliže cizinec opakovaně úmyslně porušuje právní předpisy nebo maří výkon soudních nebo správních rozhodnutí) a § 119 odst. 1 písm. c) body 2 a 3 [správní vyhoštění se vydá a doba, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území, se stanoví až na 3 roky, pokud cizinec pobývá na území bez víza, ač k tomu není oprávněn, nebo bez platného oprávnění k pobytu (bod 2), nebo uvedl-li v řízení podle zákona o pobytu cizinců nepravdivé informace s úmyslem ovlivnit rozhodování správních orgánů (bod 3)], kdy právě v tomto jednání cizince, které podřadil pod uvedená ustanovení § 119 odst. 1 zákona o pobytu cizinců, která se však již nevztahují na občana EU či jeho rodinného příslušníka, ale na všechny ostatní cizince z tzv. třetích zemí, spatřoval narušování veřejného pořádku závažným způsobem.

[37] Městský soud se pak ztotožnil se závěrem správních orgánů, že stěžovatelovo jednání je nutno považovat za porušení veřejného pořádku. Soud zopakoval důvody ústící v takový závěr. Těmito důvody jak podle správních orgánů, tak podle soudu bylo to, že žalobce pobýval na území ČR neoprávněně, mařil výkon rozhodnutí o správním vyhoštění či ve správním řízení uváděl nepravdivé skutečnosti s cílem ovlivnit rozhodování správních orgánů. Mimo tyto důvody však městský soud dovodil narušování veřejného pořádku žalobcem také ze skutečnosti, že žalobce uzavřel účelové manželství.

[38] Zde však musí rozšířený senát podotknout, že ve správním řízení žádná taková skutečnost, tedy zda stěžovatel uzavřel účelové manželství, zjišťována nebyla, správní orgány k takovému závěru nedospěly, a tudíž takovou skutečnost neoznačily ani jako důvod pro konstatování porušení veřejného pořádku stěžovatelem. Žalovaný správní orgán závažné narušování veřejného pořádku žalobcem dovodil z tvrzeného opakovaného porušování zákonů ČR (opakovaný vědomý neoprávněný pobyt na území, rozhodnutí o správním vyhoštění, uvádění nepravdivých skutečností s úmyslem ovlivnit rozhodování správního orgánu). Žalovaný, jak vyplývá z odůvodnění jeho rozhodnutí, naopak sám dospěl k závěru, že na základě vztahu žalobce s Petrou F. a z důvodu splnění podmínek § 15a zákona o pobytu cizinců je žalobce nutno považovat za rodinného příslušníka občana Evropské unie. Správní orgán pouze konstatoval, že se žalobci nepodařilo prokázat existenci dostatečně hluboké a trvalé soukromé vazby, která by na základě § 119a odst. 2 zákona o pobytu cizinců znemožňovala správním orgánům vydat rozhodnutí o správním vyhoštění. V případě manželky žalobce, Jany F., se podle žalovaného nejedná o rodinné soužití, neboť manželé žijí odděleně a probíhá řízení o rozvodu manželství, v případě vztahu s Petrou F. podle správního orgánu žalobce neprokázal existenci dostatečně hlubokého a intenzivního vztahu, aby mohly nastoupit účinky zmiňovaného § 119a odst. 2 zákona o pobytu cizinců.

[39] Podle ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu, pokud soud své rozhodnutí opírá o skutečnosti v rozhodnutí nezjišťované a nezjištěné, je rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů (srov. např. rozsudky ze dne 21. 4. 2005, čj. 1 Afs 149/2004-44, č. 1249/2007 Sb. NSS, ze dne 17. 6. 2004, čj. 1 Ads 12/2003-42, č. 387/2004 Sb. NSS, či ze dne 4. 12. 2003, čj. 2 Ads 58/2003-75, č. 133/2004 Sb. NSS). Rozšířený senát tak uzavírá, že v části, v níž městský soud dovozuje narušení veřejného pořádku stěžovatelem na základě skutečnosti, že ten uzavřel účelové manželství, je jeho rozhodnutí nepřezkoumatelné, neboť nemá dostatečně pevný skutkový základ, a nelze na něj tedy v tomto ohledu navázat. Tato částečná nepřezkoumatelnost nicméně neznemožňuje zabývat se nadále jinými skutkovými či právními otázkami, které mají význam pro následné řízení a rozhodnutí ve věci (k tomu srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 19. 2. 2008, čj. 7 Afs 212/2006-74, č. 1566/2008 Sb. NSS). Stále tak rozšířenému senátu zbývá vyložit, zda i ostatní okolnosti stěžovatelova jednání, jak je popsaly správní orgány či městský soud, lze podřadit pod "" ve smyslu § 119 odst. 2 písm. b) zákona o pobytu cizinců.

[40] V souladu s argumenty předestřenými v části IV.1 tohoto rozsudku je potřeba pečlivě prozkoumat samotnou konstrukci uvedené normy. Jak již bylo uvedeno, § 119 odst. 2 zákona o pobytu cizinců se vztahuje na správní vyhoštění občana EU či jeho rodinného příslušníka a oproti ustanovením odstavce 1 upravujícím správní vyhoštění u ostatních cizinců z třetích zemí stanoví pouze omezený výčet důvodů, na základě nichž lze občana EU či jeho rodinného příslušníka vyhostit. Tomu odpovídá také formulace důvodu uložení správního vyhoštění spočívajícího v narušení veřejného pořádku. Zatímco obecně u cizinců z tzv. třetích zemí postačí existence důvodného nebezpečí, že by cizinec mohl při pobytu na území závažným způsobem narušit veřejný pořádek, u občana EU či jeho rodinného příslušníka je uložení správního vyhoštění podmíněno tím, že ten veřejný pořádek závažným způsobem již aktuálně narušuje. Na stěžovatele pak bylo dané ustanovení použito, jelikož správní orgány dospěly k závěru, že ten je v souladu s § 15a zákona o pobytu cizinců na základě vztahu s Petrou F. (dříve přítelkyní, v době posuzování věci rozšířeným senátem již manželkou stěžovatele Petrou A.) rodinným příslušníkem občana EU.

[41] Pokud jde o vývoj § 119, ten začal rozlišovat mezi vyhoštěním občana EU, případně jeho rodinného příslušníka, a cizince z tzv. třetího státu s účinností od 1. 5. 2004. Zákonem č. 217/2002 Sb. byl do § 119 vložen nový odstavec 2 (bod 87 novely) týkající se právě vyhoštění občana EU a jeho rodinného příslušníka, a to v návaznosti na vstup ČR do Evropské unie a transpozici unijního práva. Uvedeným zákonem mělo být transponováno mj. nařízení Rady 1612/68/EHS o volném pohybu pracovníků uvnitř Společenství (to ve své preambuli předpokládalo právo pracovníků ve Společenství volně se pohybovat uvnitř Společenství za účelem zaměstnání ""), dále směrnice Rady 64/221/EHS o koordinaci zvláštních opatření týkajících se pohybu a pobytu cizích státních příslušníků přijatých z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví (směrnice se týkala sjednocení některých postupů v souvislosti s realizací opatření přijatých členskými státy z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví, krom jiného také v návaznosti na vyhošťování z území členských států), směrnice Rady 73/148/EHS o odstranění omezení pohybu a pobytu státních příslušníků členských států uvnitř Společenství v oblasti podnikání a pohybu služeb (čl. 8 směrnice umožňoval členským států odchýlit se od směrnice, resp. omezit pohyb a pobyt příslušníků členských států, příp. jejich rodinných příslušníků, pouze z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo ochrany zdraví), směrnice Rady 75/34/EHS o právu státních příslušníků členského státu zůstat po skončení výkonu samostatně výdělečné činnosti na území jiného členského státu (rovněž čl. 9 směrnice umožňoval členským státům odchýlit se od směrnice, resp. omezit pohyb a pobyt příslušníků členských států, pouze z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo ochrany zdraví) či 3 směrnice o právu pobytu (směrnice 90/364/EHS, 90/365/EHS a 93/96/EHS; ty rovněž možnost odchýlení se od jejich ustanovení podmiňovaly mj. také výhradou veřejného pořádku).

[42] Zásadní změnu § 119 odst. 2 zákona o pobytu cizinců přinesla až novela provedená zákonem č. 161/2006 Sb. Jak se lze dozvědět z důvodové zprávy k tomuto zákonu (ze dne 8. 9. 2005, tisk Poslanecké sněmovny Parlamentu 1107/0), i tato změna představovala reakci na unijní legislativu, a to v podobě transpozice směrnice 2004/38/ES. Ta nahradila směrnici 64/221/EHS a rovněž jako ona umožnila členským státům EU omezit svobodu pohybu a pobytu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví. V době rozhodování správních orgánů v nyní posuzované věci byla přitom již tato novela platná a účinná, z čehož pramení také povinnost vykládat dané ustanovení v souladu s unijním právem, tedy nejen v souladu s uvedenou směrnicí, ale také na ni navazující judikaturou Soudního dvora.

[43] Rozšířený senát nemůže přitom souhlasit se třetím senátem (srov. usnesení o postoupení věci rozšířenému senátu), že eurokonformní výklad bude namístě pouze v případě, pokud cizinec využil právo volného pohybu, neboť unijní i jsou adresovány pouze skupině občanů členských států EU, kteří migrují se svými rodinnými příslušníky v rámci EU (srov. čl. 3 odst. 1 směrnice 2004/38/ES).

[44] Na stranu jednu je sice pravdou, že směrnice 2004/38/ES se vztahuje na občany Unie, kteří se stěhují do jiného členského státu, než jehož jsou státními příslušníky, nebo v takovém členském státě pobývají, a na jejich rodinné příslušníky (srov. čl. 3 odst. 1 uvedené směrnice). Ostatně i Soudní dvůr potvrdil, že právo pobytu v členském státě přísluší na základě směrnice 2004/38/ES nikoli všem státním příslušníkům třetích zemí, ale pouze těm státním příslušníkům třetích zemí, kteří jsou ve smyslu čl. 2 bodu 2 této směrnice rodinnými příslušníky občana Unie, který využil své právo volného pohybu. Pobyt, který uvedená směrnice upravuje, je tak v prvé řadě spojen s využitím práva volného pohybu osob. Pokud tedy občan Unie nikdy nevyužil svého práva volného pohybu a vždy pobýval v členském státě, jehož je státním příslušníkem, nespadá pod pojem "" ve smyslu čl. 3 odst. 1 citované směrnice, stejně tak ani jeho rodinný příslušník (srov. bod 73 rozsudku Soudního dvora ze dne 25. 7. 2008, , C-127/08, Sb. rozh., s. I-6241, a body 35 až 43 rozsudku ze dne 5. 5. 2011, , C-434/09).

[45] Na stranu druhou však rozšířený senát podotýká, že na základě přijetí § 15a odst. 5 (a to rovněž zákonem č. 161/2006 Sb.) ve znění účinném ke dni vydání rozhodnutí žalovaného (dnes se jedná o odstavec 4), podle kterého se ustanovení zákona o pobytu cizinců týkající se rodinného příslušníka občana Evropské unie použijí i na cizince, který je rodinným příslušníkem státního občana České republiky, došlo z vůle vnitrostátního zákonodárce nad rámec požadavků vyplývajících z unijního práva ke zrovnoprávnění rodinných příslušníků občanů ČR s rodinnými příslušníky občanů EU. Takovýto úmysl zákonodárce je ostatně zřejmý i z výše citované důvodové zprávy k zákonu č. 161/2006 Sb.

[46] Situace, kdy se právní řád členského státu EU snaží zrovnoprávnit své občany s občany jiných členských států, resp. rodinné příslušníky svých občanů s rodinnými příslušníky občanů jiných členských států, není situací nijak výjimečnou či dokonce nepřípustnou. V rámci právního řádu členského státu může totiž docházet k diskriminaci vlastních státních občanů, a to vlivem paralelního použití unijní úpravy, která míří především na odstranění překážek volného pohybu a která se vztahuje zejména na migrující občany jiných členských států a jejich rodinné příslušníky, a vnitrostátního práva, které se vztáhne na státní občany daného členského státu. Členské státy přitom mohou tuto diskriminaci vlastních státních občanů odstranit tím, že rozšíří působnost unijního práva čistě na základě přijetí vnitrostátní normy, jak tomu bylo právě v případě § 15 odst. 5 zákona o pobytu cizinců v tehdy účinném znění.

[47] Takový postup přitom aprobovalo již samotné unijní právo, např. rozsudkem Soudního dvora ze dne 18. 10. 1990, , C- 297/88 a C-197/89, Recueil, s. I-3763. Z něj jasně vyplývá, že unijní právo může být použitelné nepřímo, tedy pouze na základě odkazu obsaženého ve vnitrostátním právu. Vnitrostátní norma tak může "" unijní právo, které by se jinak na daný případ nepoužilo, když by daná situace sama o sobě neobsahovala žádný z faktorů podmiňujících jeho použití. Členský stát tak může vztáhnout unijní právo na situace, které nespadají do oblasti působnosti unijního práva.

[48] Z daného tak vyplývá, že § 119 odst. 2 zákona o pobytu cizinců je nutno vyložit způsobem souladným s právem EU ve všech případech. Tedy v případě všech rodinných příslušníků občana EU, resp. občana ČR, bez ohledu na to, zda využili své právo volného pohybu. K výkladu souladnému s unijním právem je tak nutné přistoupit i v případu stěžovatele.

[49] Způsob a meze použití opatření z důvodu veřejného pořádku upravuje směrnice 2004/38/ES obecně zejm. ve svém čl. 27. Z odstavce 2 daného ustanovení vyplývá, že taková opatření musí být provedena v souladu se zásadou přiměřenosti a musí být založena výlučně na osobním chování dotyčné osoby, které musí představovat "", přijetí opatření nelze odůvodnit okolnostmi nesouvisejícími s dotyčnou osobou nebo generální prevencí. Směrnice přitom ještě upřesňuje, že předchozí odsouzení pro trestný čin samo o sobě přijetí takových opatření ještě neodůvodňuje.

[50] Uplatnění výhrady veřejného pořádku formou rozhodnutí o vyhoštění pak směrnice dále zvlášť konkretizuje v čl. 28. Jedná se zejména o zpřesnění použití zásady přiměřenosti, když odstavec 1 stanoví, že před samotným rozhodnutím o vyhoštění z důvodu veřejného pořádku je nutné vzít v úvahu skutečnosti, jakými jsou délka pobytu osoby na území, věk, zdravotní stav, rodinné a ekonomické poměry, společenská a kulturní integrace v hostitelském členském státě a intenzita vazeb na zemi původu (k tomu srov. také bod 23 odůvodnění směrnice). Článek 28 pak u některých skupin cizinců ještě zpřísňuje kritéria, za nichž lze o vyhoštění rozhodnout, když u těchto skupin předpokládá závažnější formy možného narušení veřejného pořádku (odstavce 2 a 3).

[51] Soudní dvůr se při výkladu použití výhrady veřejného pořádku rovněž omezil spíše na konstatování obecnějších principů a mezí užití této výhrady členskými státy, aniž by hodnotil konkrétní okolnosti skutkového stavu jednotlivých případů, a konečné posouzení věci ponechal v kompetenci vnitrostátních soudů. Uvedl, že zatímco zásada volného pohybu osob by měla být vykládána extenzivně, u výhrady veřejného pořádku je naopak nutné použít výklad (srov. bod 18 rozsudku ze dne 4. 12. 1974, , 41/74, Recueil, s. 1337; bod 23 rozsudku ze dne 19. 1. 1999, , C-348/96, Recueil, s. I-11; bod 64 rozsudku ze dne 29. 4. 2004, , C-482/01, Recueil, s. I-5257; bod 45 rozsudku ze dne 10. 3. 2005, , C-503/03, Sb. rozh., s. I-1097; bod 23 rozsudku ze dne 10. 7. 2008, , C-33/07, Sb. rozh., s. I-5157).

[52] Soudní dvůr stanovil obecný test použití výhrady veřejného pořádku, který ""; tedy, (1) nestačí pouhé porušení práva, ale (2) musí existovat skutečná a dostatečně závažná hrozba (3) dotýkající se základního zájmu společnosti (srov. bod 35 rozsudku ze dne 27. 10. 1977, , 30/77, Recueil, s. 1999; bod 21 rozsudku ve věci ; bod 66 rozsudku ve věci ; bod 46 rozsudku ve věci ; bod 43 rozsudku ze dne 7. 6. 2007, , C-50/06, Sb. rozh., s. I-4383; bod 23 rozsudku ve věci ). Tento závěr se ostatně nyní promítá i do znění čl. 27 odst. 2 směrnice 2004/38/ES.

[53] Soudní dvůr uznává, že různé státy mohou mít různé zájmy, jejichž sledování spadá pod pojem veřejného pořádku a pojem veřejného pořádku se může měnit i v čase (srov. bod 18 rozsudku ve věci ; bod 26 rozsudku ze dne 28. 10. 1975, , 36/75, Recueil, s. 1219; bod 34 rozsudku ve věci ); nicméně v kontextu Společenství je nutno chápat pojem veřejného pořádku tak, aby jeho působnost nemohla být stanovena jednostranně členským státem bez možnosti kontroly ze strany Společenství (srov. bod 27 rozsudku ve věci ). Také se státy mohou dovolávat pouze svých vlastních důvodů veřejného pořádku, nikoli důvodů jiného členského státu (bod 25 rozsudku ve věci ).

[54] Soudního dvora však není jednotná co do posouzení diskriminačního jednání s vlastními občany a občany jiných států. Jednoznačný je postoj Soudního dvora, že opatření vyhoštění může stát vůči cizím státním příslušníkům uplatnit i přesto, že na své vlastní příslušníky toto opatření vztáhnout nemůže. Soudního dvora se však rozchází, pokud jde o posouzení, zda je vůbec možné toto opatření uskutečnit v případě, že stát za určité jednání své občany nepostihuje vůbec.

[55] Rozšířený senát tak dospěl k závěru, že jednání cizince je narušením veřejného pořádku ve smyslu § 119 odst. 2 písm. b) zákona o pobytu cizinců v prvé řadě tehdy, pokud je jeho jednání skutečným, aktuálním a dostatečně závažným ohrožením některého ze základních zájmů společnosti. V řadě druhé však rozšířený senát připomíná, že toto kritérium je v souladu se směrnicí 2004/38/ES (srov. čl. 27 odst. 2) stále pouze obecným kritériem posouzení možného použití výhrady veřejného pořádku. Při použití § 119 je tak nutné rovněž zohlednit, že v tomto případě se jedná o v podstatě nejvážnější možný zásah do práv cizince. Z toho důvodu je nezbytné dané ustanovení aplikovat pouze v souladu se zásadou přiměřenosti, tedy pouze s ohledem na danou situaci cizince, konkrétně tedy s ohledem na stupeň integrace cizince, jeho osobní a rodinné poměry, věk, délku pobytu na území, zdravotní stav či vazby na zemi původu (srov. bod 23 odůvodnění a čl. 28 odst. 1 směrnice 2004/38/ES).

[56] Rozšířený senát má pak za to, že skutečným, aktuálním a závažným ohrožením některého ze základních zájmů společnosti jistě není např. fakt samotného nelegálního vstupu či nelegálního pobytu na území ČR. Natož aby takové jednání samo o sobě představovalo důvody pro tak vážný zásah do práv jedince, jako je vyhoštění z území, a to v situaci, kdy se jedná o rodinného příslušníka občana EU, resp. rodinného příslušníka občana ČR (k tomu srov. rozsudek Soudního dvora ve věci ). Na druhou stranu se rozšířený senát nemůže ztotožnit se závěrem pátého senátu učiněným v jeho rozsudku čj. 5 As 51/2009-68, že za narušení veřejného pořádku je třeba považovat pouze takové protiprávní jednání, které přinejmenším jednoznačně překračuje intenzitu jednání popsaného v některých ze skutkových podstat trestných činů uvedených v trestním zákoně.

[57] Ačkoli je rozhodnutí městského soudu v části, v níž tento soud shledává, že stěžovatel narušil závažným způsobem veřejný pořádek mimo jiné proto, že uzavřel účelové manželství, nepřezkoumatelné (srov. bod [39] shora), je z něho patrné přinejmenším to, že uvedené jednání má městský soud po právní stránce za jednání v rozporu s veřejným pořádkem. Proto je nezbytné, aby se rozšířený senát rámcově vyslovil i k této otázce. Již sama směrnice 2004/38/ES rozlišuje důvody, na základě nichž je možné omezit právo vstupu a pobytu. Tyto důvody spočívají na jedné straně v ochraně veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti či veřejného zdraví (srov. zejm. kapitolu VI směrnice) a na straně druhé ve zneužití práv nebo podvodu, např. účelovém sňatku (srov. čl. 35 směrnice). Rovněž text zákona o pobytu cizinců vedle sebe v některých ustanoveních^*) staví samostatně existující důvody veřejného pořádku a důvody, jež tkví v obcházení zákona, zejména pak v účelovém uzavření manželství či účelovém prohlášení otcovství (ve znění účinném do 20. 12. 2007 se jednalo pouze o důvod účelového uzavření manželství, text zákona byl přizpůsoben textu směrnice až novelou zákona o pobytu cizinců provedenou zákonem č. 379/2007 Sb.).

[58] Krom toho, že již samotné texty směrnice i zákona zavdávají dostatečnou příčinu k tomu, aby byl odmítnut výklad, podle něhož by účelové uzavření manželství splývalo s důvody veřejného pořádku, použití dalších kritérií posuzování narušení veřejného pořádku vymezených jak směrnicí, tak judikaturou Soudního dvora, tento prvotní dojem pouze potvrzuje. Rozšířený senát má totiž za to, že samotný fakt účelového uzavření manželství nelze považovat za narušení veřejného pořádku, neboť zpravidla nejde o skutečné, aktuální a dostatečně závažné ohrožení některého ze základních zájmů společnosti, který by navíc sám o sobě odůvodňoval tak vážný zásah do cizincových práv, jakým je vyhoštění z území České republiky. Tím spíše pak obvykle nepůjde o "" narušení veřejného pořádku ve smyslu § 119 odst. 2 písm. b) zákona o pobytu cizinců.

[59] Rozšířený senát shrnuje, že při výkladu pojmů "", resp. "" pro účely výkladu ustanovení zákona o pobytu cizinců, je třeba brát v úvahu nejen účel daného právního předpisu, ale také kontext samotného ustanovení. Závěry o tom, jaké konkrétní jednání je závažným narušením veřejného pořádku, učiněné ve vztahu k určitému ustanovení, pak nelze bez dalšího přebírat při výkladu ustanovení jiných, nýbrž je potřeba přihlížet ke specifickým okolnostem vzniku, původu a účelu ustanovení, stejně jako je třeba pak dané ustanovení přiměřeným způsobem vyložit rovněž ve vztahu k individuálním okolnostem jednotlivých případů.

[60] Narušením veřejného pořádku podle § 119 odst. 2 písm. b) zákona o pobytu cizinců pak může být jen takové jednání, které bude představovat skutečné, aktuální a dostatečně závažné ohrožení některého ze základních zájmů společnosti. I v takovém případě je však potřeba zohlednit individuální okolnosti života cizince a přihlédnout k jeho celkové životní situaci.