Vydání 5/2021

(…)

[21] Krajský soud si uvědomuje, že svým prvním a druhým rozsudkem zrušil první a druhé zajištění žalobce právě pro nepřezkoumatelné posouzení otázky existence reálného předpokladu vyhoštění. Třetí zajištění se však v jedné velmi podstatné okolnosti oproti prvnímu a druhému zajištění odlišuje; v době jeho vydání tu již bylo pravomocné rozhodnutí o správním vyhoštění žalobce. Krajský soud připomíná, že ŘSCP zamítlo odvolání proti rozhodnutí o správním vyhoštění pro nedoložení plné moci dané žalobcem jeho zástupci. Proti odvolacímu rozhodnutí o správním vyhoštění žalobce ani nepodal žalobu, která by podle § 172 odst. 3 zákona o pobytu cizinců měla odkladný účinek (viz bod 5 výše).

[22] Jak přitom plyne z judikatury Nejvyššího správního soudu, povinnost (předběžně) posoudit možné překážky správního vyhoštění v řízení o zajištění cizince se týká situace, ve které správní orgán teprve zahájil řízení o správním vyhoštění a dosud nevydal v tomto řízení rozhodnutí ve věci samé. Pokud ovšem toto rozhodnutí již vydal, nadto jej potvrdil odvolací orgán, a zajištěný cizinec proti rozhodnutí odvolacího orgánu nepodal žalobu, pak si správní orgán při rozhodování o zajištění již nemusí činit (předběžný) úsudek o možných překážkách vyhoštění. Může v tomto směru vyjít z pravomocného a vykonatelného rozhodnutí o správním vyhoštění (viz rozsudky NSS ze dne 26. 8. 2013, čj. 8 As 33/2013-35, či ze dne 16. 3. 2016, čj. 1 Azs 5/2016-25, bod 22).

[23] Žalovaná tedy při třetím zajištění neměla povinnost – kterou měla při prvním a druhém zajištění – zabývat se možnými překážkami správního vyhoštění. Tuto otázku řešilo v té době již pravomocné „primární“ rozhodnutí o správním vyhoštění žalobce. Proti němu se žalobce odpovídajícím způsobem nebránil. Pokud uvedenou povinnost žalovaná neměla, tak ji tentokrát ani nemohla porušit. Z toho důvodu zde nelze uplatnit závěry druhého rozsudku krajského soudu, o něž se opírá žalobce.

[24] Lze upozornit, že se odůvodnění třetího zajištění (ani vyjádření k žalobě) o právě popsanou právní argumentaci výslovně neopírá [srov. ovšem dopady této skutečnosti v části VI. b), bod 69]. Z obsahu spisu i třetího zajištění je však zřejmé, že žalovaná reálně vycházela z probíhajícího řízení o správním vyhoštění a jeho výsledku, který měl dovršit letecký transfer žalobce do Turecka dne 11. 12. 2020. Za těchto okolností by bylo od krajského soudu přepjatě formalistické, pokud by z tohoto důvodu třetí zajištění zrušil. Jak vysvětluje ve své judikatuře Ústavní soud, zrušení napadeného rozhodnutí není namístě, pokud by ve svém důsledku vedlo pouze k reformulaci odůvodnění, ale fakticky by nikterak neovlivnilo právní sféru účastníka řízení (viz např. nález ÚS ze dne 16. 12. 2014, sp. zn. II. ÚS 2258/14, č. 230/2014 Sb. ÚS, bod 22).

[25] Námitky žalobce na nesprávné posouzení realizovatelnosti účelu jeho třetího zajištění proto nejsou důvodné.

[26] Ve své druhé námitce žalobce namítá, že jej žalovaná měla po druhém rozsudku krajského soudu propustit ze zajištění. To se podle něj reálně nestalo. A pokud se tak nestalo, pak žalovaná nemohla rozhodnout o třetím zajištění. Její postup je podle žalobce obcházením § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců.

[27] Právo na osobní svobodu je jedním z nejvýznamnějších základních práv každého z nás. Zbavení osobní svobody proto musí představovat výjimku ze zásady, že nás veřejná moc nemůže osobní svobody zbavit. Přípustnost této výjimky podmiňují úzce vykládaná kritéria definovaná v čl. 5 Evropské úmluvy o lidských právech („Úmluva“), čl. 8 Listiny základních práv a svobod („Listina“), zákoně o pobytu cizinců a návratové směrnici.

[28] ustanovení čl. 5 odst. 1 Úmluvy stanoví: „ […] [][…].“ [zvýraznění doplnil krajský soud]. Článek 8 Listiny, který zaručuje osobní svobodu, obdobně ve svém druhém odstavci dodává: „ […] .“ [zvýraznění doplnil krajský soud].

[29] Evropský soud pro lidská práva ve své judikatuře zdůrazňuje, že hlavním cílem čl. 5 Úmluvy je „“. Z toho dovozuje tři hlavní požadavky: 1) zbavení osobní svobody musí spadat pod některý z povolených důvodů podle čl. 5 odst. 1 písm. a) až f) Úmluvy; 2) musí k němu dojít v souladu s podústavní úpravou (po hmotněprávní i procesní stránce) a za přísného dodržení principů právního státu; 3) musí následovat jeho rychlý a účinný soudní přezkum (viz rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 22. 10. 2018, , stížnost č. 35553/12, č. 36678/12 a č. 36711/12, § 73).

[30] Na poslední uvedený požadavek navazuje čl. 5 odst. 4 Úmluvy, podle kterého platí: „.“ [zvýraznění doplnil krajský soud]. Soud přezkoumávající zákonnost zbavení osobní svobody tedy musí mít pravomoc nařídit propuštění jednotlivce, pokud zbavení osobní svobody shledá nezákonným. Pouhá doporučující pravomoc nepostačuje (rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 15. 12. 2016, , stížnost č. 16483/12, § 128). Obdobnou úpravu obsahuje čl. 15 odst. 2 návratové směrnice, podle kterého v případě nařízení zajištění správním orgánem členské státy EU „[…].“

[31] Evropský soud pro lidská práva pak zdůrazňuje, že v právním státě nelze jednotlivci odepírat osobní svobodu přes vydání soudního rozhodnutí o jeho propuštění. Současně ale uznává, že si provedení tohoto rozhodnutí v praxi může určitá zdržení vyžádat. Veřejná moc každopádně má povinnost snížit taková zdržení na minimum (viz rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 1. 7. 1997, , stížnost č. 19218/91, § 25). Konkrétně pak Evropský soud pro lidská práva rozhodl, že administrativní formality nemohou odůvodňovat zdržení o více než pár hodin (viz rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 4. 6. 2015, , stížnost č. 5425/11, § 68, či ze dne 22. 3. 1995, , stížnost č. 18580/91, § 39–43).

[32] Řízení o žalobě proti rozhodnutí o zajištění cizince je řízením podle čl. 5 odst. 4 Úmluvy. Pokud v něm krajský soud rozhodne o nezákonnosti zajištění [tj. zbavení osobní svobody podle čl. 5 odst. 1 písm. f) Úmluvy], pak následky takového rozhodnutí – tedy otázku propuštění ve smyslu čl. 5 odst. 4 Úmluvy – řeší § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Podle tohoto ustanovení platí: „, […]; .“ [zvýraznění doplnil krajský soud]. Toto ustanovení zákona o pobytu cizinců je promítnutím čl. 15 odst. 2 návratové směrnice, která taktéž zdůrazňuje, že „[p]“. [zvýraznění doplnil krajský soud].

[33] Nejvyšší správní soud ovšem k výkladu § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců a povinnosti propuštění cizince po zrušení rozhodnutí o zajištění uvedl, že „[z].“ (rozsudek NSS ze dne 22. 8. 2019, čj. 2 Azs 330/2018-30, č. 3935/2019 Sb. NSS, bod 23).

[34] Krajský soud s ohledem na právě citované závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 8. 2019, čj. 2 Azs 330/2018-30, musel posoudit, zda v konkrétních okolnostech tohoto případu měla žalovaná povinnost propustit žalobce. Podle krajského soudu tuto povinnost měla.

[35] Hlavní odlišností této věci od výše citovaného rozsudku je, že svůj druhý rozsudek krajský soud vydal v okamžiku, kdy druhé zajištění mělo právní účinky. Stále bylo podkladem zajištění žalobce. Daný rozsudek Nejvyššího správního soudu míří na situace, jakou byly v průběhu zajištění žalobce dopady prvního rozsudku krajského soudu. Ten vedl ke zrušení prvního zajištění, ačkoliv tu v době jeho vydání již bylo druhé zajištění. Poté bylo namístě se v souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu ptát, zda i přes druhé zajištění vznikla žalované povinnost žalobce propustit.

[36] V podmínkách projednávané věci je však přiléhavější jiný rozsudek téhož senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 9. 2017, čj. 2 Azs 236/2017-36 (výše citovaný rozsudek s ním ostatně pracuje a navazuje na něj, byť se týká zajištění podle zákona o azylu; viz jeho bod 24). Podle tohoto rozsudku „ […] “ (bod 46 nyní citovaného rozsudku). To se zde přesně stalo. Krajský soud svým druhým rozsudkem zrušil v té době existující základ zbavení osobní svobody žalobce, kterým bylo druhé zajištění.

[37] Žalovaná proto měla povinnost po druhém rozsudku krajského soudu postupovat podle § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců a žalobce propustit.

[38] Krajský soud vyhlásil svůj druhý rozsudek ve středu 9. 12. 2020 v 10:00 hod. Téhož dne v 13:16 hod. měla žalovaná druhý rozsudek krajského soudu ve své datové schránce. Příkaz k propuštění však žalovaná vydala až následný den, tj. ve čtvrtek 10. 12. 2020. K propuštění podle něj mělo dojít v 17:30 hod. Žalovaná tím porušila časový aspekt své povinnosti propustit žalobce. Prodlevu minimálně 28 hodin nelze označit za podle § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, okamžité propuštění podle čl. 15 odst. 2 návratové směrnice ani ve smyslu judikatury Evropského soudu pro lidská práva. Pro srovnání, ve věci štrasburský soud za okamžité nepovažoval zdržení při propuštění stěžovatele v délce 11 hodin (, cit. výše, § 42). Z druhé strany akceptoval, pokud zdržení trvalo 7 hodin (, cit. výše, § 23-25). Toto zdržení sice je třeba posuzovat s ohledem na konkrétní okolnosti případu. Nelze stanovit pevnou hranici překročení standardu pár hodin. Prodleva 28 hodin však tento standard dalece překračuje. Zde se stala první chyba. Žalovaná nepropustila žalobce v časovém horizontu, ve kterém jí to právní úprava ukládá. Je zjevné, že takto postupovala, aby si připravila půdu pro třetí zajištění.

[39] Tím se krajský soud dostává k druhé rovině odpovědi na výše položenou otázku. Žalovaná totiž nejenže nepostupovala při propuštění žalobce s vyžadovanou rychlostí. Podle krajského soudu ani žalobce reálně nepropustila. Pojmy propuštění podle čl. 5 odst. 4 Úmluvy a čl. 15 odst. 2 návratové směrnice či pojem ukončení zajištění § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců znamenají, že musí dojít k . Cizinec se musí dostat . K takto chápanému propuštění žalobce ovšem nedošlo.

[40] Propuštění nemůže probíhat způsobem, jakým jej „realizovala“ žalovaná. Nelze ho redukovat na formální založení příkazu k propuštění do spisu, kde se čas propuštění shoduje s časem nového (resp. volně pokračujícího) umístění žalobce do zařízení pro zajištění cizinců na základě v mezičase připraveného rozhodnutí o dalším zajištění cizince. Žalobce tak vlastně nikdy neztratil zajištěného cizince (viz rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 10. 5. 2007, , stížnost č. 199/05, § 33). Žalovaná namísto toho mohla reálně na svobodu propuštěnému žalobci například vydat výjezdní příkaz. Ten mohl zajišťovat, aby se dostavil k plánovanému leteckému transferu do Turecka. Pokud by jej žalobce nedodržel a namísto toho se kupříkladu pokusil dokonat svůj plán docestovat do Německa, pak by policie mohla přistoupit k novému zajištění. Žalovaná nicméně . Stalo se tak maximálně ve formální rovině (byť i o tom lze s ohledem na zcela shodný čas propuštění a nového umístění žalobce do zařízení pro zajištění cizinců pochybovat). To lze označit za druhou chybu.

[41] Jak důvodně žalobce namítá, přístup žalobkyně k výkladu § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců popírá jeho smysl a účel. Tím je rychlé propuštění nezákonně zajištěného cizince na svobodu. Žalovaná ovšem nepostupovala dostatečně rychle. Vytvořila si tak prostor pro pokračující zbavení osobní svobody žalobce. Takovému důsledku má § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců zamezit. Pojistku z něj plynoucí žalovaná svým postupem obešla. V konkrétních okolnostech této věci krajský soud musí její počínání před třetím zajištěním žalobce označit . Odporuje tedy samotnému jádru ochrany práva na osobní svobodu podle čl. 5 Úmluvy a čl. 8 Listiny.

[42] Krajský soud shrnuje svůj dílčí závěr: žalovaná postupovala po druhém rozsudku krajského soudu svévolně a v rozporu s § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, pokud žalobce okamžitě nepropustila ze zařízení pro zajištění cizinců. Námitky žalobce jsou proto v tomto aspektu důvodné.

[43] Bylo nicméně nutné se ptát, zda lze tyto důvodné námitky vznášet v řízení o žalobě proti třetímu zajištění, a zda jejich důvodnost znamená nezákonnost třetího zajištění. Těmto otázkám se krajský soud věnuje v následujících dvou částech rozsudku.

[44] Žalobce namítá, že jeho zajištění trvá, ačkoliv trvat nemá, protože ho žalovaná měla po druhém rozsudku krajského soudu propustit. Vznáší tedy námitku nezákonnosti své . A uplatňuje své právo podle čl. 5 odst. 4 Úmluvy podat návrh na zahájení řízení, ve kterém by . Krajský soud však stál před těžkou otázkou. Musel posoudit, zda se popsanou námitkou mohl zabývat právě v řízení o této žalobě proti třetímu zajištění, nebo zda měl žalobce tuto argumentaci vznášet v jiném řízení, případně u jiného orgánu veřejné moci. Použitelná právní úprava totiž nastolenou otázku výslovně neřeší. Ve vztahu k následkům porušení § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců a jeho nápravě ji lze označit za mezerovitou.

[45] Dva hlavní požadavky, které v právě vymezeném kontextu plynou z čl. 5 odst. 4 Úmluvy, zní, že o návrh na přezkum zákonnosti žalobce (a) musí rozhodnout , a (b) toto rozhodování musí proběhnout .

[46] Z prvního požadavku plyne, že každá námitka nezákonnosti zbavení osobní svobody musí mít procesní prostor, aby ji zajištěný žalobce vznesl v řízení před soudem. Přezkum zákonnosti v řízení před správními orgány by požadavkům čl. 5 odst. 4 Úmluvy nevyhovoval (viz rozsudek NSS ze dne 9. 10. 2014, čj. 2 Azs 57/2014-28, či rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 18. 6. 1971, , stížnosti č. 2832/66, 2835/66 a 2899/66, § 79).

[47] Kritérium soudního přezkumu se uplatní po podání návrhu na zahájení řízení podle čl. 5 odst. 4 Úmluvy. Po jeho podání musí soudní přezkum proběhnout . Je třeba upozornit, že tento požadavek je přísnější, pokud zbavení osobní svobody, které poté podléhá soudnímu přezkumu, nenařizuje soud, ale jiný orgán veřejné moci. V těchto případech se již prakticky přibližuje standardu soudního přezkumu „“, který se uplatňuje u soudního rozhodování o vazbách podle čl. 5 odst. 3 Úmluvy (rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 26. 6. 2014 ve věci , stížnost č. 41970/11, § 65-70; Jurisconsult. . Štrasburk: Rada Evropy/Evropský soud pro lidská práva, 2020, s. 45, bod 264).

[48] Specifikovaným požadavkům podle krajského soudu nemohou odpovídat procesní nástroje uplatnitelné v rámci veřejné správy, které zná zákon o pobytu cizinců. Povinnost žalované po celou dobu zajištění cizince zkoumat, zda důvody zajištění trvají [§ 126 písm. a) zákona o pobytu cizinců], řešením není. To platí i pro žádost o propuštění ze zařízení podle § 129a zákona o pobytu cizinců, jak nyní krajský soud vysvětlí.

[49] V prvé řadě o ní rozhoduje policie. Tu nelze podřadit pod pojem soudu podle čl. 5 odst. 4 Úmluvy. Navíc § 129a odst. 3 zákona o pobytu cizinců stanoví, že „[ž]“. Tato konstrukce neumožňuje uplatnění tohoto nástroje právě v situaci, která nastala v této věci, tedy že zajištěný podá žalobu (tím se vylučuje první část hypotézy daného ustanovení) a soud zruší rozhodnutí o zajištění [druhá část hypotézy počítá s neúspěchem žaloby, její úspěch totiž musí vést k okamžitému propuštění podle § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců]. Nadto neumožňuje, aby na jejím základě došlo k okamžitému ukončení zajištění.

[50] Účel tohoto ustanovení tedy dopadá na jiné situace, než ve které je žalobce, který se úspěšně proti svému zajištění bránil u soudu. Má řešit primárně problematiku periodického přezkumu v rozumných intervalech. Nikoliv urychlený přezkum zákonnosti , pokud zajištěný tvrdí, že jej policie měla propustit po zrušujícím rozsudku správního soudu. [krajský soud doplňuje, že Ústavní soud posuzuje soulad § 129a odst. 3 zákona o pobytu cizinců s požadavky periodického přezkumu podle čl. 5 odst. 4 Úmluvy (Pl. ÚS 12/19); srov. také rozsudek NSS ze dne 25. 6. 2020, čj. 5 Azs 107/2020-46, č. 4058/2020 Sb. NSS, bod 39].

[51] Krajský soud však posuzoval, zda úprava v § 129a odst. 3 zákona o pobytu cizinců neodporuje unijnímu právu. Pokud by se touto cestou zajištěný přeci jen bránil proti svému nepropuštění podle § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, pak by konstrukce tohoto ustanovení bránila ve smyslu čl. 15 odst. 2 návratové směrnice. Přichází proto v úvahu použití přímého účinku návratové směrnice. To by znamenalo neaplikovatelnost § 129a odst. 3 zákona o pobytu cizinců (srov. obdobně rozsudek NSS ze dne 1. 11. 2012, čj. 9 As 111/2012-34, č. 2757/2013 Sb. NSS). Žádost o propuštění ze zařízení, o které musí žalovaná rozhodnout bez zbytečného odkladu [§ 129a odst. 1 zákona o pobytu cizinců], s následným soudním přezkumem by tak mohla být určitou formou nápravy porušení povinnosti žalované propustit žalobce (krajský soud opět doplňuje, že se nyní projednává návrh novely § 129 odst. 3 zákona o pobytu cizinců, podle kterého by výše zpochybňovaná omezení zákonodárce odstranil).

[52] Krajský soud však dospěl k názoru, že by ani přijetí tohoto výkladu, který by žalobci „uvolnil“ cestu k podání žádosti o propuštění ze zařízení, ke splnění požadavků čl. 5 odst. 4 Úmluvy nepostačovalo. Vyžadovaný soudní přezkum námitky, že žalovaná žalobce protizákonně nepropustila, což má za následek nezákonnost dalšího zajištění, by následoval až po rozhodnutí žalované o této žádosti. Byť o něm žalovaná má povinnost rozhodnout bez zbytečného odkladu, je otázkou, jak dlouho by v praxi toto řízení trvalo. Lze proto důvodně pochybovat o splnění požadavku urychlenosti soudního přezkumu. Ten by se pouze oddálil. Mohl by následovat až po rozhodnutí žalované. A hlavně žalovaná není soudem. Ustanovení čl. 5 odst. 4 Úmluvy přitom v případech, kde reálně nejde o periodický přezkum , vyžaduje možnost podat přímý návrh soudu, který by námitku nezákonnosti přezkoumal. Nadto by odmítnutí této námitky pro nevyčerpání opravných prostředků v rámci veřejné správy bylo pro žalobce nepředvídatelné. Jen by dále odkládalo soudní přezkum zákonnosti , kterého se domáhá (k požadavkům dostupnosti, jasnosti a předvídatelnosti zákonné úpravy omezování osobní svobody viz např. rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 19. 5. 2016, , stížnost č. 37289/12, § 90).

[53] Ani případné změny § 129a odst. 3 zákona o pobytu cizinců nebo výše popsané použití unijního práva tedy nezaručují, že by řízení o žádosti o propuštění ze zařízení odpovídalo požadavkům čl. 5 odst. 4 Úmluvy. Tyto změny by mohly stačit pro účely periodického přezkumu zajištění. Ale nikoliv z hlediska práva napadnout zákonnost poté, co měla z rozhodnutí soudu skončit. Námitky na porušení § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu a snaha domoci se nápravy jeho důsledků musí být proto přípustné ve smyslu čl. 5 odst. 4 Úmluvy. Jestliže zákonodárce toto rozhodování svěřuje správním soudům, pak tento přezkum musí probíhat v některém z řízení předvídaných v s. ř. s.

[54] Vztah mezi jednotlivými žalobními typy podle s. ř. s. ovládá subsidiarita. Základním žalobním typem je žaloba proti rozhodnutí (§ 65 a násl. s. ř. s.). Žalobce ji využil a namířil ji proti třetímu zajištění. Po žalobě proti rozhodnutí následuje žaloba na ochranu proti nečinnosti (§ 79 a násl. s. ř. s.). Připadá v úvahu tam, kde správní orgán protiprávně nevydal rozhodnutí ve věci samé nebo osvědčení. To není tento případ. Zbývá zásahová žaloba, která je subsidiární vůči ostatním žalobním typům. Lze-li tedy použít některou jinou žalobu, použití zásahové žaloby nepřipadá do úvahy. Účastník řízení si nemůže zvolit, jaký žalobní typ by byl pro něj výhodnější a jaký nakonec využije (Kühn, Z. § 4. In: Kühn, Z., Kocourek, T. a kol. . Praha : Leges, 2019, s. 18).

[55] Krajský soud se zcela konkrétně zabýval tím, zda žalobce neměl námitku na své nepropuštění uplatnit v žalobě na ochranu proti nezákonnému zásahu žalované. Výše popsaný svévolný postup žalované by totiž krajský soud mohl chápat jako samostatně stojící zásah do práva žalobce na osobní svobodu. Mohlo by jít konkrétně o tzv. „nečinnostní“ zásah (viz usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 16. 11. 2010, čj. 7 Aps 3/2008-98, č. 2206/2011 Sb. NSS; blíže viz také Kühn, Z. . In: Kühn, Z., Kocourek, T. a kol. cit. výše, s. 698-699). Ten by spočíval v tom, že žalovaná reálně neprovedla svůj vlastní příkaz k propuštění a žalobce nepropustila. Tento „nečinnostní“ zásah by pak bylo možné odlišovat od třetího zajištění jako samostatně stojícího zkrácení práva na osobní svobodu. Proti každému z těchto zásahů by se v této perspektivě tedy mohla nabízet jiná cesta soudní ochrany.

[56] Otázce možností obrany proti rozhodnutím o zajištění na jedné straně a souvisejícím opatřením, která nemají povahu rozhodnutí, na straně druhé se nicméně nedávno věnoval Nejvyšší správní soud. V rozsudku ze dne 25. 6. 2020, čj. 9 Azs 63/2020-96, č. 4059/2020 Sb. NSS, konkrétně uvedl: „.“ (bod 30 citovaného rozsudku; zvýraznění doplnil krajský soud).

[57] Zásahová žaloba by tedy podle tohoto rozsudku přicházela v úvahu proti režimovým opatřením při samotném výkonu zajištění (kromě výše citovaného rozsudku viz i rozsudek NSS ze dne 25. 6. 2020, čj. 5 Azs 107/2020-46, č. 4058/2020 Sb. NSS, body 60–61). Další možností pro uplatnění zásahové žaloby by bylo držení cizince v zařízení pro zajištění cizinců bez jakéhokoliv rozhodnutí o zajištění. Nebo po zrušení rozhodnutí o zajištění, po kterém by již policie žádné rozhodnutí nevydala a dále omezovala cizince na svobodě. Případně může jít o situace, o jakou šlo v rozsudku NSS ze dne 21. 9. 2017, čj. 2 Azs 236/2017-36. Stěžovatel se bránil zásahovou žalobou (na určení nezákonnosti zásahu) proti zajištění, které na základě aktuálnějšího rozhodnutí o zajištění trvalo poté, co předchozí rozhodnutí o zajištění zrušil soud. Jeho rozsudek ovšem přišel v době, kdy nejenže zajištění stěžovatele již netrvalo na základě aktuálnějšího rozhodnutí o zajištění, ale žalobce již byl po ukončení zajištění na svobodě. Jeho zásahová žaloba mířící na dobu, kterou strávil v detenci na základě aktuálnějšího rozhodnutí o zajištění, které policie poté ukončila, proto již nesledovala cíl propuštění na svobodu, jako je tomu v tomto případě.

[58] Na tato východiska lze navázat v právě projednávané věci. Žalobce podle krajského soudu postupoval správně, pokud využil žalobní typ žaloby proti rozhodnutí a namířil ji proti třetímu zajištění. Nemusel se naopak opřít o zásahovou žalobu, která je vůči ní subsidiární. V části, ve které by bylo teoreticky možné uvažovat o výše zmíněném „nečinnostním“ zásahu, proto nebylo namístě zcela změnit procesní režim tohoto řízení [muselo by totiž následovat poučení žalobce o nesprávně zvoleném žalobním typu (viz nález ÚS ze dne 14. 8. 2019, sp. zn. II. ÚS 2398/18); pokud by žalobce změnil svůj na zásahový, pak by k projednání této věci byl příslušný senát krajského soudu nikoliv samosoudce (viz např. rozsudek NSS ze dne 17. 12. 2010, čj. 4 Aps 2/2010-44, č. 2339/2011 Sb. NSS)].

[59] Výše citovaná Nejvyššího správního soudu (rozsudky ze dne 25. 6. 2020, čj. 9 Azs 63/2020-96, č. 4059/2020 Sb. NSS, a čj. 5 Azs 107/2020-46, č. 4058/2020 Sb. NSS) se týkala situací, ve kterých ke skutečnostem, jež mohly způsobovat nezákonnost , došlo až po rozhodnutí o zajištění (). Toto rozhodnutí samo o sobě bylo možné považovat za zákonné. Přesto Nejvyšší správní soud připustil, aby právě proti tomuto rozhodnutí mířila žaloba zpochybňující zákonnost zajištění kvůli oněm vzniklým událostem. Výše citované judikatorní závěry (bod 56) lze ovšem podle krajského soudu uplatnit i ve vztahu ke skutečnostem, jež mohou mít vliv na zákonnost zbavení svobody cizince, přestože k nim došlo před rozhodnutím o zajištění (). I v takovém případě lze uplatnit princip, že bez rozhodnutí není zajištění. V žalobě proti třetímu zajištění tedy lze tuto námitku vznášet (viz dále body 65–70 níže).

[60] Podle krajského soudu totiž nelze pomíjet specifickou povahu řízení o zajištění. Policie často vydává v průběhu zbavení osobní svobody cizince více rozhodnutí o zajištění (ať už například kvůli řízení o žádosti o mezinárodní ochranu či kvůli zrušení rozhodnutí o zajištění soudem). Lze hovořit o „řetězení“ či podmíněnosti jejích aktů a postupů. Zajišťování cizince proto nelze v těchto případech chápat jako řízení o jednom úkonu (§ 124 odst. 2 zákona o pobytu cizinců). Policie musí činit mnoho souvisejících úkonů, které podmiňují další rozhodování o zajištění. V této věci například musela po druhém rozsudku krajského soudu žalobce ukončit druhé zajištění a vydat příkaz k propuštění. Po jeho výkonu teprve mohlo následovat třetí zajištění a příkaz k umístění. Ze systematického pohledu lze u těchto úkonů či postupů, které souvisejí s rozhodováním o zajištění, hovořit o jejich přičitatelnosti některému z vydaných rozhodnutí o zajištění. Povaha věci zde vyžaduje, aby pro účely soudního přezkumu krajský soud třetímu zajištění přičítal (ne)splnění příkazu k propuštění. Nelze jej přičítat například rozhodnutí o správním vyhoštění. Či obecněji jinému řízení, jehož předmětem by byl účel, pro který žalovaná žalobce zajistila. Tento systémový pohled na zajišťování cizinců podle krajského soudu prolamuje princip dílčího přezkumu rozhodnutí o zajištění jako samostatně stojících úkonů.

[61] Krajský soud výše popisoval, že by se z jisté perspektivy dalo na svévolný postup žalované nahlížet jako na samostatně stojící „nečinnostní“ zásah do práva žalobce na osobní svobodu. Odlišoval by se tak od jiného samostatně stojícího zkrácení tohoto práva, jímž bylo třetí zajištění. V konkrétních okolnostech této věci však na tyto zásahy takto nahlížet nelze. Zajištění žalobce již od 20. 9. 2020 tvoří jedno trvající omezení jeho práva na osobní svobodu. Zákonnost tohoto omezení je proto třeba posuzovat „globálněji“ (detailněji viz body 65–70 níže). „Parcelizace“ zajištění žalobce by mohla vést k tomu, že by ochrana proti svévolnému postupu žalované a dopadu tohoto postupu na detenci žalobce jako celek nebyla ochranou praktickou a efektivní, ale teoretickou a iluzorní. Takovému důsledku mají záruky plynoucí z čl. 5 Úmluvy zabránit [viz např. rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 22. 12. 2020, , stížnost č. 14305/17, § 386].

[62] Před tímto „dělením“ nedávno varoval i Evropský soud pro lidská práva. Posuzoval případ, ve kterém vnitrostátní právní řád neumožňoval zajištěnému cizinci dosáhnout propuštění navzdory několika rozhodnutím o nezákonnosti jeho . Podle štrasburského soudu odporuje zárukám účinnosti a urychlenosti podle čl. 5 odst. 4 Úmluvy, pokud tyto překážky plynuly čistě z toho, že se zakládala na novém rozhodnutí o zajištění, což cizinci bránilo, aby před soudem napadal toto nové zajištění pro nezákonnost původního rozhodnutí o zajištění (srov. rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 30. 6. 2020 ve věci , stížnost č. 54962/18, § 73). Podobné procesní překážky by proto neměly vznikat ani ve věci žalobce. Ten proto může napadat zákonnost své kvůli svévoli žalované po druhém rozsudku krajského soudu v řízení o žalobě proti třetímu zajištění.

[63] Žaloba proti rozhodnutí navíc garantuje žalobci vyšší standard ochrany ve smyslu čl. 5 odst. 4 Úmluvy než zásahová žaloba. Zásahovou žalobu by sice krajský soud měl projednat v přednostním režimu (§ 56 odst. 3 s. ř. s.). Ale jinak tento žalobní typ procesní úprava nedoprovází žádnými zárukami urychlenosti přezkumu vyžadované právě čl. 5 odst. 4 Úmluvy. Takový přezkum zásahová žaloba nezajišťuje. Žalobu proti rozhodnutí o zajištění naopak doprovází kratší žalobní lhůta (§ 172 odst. 1 s. ř. s.) či lhůty v řádu dnů pro jednotlivé procesní úkony (§ 172 odst. 4 s. ř. s.). A hlavně lhůta sedmi pracovních dní ode dne doručení správního spisu soudu pro samotné rozhodnutí o žalobě (§ 172 odst. 5 s. ř. s.). Pokud by se žalobce měl bránit zásahovou žalobou, znamenalo by to snížení procedurální úrovně ochrany jeho základních práv oproti standardu žaloby proti rozhodnutí o zajištění (viz nález ÚS ze dne 18. 12. 2018, sp. zn. Pl. ÚS 4/18, č. 30/2019 Sb., body 61–62). I proto nelze žalobce na zásahovou žalobu odkázat, protože by to vedlo k nedůvodnému zásahu do jeho základních procesních práv. Připuštění obrany žalobou proti třetímu zajištění také předchází nežádoucí paralelní ochraně práv ve správním soudnictví (viz rozsudek NSS ze dne 29. 1. 2020, čj. 10 Afs 304/2019-39, č. 3974/2020 Sb. NSS, body 9, 23 a 24).

[64] Krajský soud proto shrnuje, že v řízení o žalobě proti třetímu zajištění lze namítat a posoudit námitku na jemu předcházející porušení § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Jinými slovy zde lze napadat postup žalované, která nesplnila svoji povinnost propustit žalobce. V konkrétních okolnostech této věci tedy . Nutit žalobce podávat namísto žaloby proti třetímu zajištění zásahovou žalobu by odporovalo principu subsidiarity žalobních typů ve správním soudnictví.

[65] Krajský soud nejprve dluží hlubší vysvětlení, proč je třeba na zajištění žalobce – během kterého bylo dodnes vydáno již celkově pět různých rozhodnutí o zajištění – nahlížet „globálněji“ jako na jeden celek (viz bod 61 výše). Jde o to, proč může mít jednání žalované po druhém rozsudku krajského soudu (kromě procesních souvislostí popsaných v předcházející části) hmotněprávní význam pro hodnocení zákonnosti dalšího trvání žalobce na základě třetího zajištění.

[66] V prvé řadě tato perspektiva zkrátka odpovídá realitě. Žalobce je od neděle 20. 9. 2020 v zařízení pro zajištění cizinců ve Vyšních Lhotách. Jde o jedno kontinuální trvající zbavení osobní svobody. Nic na něm nezměnily ani dva zrušující rozsudky krajského soudu. Kromě toho zajištění takto pojímá i zákon o pobytu cizinců, který upravuje maximální možnou délku zajištění jako celku a její výjimečné prodlužování (§ 125 zákona o pobytu cizinců). Tím se ostatně řídí i žalovaná, která v každém svém novém rozhodnutí upozorňuje na to, od kdy zajištění žalobce trvá a pamatuje na jeho maximální možné trvání.

[67] Jako na jedno kontinuální zbavení osobní svobody lze na zajištění žalobce nahlížet i z pohledu čl. 5 Úmluvy. Evropský soud pro lidská práva totiž pečlivě u jedinců zbavených osobní svobody zkoumá, zda nedošlo k novému zbavení osobní svobody. To by si totiž vyžadovalo samostatné posouzení aplikace záruk plynoucích z čl. 5 Úmluvy. Evropský soud pro lidská práva tak například shledal, že již šlo o nové zbavení osobní svobody, pokud došlo k významné změně ve způsobu provádění . Roli hrál zásadní rozdíl mezi zbytkovými svobodami, o které se stěžovatelé mohli opřít během počátečního zbavení osobní svobody a po následné změně . Svůj význam mělo, pokud došlo k fyzické změně v umístění jednotlivce a typu zařízení. Zejména pokud tyto změny představovaly značný rozdíl nejen z hlediska fyzických podmínek , ale také z hlediska účinků, které na stěžovatele měla (rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 6. 10. 2020, , stížnost č. 1009/12, § 42-52). Třetí zajištění takovým „novým zajištění“ není.

[68] Zákonný základ zajištění přitom musí existovat pro každou část celé doby zajištění (srov. Reid, K. . Londýn : Sweet & Maxwell, 2019. s. 478; k tomu srov. rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 6. 9. 2007, , stížnost č. 2570/04, § 188-192). Věc žalobce se v mnohém podobá věci řešené výše citovaným rozsudkem Evropského soudu pro lidská práva ve věci . Policie se v ní taktéž pokusila obejít zákon. Chtěla svévolně prodloužit zajištění žadatele o azyl, které mělo skončit (byť ze zákona). Stěžovatel podepsal propouštěcí příkaz, ale o deset minut později jej policie opět zajistila. Policie stěžovatele ve věci – stejně jako žalobce v této věci – nikdy reálně nepropustila. Nepřišel tak o zajištěného. „Propuštění“ proběhlo jen na papíře. Nové zajištění navíc policie odůvodnila identicky jako předcházející formálně ukončené zajištění. Neuvedla žádný nový argument, který by kvalitativně měnil potřebu stěžovatele dále držet v zajištění. Evropský soud pro lidská práva proto shledal, že se takové materiální prodloužení zajištění neslučovalo s cíli čl. 5 odst. 1 Úmluvy (, cit. výše, § 32–33).

[69] Třetí zajištění žalobce tváří v tvář těmto požadavkům Úmluvy a judikatury Evropského soudu pro lidská práva nemůže obstát. Podobně jako stěžovatel ve věci žalobce po druhém rozsudku krajského soudu neztratil zajištěného. Žalovaná jej reálně nepropustila. Druhé zajištění materiálně prodloužila. Nepřezkoumatelnou část odůvodnění, pro kterou krajský soud zrušil druhé zajištění, pak bez jakýchkoliv snah o nápravu slovo od slova zopakovala ve třetím zajištění. Nevysvětlila, v čem se natolik změnila situace oproti druhému zajištění, že bylo i po druhém rozsudku krajského soudu nutné stěžovatele nadále zajišťovat. Je pravdou, že se třetí zajištění nově opírá o důvod podle § 124 odst. 1 písm. e) zákona o pobytu cizinců (evidence žalobce v SIS). Tento však důvod existoval od počátku zajištění žalobce. Žalovaná jej jen z neznámých důvodů neuplatnila dříve. Nelze však říci, že by se v důsledku uplatnění tohoto důvodu zajištění změnila potřeba držení žalobce v zařízení pro zajištění cizinců.

[70] Jediným motivem třetího zajištění se zdá být snaha o dotažení celého příběhu do finále v podobě leteckého vyhoštění žalobce do Turecka. Bez ohledu na druhý rozsudek krajského soudu. Žalovaná žalobci třetím zajištěním upřela právo na osobní svobodu, ačkoliv ho měla propustit. Postup žalované po druhém rozsudku krajského soudu trpí „nákazou svévole“, která se promítá i do třetího zajištění a způsobuje jeho rozpor s čl. 5 odst. 1 Úmluvy. Ve světle rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ve věci je zjevné, že by třetí zajištění u štrasburského soudu neobstálo. S ohledem na princip subsidiarity Úmluvy a čl. 4 Ústavy, podle kterého jsou základní práva a svobody pod ochranou soudní moci, proto krajský soud musel opět dojít k závěru, že se třetí zajištění neslučuje s požadavkem na zákonnost zbavení osobní svobody podle čl. 5 odst. 1 Úmluvy.

[71] Krajský soud proto shrnuje, že námitky žalobce, podle kterých porušení § 127 odst. 1 písm. b) žalovanou způsobilo nezákonnost zajištění žalobce, jsou důvodné.

[72] Správní soudy by podle čl. 5 odst. 4 Úmluvy měly mít pravomoc účinně nařídit propuštění zajištěného cizince, dojdou-li k závěru o nezákonnosti zajištění. Tuto výrokovou možnost jim však zákon nedává (k tomu srov. body 80–84 níže). Soudy dokonce v těchto případech ani po zrušení rozhodnutí o zajištění nevrací věc policii k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.). Podle § 124 odst. 3 zákona o pobytu cizinců je totiž vydání rozhodnutí o zajištění cizince za účelem jeho předání prvním úkonem v řízení. Zrušení rozhodnutí o zajištění v tomto případě z povahy věci znamená ukončení řízení (obdobně viz rozsudek NSS ze dne 26. 8. 2020, čj. 1 Azs 495/2019-43, č. 4085/2020 Sb. NSS, bod 30). Krajský soud přesto s ohledem na zcela výjimečné okolnosti této věci a svůj v pořadí již třetí zrušující rozsudek považuje za vhodné výslovně popsat, jaké důsledky by nyní tento rozsudek měl mít. Lze tím předejít pochybnostem v dalším postupu žalované.

[73] Pokud se žalobce dále nachází v zařízení pro zajištění cizinců, pak se další dění musí řídit východisky rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 8. 2019, čj. 2 Azs 330/2018-30, č. 3935/2019 Sb. NSS. Krajský soud opakuje, že v něm Nejvyšší správní soud uvedl, že „[z].“

[74] Třetí zajištění žalovaná vydala na dobu dvou dnů. Hned den po vydání třetího zajištění rozhodla o jeho návazném prodloužení. Tento rozsudek krajského soudu tedy přichází v okamžiku, kdy již třetí zajištění nemá žádné právní účinky. Jím stanovená doba zajištění uplynula. Podkladem zbavení svobody žalobce je aktuálně prodloužení třetího zajištění. Rozsudek krajského soudu o zrušení třetího zajištění tak nezakládá povinnost žalované žalobce propustit. Další postup žalované závisí na konkrétních okolnostech případu. Zejména na důvodech, pro které krajský soud zrušil třetí zajištění, a na tom, do jaké míry se žalovaná v prodloužení třetího zajištění zabývala otázkou, zda jsou podmínky pro zajištění cizince i nadále splněny.

[75] Důvody, pro které soud zrušil třetí zajištění, v konkrétních okolnostech této věci Žalobce je v zařízení pro zajištění cizinců ve Vyšních Lhotách již od 20. 9. 2020. Přestože . Nejpozději po druhém rozsudku krajského soudu ho žalovaná měla bez zbytečného odkladu propustit. Ale svévolně tak neučinila. Důvody, pro které neobstálo třetí zajištění, ke kterému došlo ve snaze obejít zákonné povinnosti žalované a dále držet žalobce v zajištění, lze vztáhnout i na další trvání . Při něm dochází jen k dalšímu prohlubování důsledků nezákonného počínání žalované. Ostatně prodloužení třetího zajištění následovalo hned den po třetím zajištění. Mělo proto stále blízkou časovou souvislost s dobou, ve které měla žalovaná žalobce propustit. Rozhodnutí o zajištění na tak krátkou dobu jako v tomto případě (dva dny) by navíc prakticky nikdy neumožnilo soudu rozhodnout o jeho zákonnosti v době, kdy ještě má právní účinky.

[76] Podle krajského soudu tedy držení žalobce v zařízení pro zajištění cizinců nemůže trvat dále. Nenastala žádná nová skutečnost, která by ospravedlňovala nové zajištění žalobce (viz bod 69 výše). Touto skutečností ke dni vydání tohoto rozsudku nemůže být nákaza žalobce nemocí Covid-19. Ta nemůže být důvodem zajištění cizince za účelem vyhoštění. Ochrana veřejného zdraví totiž nepatří mezi zákonem předvídané důvody zajištění podle § 124 zákona pobytu cizinců (viz první rozsudek krajského soudu, body 20–24). Omezení osobní svobody žalobce z tohoto důvodu by muselo podléhat režimu zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů. Trvání zajištění žalobce podle zákona o pobytu cizinců by nyní odůvodňovala již jen ona žalobcem popisovaná snaha dosáhnout realizace jeho vyhoštění za každou cenu. Touto cenou však nemůže být další porušování základního práva žalobce na osobní svobodu. Byla by to příliš vysoká cena. A opak by znamenal naprosté zmaření efektivity soudního přezkumu zákonnosti zajišťování cizinců (viz analogicky rozsudek NSS ze dne 21. 9. 2017, čj. 2 Azs 236/2017-36, bod 16; srov. poté body 80–84 níže).

[77] Pokud tedy žalobce v době vyhlášení tohoto rozsudku nadále je v zařízení pro zajištění cizinců, pak podle krajského soudu žalovaná má povinnost bez zbytečného odkladu zajištění ukončit podle § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Žalobci může v souvislosti s případným novým termínem jeho vyhoštění vydat výjezdní příkaz.

[78] Lze v té souvislosti zopakovat odkaz na výše citovaný rozsudek (bod 62 výše). Pokud by zajištěný cizinec nedosáhl svého propuštění navzdory několika rozhodnutím o nezákonnosti jeho a čistě z důvodu, že se jeho zbavení osobní svobody zakládá na novém rozhodnutí o zajištění, by se nemohl domoci kýžené nápravy nezákonnosti , pak by takový důsledek odporoval čl. 5 odst. 4 Úmluvy.

[79] Krajský soud závěrem tedy shrnuje, že nejprve shledal nedůvodnými námitky žalobce na nesprávné posouzení realizovatelnosti účelu jeho třetího zajištění. Dal mu ovšem za pravdu, že žalovaná porušila § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, pokud jeho zajištění po druhém rozsudku krajského soudu bez zbytečného odkladu neukončila. Tato skutečnost pak měla za následek nezákonnost třetího zajištění. Další trvání žalobce po jeho svévolném nepropuštění odporovalo čl. 5 odst. 1 Úmluvy. Proto krajský soud třetí zajištění ruší. A dospívá k závěru, že žalovaná má nyní povinnost žalobce propustit.

[80] Přesto podle krajského soudu tento příběh o (prozatím) třech soudních dílech v plné nahotě odhalil slabiny soudního přezkumu zajišťování cizinců. Nástroje, které má správní soudnictví k dispozici, se totiž ve – jak krajský soud pevně věří – velmi výjimečných okolnostech této věci ukázaly být bezzubými. Nabízí se srovnání s rozhodováním o vazbě podle č. 5 odst. 3 Úmluvy, jemuž by se rozhodování o zajištění cizince mělo přibližovat (viz bod 47 výše). Mezi tímto ustanovením a čl. 5 odst. 4 Úmluvy existuje úzký vztah, který vyžaduje konzistentní výklad (viz rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 25. 10. 2012, , stížnost č. 30241/11, § 44). Pokud by vazební rozhodování fungovalo podobně a policie by obviněného vždy poté, co by trestní soud (opakovaně) rozhodl, že ho nevezme do vazby, nadále držela a nepropouštěla ho na svobodu, nepochybně by taková praxe byla terčem důvodné kritiky pro svévoli policie. Při rozhodování o zajištění cizinců tomu nemůže být jinak.

[81] Jedním z důvodů je i nedostatečné provedení čl. 5 odst. 4 Úmluvy v aspektu pravomoci soudu nařídit propuštění nezákonně zajištěného cizince. Zákon o pobytu cizinců ani s. ř. s. neumožňují, aby správní soud tuto povinnost policii závazně výrokem uložil. V kombinaci s tím, že se věc po zrušení rozhodnutí o zajištění policii nevrací k dalšímu řízení, nelze vyslovení názoru o povinnosti propustit zajištěného cizince v odůvodnění rozsudku, jak to učinil krajský soud v této věci, považovat za nařízení propuštění. Skutečnost, že § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců pro tyto situace předvídá povinnost policie cizince propustit, na tom nic nemění (jak ostatně ukázala tato věc). Požadavkům čl. 5 odst. 4 Úmluvy tato konstrukce nevyhovuje.

[82] Jak totiž uvedl Evropský soud pro lidská práva ve věci : „[i] […] . […] […] […]. .“ (§ 41–43 a § 46; zvýraznění doplnil krajský soud). Byť se tento rozsudek týká zajištění podle zákona o azylu, lze jeho závěry uplatnit – jak je to běžné – i v případě zajištění podle zákona o pobytu cizinců.

[83] Na této situaci, kterou Evropský soud pro lidská práva označil za rozpornou s čl. 5 odst. 4 Úmluvy, se dodnes nic relevantního nezměnilo. Změna § 127 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců provedená zákonem č. 101/2014 Sb., která vedla k výmazu podmínky propuštění, že policie po zrušení rozhodnutí o zajištění soudem nevydá nové rozhodnutí do tří dnů od právní moci rozsudku, v praxi nepostačuje. Projednávaná věc je toho zářným příkladem. Krajský soud proto zvažoval, zda nevyužít své pravomoci podle čl. 95 odst. 2 Ústavy a neobrátit se na Ústavní soud s návrhem na zrušení poslední věty § 172 odst. 5 zákona o pobytu cizinců. Právě v poslední větě tohoto ustanovení by bylo systémově vhodné závazek plynoucí z čl. 5 odst. 4 Úmluvy promítnout a doplnit do ní pravomoc soudu výrokem nařídit propuštění cizince, pokud ruší rozhodnutí o jeho zajištění (k možnosti zrušení určitého ustanovení pro nepromítnutí pozitivních závazků plynoucích z Úmluvy – tedy kvůli „něčemu, co v něm není“ – viz např. nález ÚS ze dne 30. 11. 2004, sp. zn. Pl. ÚS 15/04, č. 45/2005 Sb.).

[84] Krajský soud by tím sám ovšem žalobci, o jehož práva jde v této věci na prvním místě, upřel účinnou a urychlenou soudní ochranu při přezkumu jeho zajištění. Proto nakonec tímto způsobem nepostupoval. Sám by tím založil rozpor s čl. 5 odst. 4 Úmluvy. Alespoň proto na tomto místě zmínil své výhrady v naději, že v budoucnu dojde ke kýženým legislativním změnám v systému zajišťování cizinců.