Vydání 4/2022

[21] Soud se nejprve zabýval tím, zda je navrhovatelka aktivně procesně legitimována k podání návrhu na zrušení napadených částí mimořádného opatření.

[22] Podle § 101a odst. 1 věty první s. ř. s. platí, že „[n] “.

[23] Aktivní procesní legitimace představuje podmínku řízení, kterou musí obecně navrhovatel splňovat, aby byl oprávněn podat k soudu návrh na zrušení opatření obecné povahy. K jejímu splnění je zapotřebí, aby návrh obsahoval myslitelná a logicky konsekventní tvrzení o tom, že právní sféra navrhovatele (tj. jemu náležející subjektivní práva) byla napadeným opatřením obecné povahy dotčena. To, zda je dotčení podle povahy věci vůbec myslitelné, závisí na povaze a předmětu, obsahu a způsobu regulace prováděné konkrétním opatřením obecné povahy, napadeným návrhem na jeho zrušení (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 21. 7. 2009, čj. 1 Ao 1/2009-120, č. 1910/2009 Sb. NSS, věc , bod 34; ve vztahu k mimořádným opatřením viz rozsudek NSS ze dne 14. 4. 2021, čj. 8 Ao 1/2021-133, č. 4187/2021 Sb. NSS, věc , bod 34). Zároveň je nutné, aby měla napadená regulace přímý a nezprostředkovaný vztah k právům navrhovatele. Soudy ve správním soudnictví jsou povolány k ochraně veřejných subjektivních práv fyzických a právnických osob (§ 2 s. ř. s.), přezkum tzv. zákon nepřipouští. Proto nestačí, tvrdí-li navrhovatel, že je opatření obecné povahy nezákonné, aniž by současně tvrdil, že se tato nezákonnost dotýká jeho subjektivních práv (viz citované usnesení rozšířeného senátu NSS , především body 31, 36 a 41). Ve vztahu k mimořádným opatřením to především znamená, že nelze umožnit napadnout omezení adresovaná provozovatelům či organizátorům každému potenciálnímu účastníkovi (divákovi) nebo zákazníkovi. Mezi regulací činnosti organizátora (provozovatele) a právní sférou zákazníků nebo účastníků akcí či aktivit totiž přímý a nezprostředkovaný vztah bez dalšího neexistuje (viz např. rozsudek NSS ze dne 29. 6. 2021, čj. 8 Ao 7/2021-44, bod 25). Není-li podmínka aktivní procesní legitimace splněna, soud návrh usnesením odmítne podle § 46 odst. 1 písm. c) s. ř. s.

[24] Z návrhu vyplývá, že navrhovatelka dovozuje svou aktivní procesní legitimaci zejména z toho, že jako zdravá osoba, neočkovaná proti onemocnění covid-19, která současně nemá potvrzení o prodělání této nemoci, nemůže využívat provozovny stravovacích a ubytovacích služeb. Dne 28. 12. 2021 nebyla vpuštěna do restaurace. Ze stejného důvodu byla odmítnuta její objednávka víkendového pobytu na druhý lednový víkend. Přestože navrhovatelka ve vztahu k stravovacím službám tvrdí, že nemohla navštívit restauraci ještě před účinností nyní napadeného mimořádného opatření, je zjevné, že pravidlo zakotvené v čl. I bodu 3 písm. b) ve spojení s bodem 15 mimořádného opatření jí ani nadále neumožňuje využívat stravovací služby, které jinak běžně využívá. Ve vztahu k čl. I bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření pak navrhovatelka prokázala, že hotel odmítl její objednávku ubytování na druhý víkend v lednu 2022, byť k odmítnutí došlo za účinnosti předchozího mimořádného opatření, a tudíž že nemůže ubytovací službu využít. Navrhovatelka tak ve vztahu k čl. I bod 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření konsekventně a logicky tvrdí konkrétní dotčení na svých subjektivních právech, neboť jí není umožněno tyto služby využívat. Právní sféra navrhovatelky mohla být těmito částmi mimořádného opatření dotčena. Nelze akceptovat námitku odpůrce, že v důsledku toho, že navrhovatelce byly služby odmítnuty za účinnosti předchozího opatření, není aktivně legitimována napadat stávající opatření, stanovící stejná či obdobná pravidla. Navrhovatelka logicky a konsekventně tvrdí, že tyto služby standardně využívá a vzhledem k tomu, že jde o služby běžně využívané nejširší veřejností, není žádný důvod, aby soud těmto tvrzením bez dalšího nevěřil. Stěžovatelka by v takové situaci ani nemusela konkrétní odmítnutí služeb dokládat.

[25] Pokud jde o čl. I bod 15 mimořádného opatření, navrhovatelka namítá, že mimořádné opatření neumožňuje prokázat tzv. bezinfekčnost prostřednictvím PCR testů, čímž je popřen princip rovnosti občanů před zákonem. Protože navrhovatelka tvrdí, že patří do skupiny osob, kterým mimořádné opatření nijak neumožňuje prokázat svoji tzv. bezinfekčnost, v důsledku čehož je vyloučena z využívání stravovacích a ubytovacích služeb, je k podání návrhu na zrušení tohoto bodu rovněž legitimována (srov. rozsudek NSS ze dne 30. 6. 2021, čj. 6 Ao 21/2021-23, č. 4240/2021 Sb. NSS, věc , bod 9, nebo ze dne 2. 9. 2021, čj. 9 Ao 13/2021-36, věc , bod 9).

[26] Soud nicméně podotýká, že čl. I bod 3 písm. b) a bod 6 písm. c) a d) mimořádného opatření obsahuje také úpravu, která ukládá povinnosti provozovatelům daných služeb. Zákazník však bez dalšího nemůže napadnout povinnosti uložené provozovateli služeb, a to z důvodu neexistence přímého a bezprostředního vztahu mezi jeho právní sférou a těmito povinnostmi (viz bod [23] tohoto rozsudku).

[27] Pokud jde o čl. I bod 3 písm. b) mimořádného opatření, ten upravuje následující povinnosti. Zákazník má zakázáno vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny, pokud nesplňuje podmínky čl. I bodu 15 mimořádného opatření (s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku). Provozovatel je splnění těchto podmínek povinen kontrolovat u osob, které musí podmínky splňovat, a zákazník je povinen splnění podmínek provozovateli prokázat. Neprokáže-li je, je provozovateli zakázáno tuto osobu vpustit do provozovny nebo jí službu poskytnout. Z uvedeného tak vyplývá, že jednotlivá pravidla obsažená v čl. I bodu 3 písm. b) mimořádného opatření tvoří ve svém souhrnu ucelené pravidlo [nevstupovat – kontrolovat – prokázat – (případně) nevpustit nebo službu neposkytnout]. Povinnosti provozovatele pak tvoří část tohoto pravidla [kontrolovat – (případně) nevpustit nebo službu neposkytnout]. Pakliže by soud přezkoumal pouze pravidla týkající se zákazníků (prokázat), pak by osamocené povinnosti provozovatele postrádaly v dané části mimořádného opatření smysl (srov. rozsudek NSS ze dne 25. 10. 2021, čj. 9 Ao 20/2021-59, bod 23). A to jak z hlediska gramatického (po vypuštění by nebylo zřejmé, které osoby mají podmínky splňovat, a které tudíž mají být kontrolovány), tak i z hlediska systematiky daného ustanovení. Povinnosti provozovatele totiž jsou zjevně navázány na primární povinnosti zákazníka. Za této situace proto soud přezkoumal čl. I bod 3 písm. b) mimořádného opatření jako celek, a to v rozsahu uplatněném v návrhu. Uvedené závěry pak platí i pro čl. I bod 6 písm. d) mimořádného opatření, který rovněž zakotvuje pravidlo kontrolovat – prokázat – (případně) službu neposkytnout, a to ve vztahu k ubytovacím službám.

[28] Navrhovatelka tedy má z výše uvedených důvodů aktivní procesní legitimaci k napadení čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. d) mimořádného opatření jako celku, přestože tato ustanovení upravují rovněž povinnosti provozovatelů stravovacích a ubytovacích služeb. K tomu nicméně soud podotýká, že důvodné mohou být jen ty námitky, které se týkají práv navrhovatelky.

[29] Jde-li o čl. I bod 6 písm. c) mimořádného opatření, ten ukládá povinnosti pouze provozovatelům ubytovacích služeb. V takovém případě však přímý a nezprostředkovaný vztah ve smyslu soudního řádu správního mezi těmito povinnostmi a právní sférou navrhovatelky neexistuje (srov. rozsudek NSS ze dne 21. 5. 2021, čj. 6 Ao 22/2021-44, č. 4272/2021 Sb. NSS, bod 21). Ačkoliv si je soud vědom, že dopad do postavení navrhovatelky toto ustanovení má, jí samotné žádné přímé povinnosti ukládány nejsou. V důsledku toho jí tedy ani nemůže být uložena orgánem ochrany veřejného zdraví pokuta, i pokud by jí byla služba poskytnuta v rozporu s povinnostmi uloženými provozovateli. Přímý a nezprostředkovaný vztah by mohl být dán jen tehdy, pokud by šlo o výslovně zakázaná diskriminační kritéria. Tedy pokud by výkon povinností uložených provozovateli vedl k porušení zakázaných kritérií diskriminace podle čl. 3 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), případně vymezených v zákoně č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon). Zajištění rovného zacházení s ohledem na výslovně zakázaná kritéria (pohlaví, rasa, barva pleti, jazyk, víra a náboženství, politické či jiné smýšlení, národní nebo sociální původu, příslušnost k národnostní nebo etnické menšině, majetek, rod nebo jiné obdobné postavení) totiž musí být zajištěno nezávisle na jiném právu, neboť jde o základní právo samo o sobě, které tak musí být v souladu s čl. 36 odst. 2 Listiny pod ochranou soudní moci. Jednalo by se tak například o situaci, pokud by bylo mimořádným opatřením uloženo provozovatelům, aby službu neposkytli příslušníkům určitého pohlaví, rasy nebo národnosti. Výkon dané povinnosti provozovatelem by v takovém případě přímo zasahoval do právní sféry diskriminovaného zákazníka. Soud si je vědom, že čl. 3 odst. 1 Listiny hovoří i o jiném obdobném postavení a tudíž, že výčet tam uvedený není . Nicméně musí jít o postavení srovnatelné. Ústavní soud k tomu v nálezu ze dne 28. 6. 2016, sp. zn. Pl. ÚS 18/15, č. 271/2016 Sb., bodu 108, uvedl: „ “

[30] Čl. I bod 6 písm. c) mimořádného opatření zakazuje poskytovatelům ubytovacích služeb tuto službu poskytnout osobě, která nesplňuje podmínky čl. I bodu 15 mimořádného opatření (v podrobnostech viz bod [2] tohoto rozsudku), s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku. Tyto podmínky nejsou založeny na zakázaných kritériích výslovně uvedených v čl. 3 odst. 1 Listiny. Současně tyto podmínky pro vstup osob do některých vnitřních a venkovních prostor nebo pro účast na hromadných akcích nebo jiných činnostech podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření podle soudu nezakládají samy o sobě ani jiné obdobné postavení osob ve smyslu čl. 3 odst. 1 Listiny. Dobrovolné očkování nebo prodělání onemocnění totiž nepředstavují trvalý znak, vlastnost nebo osobností rys jednotlivce, který by bylo možné bez dalšího připodobnit ke kritériím v tomto článku výslovně uvedeným.

[31] Navrhovatelka nicméně namítá porušení obecné rovnosti (čl. 1 Listiny), tedy nedůvodné rozlišování v přístupu k určitým právům. Tvrzené porušení této obecné rovnosti však aktivní procesní legitimaci k napadení povinností provozovatele nezakládá. Tato rovnost se totiž musí vztahovat k určitému dalšímu právu či povinnosti. Obecné veřejné subjektivní právo stěžovatelky na využívání stravovacích a ubytovacích služeb však neexistuje.

[32] Z výše uvedeného tak plyne, že navrhovatelka má aktivní procesní legitimaci k napadení čl. I bodu 3 písm. b) mimo věty „ “, neboť ji návrhem nenapadá, bodu 6 písm. b) a d) a čl. I bodu 15 mimořádného opatření. V části týkající se čl. I bodu 6 písm. c) mimořádného opatření je namístě návrh odmítnout jako podaný osobou zjevně neoprávněnou v souladu s § 46 odst. 1 písm. c) s. ř. s. (…)

[42] Soud přistoupil k posouzení zákonnosti napadených částí čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření, neboť navrhovatelka namítá, že odpůrce nemohl omezit stravovací a ubytovací služby podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví a podle pandemického zákona.

[43] Podle § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona platí, že „[m] “.

[44] Podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona platí, že „[m] “.

[45] Podle § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví platí, že „[m] “.

[46] Podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví dále platí, že „[m] “.

[47] Nejvyšší správní soud se regulací služeb prostřednictvím pandemického zákona zabýval již v rozsudku čj. 6 Ao 22/2021-44, na který navrhovatelka případně odkázala. Dospěl v něm k závěru, že provozovny, v nichž jsou poskytovány služby (např. restaurace nebo hotely), nespadají mezi obchodní nebo výrobní provozovny ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona. Omezit činnost provozoven stravovacích a ubytovacích služeb mimořádným opatřením, pokud nevyplývá konkrétní další možnost z pandemického zákona (například ohledně dezinfekčních prostředků a obdobných opatření), je proto možné pouze podle § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví, a to tehdy, je-li cílem opatření zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy ve smyslu § 2 odst. 7 písm. a) citovaného zákona. Nelze však předpokládat, že osobou podezřelou z nákazy je bez dalšího každý.

[48] Tyto závěry posléze potvrdil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu, který v usnesení ze dne 11. 11. 2021, čj. 4 Ao 3/2021-117, č. 4278/2021 Sb. NSS, uzavřel, že „[m] “

[49] Mimořádným opatřením podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona pak lze nařídit pouze taková další protiepidemická opatření, která jsou typově obdobná opatřením (příkazům) v tomto ustanovení uvedeným. Taková opatření tedy především mají mít z hlediska bránění dalšímu šíření onemocnění preventivní povahu, nevyžadují odborně či technicky náročnější aktivitu provozovatele, ekonomicky jej výrazněji nezatěžují, přičemž svojí intenzitou ani nijak významně neomezují obvyklou podobu regulovaného provozu (rozsudek NSS ze dne 22. 12. 2021, čj. 8 Ao 28/2021-83, body 24 a 28).

[50] Napadené mimořádné opatření se odkazuje na to, že omezuje provoz stravovacích a ubytovacích služeb a stanovuje podmínky jejich provozu podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví a podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. Podle čl. I bodu 3 písm. b) mimořádného opatření je zakázáno zákazníkovi vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny stravovacích služeb, pokud vykazuje klinické příznaky onemocnění covid-19 (tuto povinnost navrhovatelka návrhem nenapadá) nebo, s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku, nesplňuje podmínky stanovené v bodu 15. Splnění těchto podmínek je zákazník povinen provozovateli prokázat. To neplatí, koupí-li si jídlo s sebou. Zákazníkovi je však zakázáno takto zakoupené jídlo konzumovat ve vnitřních i vnějších prostorech provozovny. Podle čl. I bodu 6 písm. b) odrážky ii) mimořádného opatření pak je zakázáno zákazníkovi využívat ubytovací služby, pokud nesplňuje podmínky stanovené v bodu 15, s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku. Podle písm. d) téhož ustanovení je zákazník povinen splnění těchto podmínek poskytovateli ubytovacích služeb prokázat. Osoba, která tyto podmínky splňuje, může být ubytována nejdéle na 7 dní, přičemž pro prodloužení pobytu musí splnění podmínek opětovně prokázat.

[51] Cílem výše uvedených opatření je, aby stravovací a ubytovací služby mohly využívat pouze osoby, které jsou schopny prokázat svoji tzv. bezinfekčnost podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření. Z odůvodnění mimořádného opatření současně vyplývá, že jeho cílem je okamžité snížení kontaktů v populaci, aby se zabránilo vysokému nárůstu nově nakažených variantou omikron ve spojení s probíhajícím přenosem varianty delta a aby byla zátěž zdravotnického systému zvladatelná. Omezení se proto týká situací a míst, kde je míra rizika přenosu viru objektivně vyšší (např. restaurace a hotely). Osoby neočkované a osoby, které neprodělaly onemocnění v poslední době, jsou pro dosažení tohoto cíle nejvíce rizikové, protože pro chybějící imunitu se mohou snadněji nakazit a mít závažnější průběh a současně mohou nakazit větší počet osob (virus totiž není utlumen včasnou imunitní reakcí). Zavedená plošná protiepidemická opatření proto zejména spočívají v omezení setkávání těchto z hlediska epidemie nejvíce zranitelných osob, přičemž mají do značné míry preventivní charakter, neboť mají zabránit přehlcení zdravotnického systému.

[52] Navrhovatelka návrhem napadá povinnosti, které jsou mimořádným opatřením uloženy zákazníkům stravovacích a ubytovacích služeb. Soud se proto nejprve obecně zabýval tím, zda pandemický zákon nebo zákon o ochraně veřejného zdraví umožňuje stanovit povinnosti, které nedopadají na provozovatele služeb, nýbrž na jejich zákazníky.

[53] Podle § 2 odst. 1 pandemického zákona odpůrce „ “.

[54] Mimořádným opatřením mohou být určité služby (vyjmenované v odst. 2 tohoto ustanovení – např. holičství nebo koupaliště) omezeny a mohou být stanoveny podmínky jejich poskytování. Současně mohou být přikázány určité činnosti. Pandemický zákon zpravidla nerozlišuje, komu jsou omezení, zákazy, příkazy nebo podmínky poskytování služeb adresovány [výjimku představuje § 2 odst. 2 písm. g) a j) pandemického zákona]. Vychází tedy z toho, že se pravidla stanovená mimořádným opatřením mají primárně vztahovat ke službě jako takové, a to tak, aby jejich účelem byla likvidace epidemie covid-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku. Povinnosti proto mohou být pandemickým zákonem uloženy jak provozovatelům služeb (např. podmínky pro poskytnutí služby), tak i jejich zákazníkům (např. prokázání tzv. bezinfekčnosti před využitím služby). Pouze tak může být dosaženo zamýšleného cíle v podobě bezpečného provozování a využívání regulované služby. Bylo-li by možné uložit povinnosti pouze jejich provozovatelům, žádoucího efektu by nemuselo být dosaženo. Byť by se provozovatel snažil stanovené povinnosti dodržovat, nemuselo by to být bez jejich respektování ze strany zákazníků vůbec možné. Například by sice mohl vyzvat zákazníka, aby dodržoval určitý odstup od ostatních zákazníků, ale ten by neměl žádnou povinnost takovou výzvu uposlechnout. Zákazníci, kteří by nebyli ochotni se takovým pravidlům podřídit dobrovolně, by nebyli postižitelní. To by bylo zjevně v rozporu s účelem, pro který mohou být mimořádná opatření podle pandemického zákona nařízena.

[55] Pokud jde o zákon o ochraně veřejného zdraví, ten výslovně v § 69 odst. 1 písm. b) umožňuje zakázat nebo omezit styk skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami. Takové opatření se proto může vztahovat i na zákazníky např. stravovací nebo ubytovací služby, kteří jsou podezřelí z nákazy. Šlo-li by o jiný druh povinností, podle § 64 písm. d) tohoto zákona je „[f] […] “. O konkrétním druhu a způsobu provedení protiepidemických opatření rozhodne podle § 67 téhož zákona vůči konkrétním osobám buď orgán ochrany veřejného zdraví, nebo poskytovatel zdravotních služeb. Zákon o ochraně veřejného zdraví tak výslovně umožňuje stanovit povinnosti určité osobě individuálním aktem. Umožňuje-li zákon uložit takové povinnosti konkrétní osobě, pak v případě epidemie lze uložit stejné povinnosti osobám podezřelým z nákazy (srov. usnesení rozšířeného senátu NSS , bod 53) na základě § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Takové povinnosti však musí být svou závažností srovnatelné s konkrétně vymezenými opatřeními v § 69 odst. 1 tohoto zákona (srov. rozsudek NSS , bod 83).

[56] Jelikož soud dospěl k závěru, že lze obecně na základě pandemického zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví uložit povinnosti zákazníkům, zabýval se dále tím, zda odpůrce mohl napadeným mimořádným opatřením stanovit povinnosti týkající se zákazníků ubytovacích a stravovacích služeb v čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření na základě § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví a § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona.

[57] Soud v této souvislosti podotýká, že z čl. I bodu 3 a bodu 6 mimořádného opatření nevyplývá, zda jednotlivá opatření týkající se stravovacích a ubytovacích služeb byla konkrétně stanovena na základě § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví nebo § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. Odpůrce v návětí těchto bodů pouze na zmíněná ustanovení odkazuje, aniž by je přiřadil k jednotlivým ukládaným opatřením. Ve vyjádření k návrhu posléze odpůrce upřesnil, že čl. I bodu 15 mimořádného opatření byl stanoven podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. To nicméně nevysvětluje, na základě jakého ustanovení byly uloženy povinnosti zákazníkům stravovacích služeb podle čl. I bodu 3 písm. b) a ubytovacích služeb podle čl. I. bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření. Soud proto s ohledem na námitky navrhovatelky přezkoumal, zda odpůrce mohl vydat napadené části mimořádného opatření jak podle pandemického zákona, tak podle zákona o ochraně veřejného zdraví.

[58] Odpůrce se při přijímání uvedených opatření jednak odkázal na § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. Podle něj platí, že „[m] “. K tomu soud již v rozsudku čj. 8 Ao 28/2021-83 v bodě 23 uvedl, že i zde platí pravidlo (stejného druhu), tedy že musí jít o opatření obdobná těm výslovně uvedeným. Míra obdoby se posuzuje jak z hlediska podobnosti regulovaných činností, tak i z hlediska podobnosti účelu úpravy a především intenzity zásahu do práv adresátů (srov. rozsudky NSS ze dne 26. 2. 2021, čj. 6 As 114/2020-63, č. 4184/2021 Sb. NSS, bod 144, ze dne 6. 5. 2021, čj. 5 Ao 1/2021-65, č. 4204/2021 Sb. NSS, věc , body 27 a 28, a čj. 8 Ao 28/2021-83, bod 24). Opatření podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona slouží k nařízení technických pravidel (tzv. bariérová opatření dle důvodové zprávy k pandemickému zákonu), za kterých lze bezpečně provozovat určité služby nebo činnosti. Opatření přijatá odpůrcem v čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) však nepředstavují pouze určitá technická pravidla, za kterých lze stravovací a ubytovací služby bezpečně provozovat. Navíc zejména důsledky těchto pravidel jsou zcela odlišné. Opatřením podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona lze ve vztahu k zákazníkům nařídit určité technické zákazy a příkazy typu čistit a dezinfikovat si ruce nebo dodržovat stanovené rozestupy tak, aby styk osob na rizikových místech nebo výkon rizikových činností byl bezpečnější. Povinnosti stanovené v čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření však zákazníky z možnosti využívat stravovací a ubytovací služby při nesplnění podmínky tzv. bezinfekčnosti podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření zcela vylučují. Intenzita zásahu do práv adresátů (zákazníků) je proto naprosto nepoměrně výraznější než v případě opatření výslovně uvedených v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. Je samozřejmě rozdíl v tom, zda zákazník musí při využívání určité služby dodržovat určitá technická pravidla (např. dodržovat stanovené rozestupy), nebo zda při nesplnění podmínky tzv. bezinfekčnosti nemůže služby využívat vůbec (srov. bod 30 rozsudku NSS čj. 8 Ao 28/2021-83). Zákonné zmocnění k vydání opatření uvedených v čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření proto v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona shledávat nelze.

[59] Odpůrce opatření týkající se provozování stravovacích a ubytovacích služeb opřel rovněž o § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, jak vyplývá z čl. I bodu 3 a 6 mimořádného opatření.

[60] Zákon o ochraně veřejného zdraví předpokládá, že k uzavření ubytovacích podniků a provozoven stravovacích služeb nebo k omezení jejich provozu může dojít na základě mimořádného opatření podle § 69 odst. 1 písm. b) tohoto zákona, a to pouze tehdy, je-li cílem opatření zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy. Odpůrce však přistoupil k regulaci těchto služeb podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, podle kterého lze „ “ (bod 53 usnesení rozšířeného senátu NSS ). Podle jeho tvrzení totiž mimořádným opatřením neomezil stravovací a ubytovací služby, nýbrž pouze stanovil podmínky pro vstup osob do některých prostor. To připodobňuje opatřením podle § 69 odst. 1 písm. g) tohoto zákona umožňujícím nařídit mimořádné očkování a preventivní podání jiných léčiv (profylaxe).

[61] Nejvyšší správní soud předně podotýká, že pravidla stanovená v čl. I bodu 3 písm. b) a bodu 6 písm. b) a d) ve spojení s čl. I. bodem 15 mimořádného opatření ve svém důsledku omezují stravovací a ubytovací služby. Přestože je provozovatelům obecně umožněno služby poskytovat a nejsou např. ve vztahu k stravovacím službám omezeni pouze na režim tzv. výdejových okének, neumožňují tato pravidla službu poskytnout osobám, které podmínky stanovené mimořádným opatřením nesplňují. Množina zákazníků, kterým by za normálního běhu věcí mohli službu poskytnout, je proto v důsledku mimořádného opatření významně zúžena. I to představuje omezení těchto služeb. Mohou totiž v důsledku těchto pravidel přijít o nikoliv nevýznamnou část zákazníků. Současně osoby nesplňující podmínky čl. I bodu 15 mimořádného opatření nemohou službu využít z důvodu, aby se při její konzumaci nenakazily onemocněním covid-19 (viz bod [51] tohoto rozsudku). I to představuje omezení stravovacích a ubytovacích služeb, avšak z pohledu zákazníků (viz bod [55] tohoto rozsudku). Svým obsahem se tak jedná o opatření podle § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví, který omezení těchto služeb předpokládá. Důvod, proč namísto toho odpůrce odkazuje na § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, může zřejmě spočívat v tom, že si je odpůrce vědom toho, že v případě neexistence ohniska na území celé České republiky nelze plošně tyto služby podle § 69 odst. 1 písm. b) tohoto zákona omezit. Nicméně pokud jde obsahově o opatření podřaditelné pod písm. b) daného ustanovení nebo i pokud by šlo o opatření jiné podle písm. i), které by bylo použitelné jen s poukazem na podobnost s opatřením podle písm. b), pak musí být splněn požadavek, aby zákazy, omezení či uzavření směřovaly k omezení styku osob podezřelých z nákazy s osobami ostatními (srov. bod 53 usnesení rozšířeného senátu NSS ).

[62] Soud pro úplnost dodává, že se nezabýval tím, zda tato pravidla jsou stanovením podmínek provozu ubytovacích a stravovacích služeb nebo omezením těchto služeb (srov. bod 59 rozsudku čj. 6 Ao 11/2021-48). Zákon o ochraně veřejného zdraví totiž na rozdíl od pandemického zákona (viz jeho § 2 odst. 2) nerozlišuje mezi omezením služeb a stanovením podmínek jejich provozu. Umožňuje pouze tyto služby uzavřít nebo omezit jejich provoz [§ 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví]. Pravidla určující, které skupiny osob mohou tyto služby využívat, pak nepochybně spadají do širšího pojmu „omezení jejich provozu“.

[63] Soud nesouhlasí s odpůrcem ani v tom, že by omezení stravovacích a ubytovacích služeb skrze podmínky stanovené v čl. I bodu 15 mimořádného opatření bylo možné připodobnit § 69 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví. Nejvyšší správní soud v rozsudku dospěl k závěru, že srovnatelnou povinností s povinnostmi uvedenými v § 69 odst. 1 písm. g) téhož zákona (nařízení mimořádného očkování nebo preventivního podání jiných léčiv) je povinnost žáků podrobit se testování na přítomnost onemocnění covid-19 za účelem jejich osobní přítomnosti ve škole. V bodě 32 citovaného rozsudku k tomu uvedl, že „[z] .“ Stanovení podmínek, za kterých osoby mohou využívat určité služby, však představuje typově zcela odlišné pravidlo. Byť ve svém důsledku také slouží k zamezení šíření nákazy v populaci, nejedná se o prostředek typu očkování nebo testování. Jak již bylo uvedeno, ty samy o sobě šíření do značné míry brání. Zároveň znamenají určitou časově velmi omezenou povinnost podrobit se určitému úkonu souvisejícímu se zásahem do tělesné integrity. Pravidla stanovená v čl. I bodu 15 mimořádného opatření oproti tomu slouží k dlouhodobému vymezení podmínek bezpečného provozu mimořádným opatřením regulovaných činností, což ostatně vyplývá i z odůvodnění mimořádného opatření (viz např. strana 16 a 17). Soud nicméně nesouhlasí s navrhovatelkou, že by odpůrce připodobněním k povinnostem v § 69 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví fakticky stanovil povinné očkování. Odpůrce svým tvrzením pouze uvedl, že tato pravidla stanovená podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví jsou obdobná povinnostem uvedeným v písm. g) tohoto ustanovení, a tedy že mohl stravovací a ubytovací služby tímto způsobem regulovat. Reagoval tak pouze na judikaturu Nejvyššího správního soudu, která vymezila, za jakých podmínek lze postupovat podle § 69 odst. 1 písm. i) tohoto zákona (viz rozsudek NSS čj. 6 As 114/2020-63, bod 143).

[64] Mimořádné opatření omezující provoz stravovacích a ubytovacích služeb lze vydat pouze tehdy, je-li jeho cílem zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními osobami (usnesení rozšířeného senátu NSS ). Osobou podezřelou z nákazy se podle § 2 odst. 7 písm. a) téhož zákona rozumí „ “. dále dovodila, že osobou podezřelou z nákazy je též osoba s pozitivním výsledkem antigenního testu na přítomnost viru SARS-CoV-2 (rozsudky NSS , bod 81, a , bod 34). Ohniskem nákazy je „ “ (§ 65 věta druhá zákona o ochraně veřejného zdraví). Rozšířený senát v citovaném usnesení, v bodech 47–50, uznal, že ohniskem nákazy může být v určité situaci i celá Česká republika a osobou podezřelou nákazy tudíž přinejmenším teoreticky každý, kdo se vyskytuje na jejím území. Takové skutečnosti však musí odpůrce v mimořádném opatření tvrdit a podložit relevantními fakty. Podle rozšířeného senátu „[s] .“

[65] V odůvodnění mimořádného opatření odpůrce netvrdí, že by ohniskem nákazy byla v době vydání mimořádného opatření celá Česká republika. Soud nemůže nahradit úvahu odpůrce o možném ohnisku pouze na základě analýzy aktuální epidemické situace obsažené v odůvodnění mimořádného opatření. Je totiž na odpůrci, aby jednoznačně výskyt ohniska konstatoval a tento závěr v mimořádném opatření odůvodnil a doložil. Soud je bez takového tvrzení odpůrce povinen vycházet z toho, že v době vydání mimořádného opatření nebyla ohniskem nákazy celá Česká republika. Proto nešlo bez dalšího předpokládat, že osobou podezřelou z nákazy byl každý. Za takové situace však odpůrce nemohl provoz stravovacích a ubytovacích služeb omezit na území celé České republiky podle zákona o ochraně veřejného zdraví, respektive stanovit plošná pravidla pro využívání těchto služeb ze strany zákazníků. Neprokázal totiž, že by osobou podezřelou z nákazy byl každý, a tedy že je důvodné omezit využívání stravovacích a ubytovacích služeb pouze na osoby, které splňují kritéria tzv. bezinfekčnosti podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření.

[66] Nejvyšší správní soud ve své rozhodovací praxi již připustil, že chybějící odkaz na příslušné ustanovení zákona nepředstavuje pochybení, které by samo o sobě mělo svědčit o nezákonnosti napadeného opatření, byť by šlo o stav nežádoucí (viz rozsudek ze dne 28. 5. 2021, čj. 8 Ao 14/2021-45, č. 4216/2021 Sb. NSS, bod 35).

[67] Soud proto dále ověřil, zda zmocnění pro regulaci stravovacích a ubytovacích služeb lze odvozovat z jiných než odpůrcem výslovně uvedených ustanovení. V tomto směru přicházel do úvahy již pouze § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona. Jak již nicméně soud uvedl v bodě [47] tohoto rozsudku, provozovny, v nichž jsou poskytovány služby (např. restaurace nebo hotely), nespadají mezi obchodní nebo výrobní provozovny ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) tohoto zákona. Omezit činnost provozoven stravovacích a ubytovacích služeb a stanovit podmínky pro jejich provoz mimořádným opatřením podle pandemického zákona proto nelze (rozsudek NSS čj. 6 Ao 22/2021-44, část III. 2.).

[68] Nejvyšší správní soud tak s ohledem na výše uvedené uzavírá, že odpůrce nemohl povinnosti stanovené v čl. I bodu 3 písm. b) a čl. I bodu 6 písm. b) a d) mimořádného opatření nařídit ani podle zákona o ochraně veřejného zdraví, ani podle pandemického zákona. Mimořádné opatření je proto v této části nezákonné. Pro úplnost soud podotýká, že se nemohl nad rámec uplatněných návrhových bodů zabývat případnou nezákonností dalších částí mimořádného opatření, neboť je rozsahem a důvody návrhu vázán (§ 101d odst. 1 s. ř. s.). (…)

[79] Navrhovatelka dále nesouhlasí s tlakem odpůrce na dobrovolné očkování. Odpůrce podle ní mimořádným opatřením zavedl fakticky povinné očkování se sankcí nemožnosti provádět činnosti a využívat služby regulované mimořádným opatřením. Neočkované osoby jsou sociálně vyloučeny z běžných lidských činností, přestože očkování nebylo zavedeno jako povinné zákonem. Byť navrhovatelka výslovně nenamítá nepřiměřenost mimořádného opatření ve smyslu § 3 odst. 2 pandemického zákona, je zjevné, že výše uvedený nesouhlas s tlakem na dobrovolné očkování míří právě do nepřiměřenosti čl. I bodu 15 mimořádného opatření. Určitá skupina osob je totiž s ohledem na znění čl. I bodu 15 mimořádného opatření opravdu vyloučena z možnosti vykonávat určité činnosti. Nejvyšší správní soud se proto nepřiměřeností mimořádného opatření zabýval. Učinil tak nicméně pouze v rovině takto obecně vznesené námitky.

[80] Podle čl. 2 odst. 4 Ústavy „[k] “ (shodně čl. 2 odst. 3 Listiny).

[81] Nejvyšší správní soud přisvědčuje navrhovatelce, že nelze nutit občany k očkování proti onemocnění covid-19 tím, že neočkované osoby odpůrce mimořádným opatřením vyloučí z možnosti provádět určité činnosti a využívat služby, které za normálního běhu věcí spadají do rámce běžného života. Tím se totiž z dobrovolného očkování stává nepřímo skrze smíšený správní akt očkování povinné, neboť osobám neočkovaným nezbývá nic jiného než se nechat naočkovat, pokud chtějí běžně žít. V době vydání napadeného mimořádného opatření byla sice platná a účinná vyhláška č. 466/2021 Sb., kterou se mění vyhláška č. 537/2006 Sb., o očkování proti infekčním nemocem, ve znění pozdějších předpisů, která zavedla určitým skupinám osob povinnost se podrobit očkování proti onemocnění covid-19 do 28. 2. 2022. Pro značnou část obyvatelstva však bylo očkování stále dobrovolné. Osoby nelze vyloučit z provádění činností a využívání služeb regulovaných mimořádným opatřením jen z toho důvodu, že nepodstoupily dobrovolné očkování. Dokud není stanovena očkovací povinnost, je na každém, aby se sám rozhodl, zda se nechá naočkovat, či nikoliv.

[82] Je proto třeba odmítnout závěr odpůrce, který na straně 37 odůvodnění mimořádného opatření ve vztahu k rozočkovaným osobám uvedl, že „ […]“. Nátlak na očkování skrze mimořádné opatření by proto sám o sobě nepředstavoval legitimní cíl, který by ospravedlňoval stanovená omezení neočkovaných osob, které onemocnění covid-19 v poslední době neprodělaly. Ministerstvo nicméně uvádí i hajitelné odborné důvody pro odlišný přístup k rozočkovaným osobám, spočívající v tom, že efektivní ochrana očkování nastupuje již relativně krátce po aplikaci první dávky (str. 37 odůvodnění mimořádného opatření), přičemž tento závěr opět navrhovatelka nezpochybňuje.

[83] Soud však nesouhlasí s tvrzením navrhovatelky, že by nebyla zákonem upravena náhrada újmy způsobená očkováním proti onemocnění covid-19. Lze ve stručnosti odkázat na § 2 zákona o distribuci očkovací látky proti onemocnění covid-19, který náhradu újmy způsobené tímto očkováním upravuje, a to i ve vztahu k dobrovolnému očkování, jak poukázal odpůrce.

[84] Z odůvodnění mimořádného opatření nicméně nevyplývá (až na shora uvedenou výjimku), že by jeho cílem mělo být donutit neočkované osoby k očkování stanovením určitých zákazů a omezení. Podle odůvodnění mimořádného opatření i tvrzení odpůrce v průběhu řízení před soudem bylo cílem to, aby došlo ke zmenšení rizika přenosu onemocnění mezi jedinci a ke snížení rizika dalšího zhoršení epidemické situace v celé populaci tak, aby se předešlo zahlcení a zhroucení zdravotního systému. Cílem mimořádného opatření současně byla snaha reagovat na nastupující vlnu varianty omikron ve spojení s probíhajícím přenosem varianty delta. Jelikož dosavadní důkazy podle odpůrce naznačují sníženou účinnost očkování proti nákaze variantou omikron, bylo přistoupeno k podávání tzv. posilujících dávek. Odpůrce k této variantě současně uvedl, že „[i] […] “ Odpůrce v této souvislosti vzal v úvahu skutečnost, že osoby neočkované bez imunity získané prodělanou nemocí mohou být onemocněním covid-19 více postiženy na zdraví, a představují tak pro zdravotní systém větší hrozbu. Omikron zároveň představuje hrozbu, že dojde k nakažení velkého množství osob, a tedy i velké části neočkovaných. Odpůrcem tvrzeným cílem napadeného mimořádného opatření proto je jak ochrana nejvíce zranitelných osob, tak ale zejména zdravotního systému jako celku.

[85] Ochrana veřejného zdraví představuje nepochybně legitimní cíl, který je přípustný podle pandemického zákona. Jak totiž vyplývá z § 1 odst. 1 pandemického zákona, tento zákon upravuje opatření pro zvládání epidemie onemocnění covid-19 a jejích dopadů na území České republiky. Mezi dopady, které je třeba zvládat, pak nepochybně patří zátěž zdravotního sytému tímto onemocněním způsobená. Zátěž bude únosná pouze tehdy, bude-li sníženo množství osob s těžkým průběhem onemocnění v nemocnicích. Současně podle § 2 odst. 1 pandemického zákona mohou být mimořádná opatření nařizována za účelem likvidace epidemie nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku. Epidemie může být potlačena a případně může být předejito jejímu opětovnému vzniku zejména tak, že bude omezeno či ideálně zamezeno šíření viru v populaci. Proto i snaha o zmenšení rizika přenosu onemocnění v populaci představuje legitimní cíl. Navíc pojmem likvidace epidemie je třeba i s ohledem na § 1 odst. 1 pandemického zákona rozumět nejen naprosté zabránění přenosu, ale i významné snížení jejího šíření a zmírnění jejích nejvýznamnějších dopadů. Mezi ně v prvé řadě patří přetížení systému zdravotní péče. Soud se proto dále zabýval tím, zda namítané omezení neočkovaných osob je způsobilé cíle sledovaného mimořádným opatřením dosáhnout.

[86] Podle navrhovatelkou relevantně nezpochybněných východisek odpůrce mají neočkované osoby bez prodělaného onemocnění covid-19 oproti očkovaným osobám větší pravděpodobnost nákazy tímto onemocněním. V případě nákazy jim pak hrozí vážnější průběh nemoci. Současně jsou více nebezpečné pro své okolí, neboť infekci šíří více než očkované osoby. Zamezení kontaktu těchto osob na místech a v situacích, kde je objektivně vyšší míra rizika přenosu viru, proto přispívá jednak k tomu, aby se zmenšilo riziko přenosu onemocnění v populaci, jednak k tomu, aby se tyto osoby nenakazily. Tím je zprostředkovaně chráněn zdravotní systém, který bude v případě úspěšného omezení šíření viru v rizikové populaci zatížen menším množstvím případů závažného průběhu onemocnění. Omezení této skupiny osob tím, že nemohou podle čl. I bodu 15 mimořádného opatření žádným způsobem prokázat svoji tzv. bezinfekčnost, je proto nástrojem způsobilým k dosažení cíle sledovaného mimořádným opatřením.

[87] Pokud jde o tvrzení navrhovatelky, dle kterého nadpoloviční většina hospitalizovaných osob a osob na JIP jsou osoby plně očkované, pak jí uváděné údaje v návrhu tomuto tvrzení neodpovídají. Pakliže bylo dle tvrzení navrhovatelky dne 29. 12. 2021 hospitalizováno 3 460 osob s onemocněním covid-19, přičemž 2 096 z nich bylo neočkovaných a 1 364 očkovaných, potom většinu hospitalizovaných osob tvořily naopak osoby neočkované. V replice pak navrhovatelka uvádí údaje, které se týkají průběhu nákazy v některých obdobích ledna 2022. Navrhovatelka tedy nesporuje údaje o počtu hospitalizovaných osob, ze kterých vycházel odpůrce na straně 12 odůvodnění mimořádného opatření. Toliko soudu předkládá údaje z období, ve kterém již mimořádné opatření bylo účinné. Soud však při přezkoumání opatření obecné povahy vychází „ “ (§ 101b odst. 3 s. ř. s.). Rozhodné jsou proto ty údaje o počtu hospitalizovaných, ze kterých vyšel odpůrce v odůvodnění mimořádného opatření. K tomu soud navíc podotýká, že je na první pohled zřejmé, že si nelze vybírat různá náhodná data, ale je třeba sledovat delší časová období. Zároveň pro porovnání nemohou sloužit absolutní čísla. Pro posouzení účinků očkování je totiž třeba zohlednit procentuální zastoupení očkovaných a neočkovaných osob v konkrétní věkové kategorii, jak důvodně poznamenal odpůrce. Pokud by bylo například v určité věkové kategorii 100 tis. osob, z nichž by bylo hypoteticky očkováno 99 tis. osob, tedy neočkovaných by zbýval 1 tis. osob, pak hospitalizace 500 očkovaných a 500 neočkovaných samozřejmě neznamená, že očkování nefunguje, protože je v nemocnici stejný počet očkovaných i neočkovaných. Výsledek je totiž ten, že z očkovaných je hospitalizováno jen 0,5 %, zatímco z neočkovaných 50 %.

[88] Soud se dále zabýval tím, zda neexistují jiné nástroje, které do práv neočkovaných osob zasahují méně intenzivně a legitimního cíle dosahují se srovnatelným účinkem. Jediným nástrojem, o kterém se v návrhu zmiňuje navrhovatelka, je prokazování tzv. bezinfekčnosti PCR testem. Jak již soud uvedl v bodě [75] tohoto rozsudku, PCR testem lze účinně prokázat, že určitá osoba není v daném okamžiku infekční. Pakliže by byl negativní výsledek PCR testu přijímán jako průkaz tzv. bezinfekčnosti pro neočkované osoby bez prodělaného onemocnění, bylo by těmto osobám umožněno provádět činnosti a využívat služby regulované mimořádným opatřením. Tento nástroj by proto do práv neočkovaných osob zjevně zasahoval méně intenzivně než jejich úplné vyloučení. Prokázání se negativním výsledkem PCR testu by nicméně nedosáhlo sledovaného cíle se srovnatelným účinkem. Nijak by totiž nezmenšilo riziko nákazy a možnost vážného průběhu onemocnění. Hrozba zahlcení zdravotního systému by tak zůstala stejná. I kdyby byla zavedena povinnost prokazovat se negativním PCR testem pro všechny osoby bez ohledu na očkování, není s ohledem na současné množství viru v populaci a jeho prudké šíření vyloučeno, že by se neočkovaná osoba bez prodělaného onemocnění nesetkala s nakaženou osobou. PCR test totiž nemusí vždy zachytit nakaženého jedince zejména s ohledem na odstup mezi provedením testu a dobou jeho platnosti, po kterou lze služby využívat. Nadto u dlouhodobějších služeb typu ubytování by se musely osoby testovat prakticky stále znovu, což by bylo jen stěží realizovatelné. Ochrany zdravotního systému před zahlcením by proto ani v tomto případě nebylo dosaženo. Pro účely dosažení sledovaného cíle se proto omezení těchto osob z určitých oblastí života jeví jako potřebné, respektive navrhovatelka tuto potřebnost relevantním způsobem nevyvrátila.

[89] Soud proto přistoupil k posouzení vlastní přiměřenosti odpůrcem zvoleného řešení. V současné době je očkování proti onemocnění covid-19 dostupné pro každého od 5 let. Podle navrhovatelkou nezpochybněných východisek odpůrce očkování představuje účinný nástroj, jak se bránit proti zejména vážnému průběhu tohoto onemocnění a jak sekundárně snížit zátěž zdravotního systému na únosnou hodnotu. Z hlediska návratu do běžného života před tímto onemocněním proto očkování hraje podle odpůrce důležitou roli, která je zdůrazněna v odůvodnění mimořádného opatření. Tuto roli očkování navrhovatelka nijak nezpochybnila. Je proto logické, že odpůrce při zvažování toho, zda uzavřít provozovny nebo úplně znemožnit poskytování služeb, nebo zda vyloučit z jejich využívání pouze rizikové osoby, přistoupil na variantu, která má nižší ekonomické a společenské dopady a která je současně schopná ochránit systém zdravotní péče. Zvolil tedy omezení pouze těch osob, které pro chybějící očkování nebo imunitu z prodělané nemoci představují největší riziko, včetně toho, že vypustil nejméně ohroženou skupinu dětí do 12 let. Tento postup se soudu jeví v rovině obecnosti námitek navrhovatelky jako přiměřený za situace masivního šíření viru v populaci a souběhu dvou jeho variant. Již v době přijímání mimořádného opatření byly denní počty nakažených značně vysoké. K datu 19. 12. 2021 byl sedmidenní klouzavý průměr okolo 9 000 případů (viz strana 12 odůvodnění mimořádného opatření). Současně odpůrce předpokládal, že kvůli variantě omikron, která se stane dominantní v lednu 2022, nové případy nákazy rapidně porostou, přičemž nebyly jednoznačné informace o závažnosti této varianty. Předpoklad masivních nárůstů se ostatně potvrdil. Zároveň odpůrce ponechal u méně zranitelné skupiny dětí mezi 12 a 18 rokem možnost prokázání tzv. bezinfekčnosti i testem. Soud proto považuje s ohledem na tyto okolnosti za ještě přiměřené, že došlo oproti dřívějšímu stavu ke zpřísnění podmínek, za kterých je možné využívat některé služby a účastnit se některých akcí. Jestliže totiž existuje podle odpůrce relativně účinná ochrana proti těžkému průběhu onemocnění (byť není vyloučeno, že se jím člověk i přes očkování nakazí), není důvod k úplnému zavření provozoven a služeb, tak jak tomu bylo např. na jaře 2021. Naopak je namístě regulaci směřovat vůči těm osobám, které mohou být tímto onemocněním nejvíce ohroženy, a mohou tak následně ohrozit zdravotní systém. Jednak tím dochází k minimalizaci zásahu do práv a právem chráněných zájmů provozovatelů podniků a služeb, jednak je tím dosaženo ochrany zdraví neočkovaných osob a fungování zdravotního systému jako celku.

[90] Pokud jde o posouzení přiměřenosti zásahu do práv a právem chráněných zájmů neočkovaných osob bez prodělané nemoci, je také důležitý charakter činností a služeb, ze kterých jsou mimořádným opatřením vyloučeny. Navrhovatelka primárně brojí proti vyloučení z možnosti využívat stravovací a ubytovací služby. Jak však bylo uvedeno v předchozí části rozsudku, odpůrce nemá možnost jejich regulace, nebude-li se vztahovat k osobám podezřelým z nákazy. Navrhovatelky se tak mohou dotýkat jen jiné aktivity, které se odkazují na čl. I bodu 15 mimořádného opatření. Jde například o kadeřnictví, kosmetické služby, sportoviště, wellness, využívání lyžařských vleků, skupinové prohlídky galerií nebo zoo nebo o návštěvu kulturních akcí. Nejvyšší správní soud nevylučuje, že využívání zmíněných služeb může pro určité skupiny osob patřit k běžnému způsobu života a trávení volného času. Nejedná se nicméně o nezbytné služby, bez kterých by nebylo možné na základní životní úrovni fungovat (oproti např. jízdě ve veřejné hromadné dopravě nebo nákupu potravin). Vyloučení z využívání těchto služeb sice může pro někoho představovat citelnou újmu, nepředstavuje však natolik intenzivní zásah jako případný úplný „ “ neočkovaných osob. Dokonce i některé z takto regulovaných služeb mohou tyto osoby nadále využívat, pokud jde o důležité důvody [např. podle čl. I bodu 6 písm. e) odrážky i) mimořádného opatření osoby, které se ubytují z důvodů pracovních, podnikatelských nebo obdobných, které nelze odložit, nemusí podmínku čl. I bodu 15 splňovat]. Jsou omezeny toliko ve využívání zbytných služeb, které jsou zpravidla spojeny s trávením volného času a které určitým způsobem přispívají k pohodlnějšímu životu. Tyto služby jsou navíc rizikové z pohledu epidemie, neboť při jejich využívání zpravidla nelze používat ochranné prostředky k zamezení šíření nákazy (např. respirátor) a současně jsou spojeny se setkáváním různých skupin osob (viz strana 17 odůvodnění mimořádného opatření). Méně epidemicky závažné činnosti nejsou podmínkami čl. I bodu 15 mimořádného opatření podmíněny [např. skupinové prohlídky galerií do 20 osob podle čl. 1 bodu 11 písm. b) mimořádného opatření, u kterých lze po celou dobu mít nasazený respirátor]. Mimořádné opatření je proto přiměřené rovněž z tohoto úhlu pohledu. Reguluje totiž přístup neočkovaných osob ke službám v rozsahu nezbytném pro dosažení sledovaného cíle. Zásah do práv a právem chráněných zájmů neočkovaných osob je tedy v obecné rovině přiměřený. Pokud navrhovatelka poukazuje na to, že je umožněno chodit do zaměstnání a účastnit se školní výuky na základě antigenního testování, tak soud podotýká, že se jedná o činnosti, které naopak zbytné nejsou. Pracující člověk získává prostředky pro obstarání základních životních potřeb a školní výuka je nezbytná pro rozvoj dětí a jejich přípravu pro budoucí zaměstnání. Nadto výkon zaměstnání a školní výuka nemusí představovat stejné epidemické riziko. Je proto lichá námitka navrhovatelky, že do provozoven stravovacích služeb mohou na rozdíl od neočkovaných zákazníků vstoupit neočkovaní pracovníci hygieny. Ti totiž do těchto provozoven vstupují za účelem výkonu zaměstnání, nikoliv konzumace služby.

[91] Nejvyšší správní soud proto uzavírá, že na základě nyní projednávaného návrhu neshledal nezákonnost čl. I bodu 15 mimořádného opatření. Citované ustanovení osoby neočkované bez prodělané nemoci nediskriminuje, neboť navrhovatelka relevantně nezpochybnila východiska odpůrce, podle nichž se nenacházejí ve srovnatelném postavení jako osoby očkované a jako osoby, které imunitu proti onemocnění covid-19 získaly proděláním nemoci. Zároveň je ve vztahu k těmto osobám přiměřené s ohledem na aktuální epidemickou situaci a míru zásahu do jejich práv. Návrh je proto v této části nedůvodný.

[92] Jak již soud zdůraznil v bodě [33] tohoto rozsudku, soud je vázán rozsahem a důvody návrhu. Navrhovatelka v nyní projednávané věci nezpochybnila důvody a odborné podklady, pro které odpůrce přijal napadené mimořádné opatření. Soud se proto odbornými podklady odpůrce nezabýval a vyšel z jeho navrhovatelkou nezpochybněných východisek. Na podkladě tohoto návrhu tak Nejvyšší správní soud shledal čl. I bodu 15 mimořádného opatření přiměřeným. Soud také zdůrazňuje, jako to učinil již obdobně v bodě 76 rozsudku , že jeho závěry se vztahují k situaci a stavu poznání, který existoval v době vydání napadeného mimořádného opatření. Odpůrce tak má povinnost sledovat aktuální vývoj vědeckého poznání, aktualizovat dostupné podklady a řádně odůvodňovat nově vydávaná mimořádná opatření tak, aby nevznikaly zbytečné pochybnosti o tom, zda nedochází k nedůvodnému rozlišování mezi jednotlivými skupinami osob. Zejména tak nelze vyloučit nutnost reagovat na nové poznatky ohledně varianty omikron.