Vydání 2/2021

(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 11. 2020, čj. 1 As 375/2020-88)

Dne 7. 8. 2020 vyhlásil Český telekomunikační úřad (dále jen „odpůrce“) výběrové řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů pro zajištění sítí elektronických komunikací v kmitočtových pásmech 700 MHz a 3400–3600 MHz (dále jen „vyhlášení výběrového řízení“ nebo též „aukce“). Učinil tak postupem podle § 21 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „ZEK“), se záměrem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů vhodných pro vybudování mobilního pokrytí v nejnovějším standardu sítí 5G.

Návrhem ze dne 2. 9. 2020 se navrhovatelka u Městského soudu v domáhala zrušení opatření obecné povahy, jímž bylo vyhlášeno výše uvedené výběrové řízení. Navrhovatelka měla za to, že odpůrcem nastavené podmínky výběrového řízení jsou v příkrém rozporu s požadavky unijní úpravy i zákona o elektronických komunikacích a povedou k neefektivní alokaci spektra. Pro případ, že by městský soud shledal, že dotčený úkon není opatřením obecné povahy, se navrhovatelka domáhala nápravy žalobou na ochranu před nezákonným zásahem odpůrce spočívajícím ve vyhlášení nezákonných podmínek výběrového řízení. Současně navrhla, aby městský soud vydal předběžné opatření, kterým by odpůrci uložil zdržet se dalšího konání výběrového řízení.

V návrhu navrhovatelka uvedla důvody, pro něž považuje vyhlášení výběrového řízení za opatření obecné povahy. Podmínky výběrového řízení ve smyslu § 21 ZEK zákon neoznačuje ani za opatření obecné povahy, ani za právní předpis, rozhodnutí či jiný správní akt. Z tohoto důvodu je zapotřebí přistoupit k materiálnímu hodnocení napadeného aktu. Podle navrhovatelky mají podmínky výběrového řízení povahu opatření obecné povahy, neboť jsou adresovány neurčitému okruhu subjektů a jejich předmět je určen jedinečně a neopakovatelně, protože jde o přidělení konkrétně určených frekvenčních přídělů v pásmech 700 MHz a 3,5 GHz. Z hlediska obecně stanovených adresátů a konkrétně stanoveného předmětu se pak neodlišují od dalších opatření obecné povahy, která odpůrce podle zákona o elektronických komunikacích vydává, jako např. plán využití rádiového spektra, analýza trhu nebo síťový plán. Jediný rozdíl oproti výše jmenovaným aktům spočívá v absenci výslovného označení právní formy tohoto aktu jako opatření obecné povahy; s ohledem na materiální pojetí opatření obecné povahy se však nejedná o právně významný faktor.

Navrhovatelka připustila, že část odborné literatury označuje vyhlášení pravidel výběrového řízení za procesní úkon ve správním řízení, který sám o sobě nemůže představovat zásah do práv žadatelů ani podléhat soudnímu přezkumu. Tento názor však považuje za nesprávný, jelikož odpůrce vyhlášením podmínek výběrového řízení provádí regulaci ve smyslu § 2 písm. x) ZEK. Právní úprava obsažená v § 21 ZEK se navíc zakládá na implicitním předpokladu, že stanovení podmínek výběrového řízení rozhodujícím způsobem materiálně předurčuje dopad výběrového řízení do subjektivních práv dotčených subjektů. Na závěr výběrového řízení odpůrce vydává rozhodnutí o přídělu rádiových kmitočtů podle § 22 ZEK, kterým zakládá subjektivní práva, přičemž takový postup obecná úprava opatření obecné povahy obsažená v § 173 odst. 3 správního řádu výslovně předpokládá. V neprospěch závěru o nemožnosti napadnout vyhlášení výběrového řízení správní žalobou podle navrhovatelky svědčí také zásada procesní ekonomie – pokud je zřejmé, že již stanovením podmínek výběrového řízení odpůrce porušil zákon, bylo by v rozporu s touto zásadou, pokud by nebylo možné pochybení napravit již ve fázi výběrového řízení a dotčené subjekty by musely čekat až na jeho výsledek a přidělení kmitočtů.

Z důvodu procesní opatrnosti navrhovatelka navrhla, aby pro případ, že městský soud dospěje k závěru, že vyhlášení výběrového řízení není opatřením obecné povahy, posoudil napadený úkon jako nezákonný zásah. Daný úkon působí přímé zkrácení na subjektivních právech navrhovatelky; ve věci navíc neexistuje jiný prostředek ochrany. Navrhovatelka se bude reálně moci bránit pouze proti rozhodnutí, které odpůrce vydá ve vztahu ke spektru, které eventuálně vydraží ona sama. Tvrzená nezákonnost zásahu odpůrce přitom nespočívá v dílčích výsledcích výběrového řízení, nýbrž v nastavení jeho podmínek. Jestliže bude odpůrce pokračovat s prováděním aukce, navrhovatelka bude muset blokovat vysoké finanční obnosy jakožto záruku pro zajištění své účasti, přestože podmínky aukce považuje za nezákonné. Navíc bude vzhledem ke spektru, které vydraží, vázána rozvojovými kritérii. Proto bude muset bez ohledu na nezákonnost podmínek výběrového řízení (která následně povede k jeho zrušení) zahájit nákladnou výstavbu základových stanic pro zajištění pokrytí v nových pásmech. Současně nemůže aukci ignorovat, neboť pokud by v pásmech 700 MHz a 4,5 GHz žádné spektrum nezískala, hrozilo by jí naplnění kapacity stávajícího spektra a zaostávání v rychlosti a spolehlivosti svých služeb ve srovnání s konkurenty. Nastavení podmínek výběrového řízení má tedy na navrhovatelku přímý dopad.

Městský soud dospěl k závěru, že nejsou splněny podmínky pro řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy ani pro řízení o zásahové žalobě.

Městský soud se neztotožnil s argumentací navrhovatelky, že vyhlášení výběrového řízení je opatřením obecné povahy. Není sporu o tom, že § 21 ZEK dotčený úkon jako opatření obecné povahy neoznačuje, a není tak naplněn formální znak opatření obecné povahy, který vyplývá z § 171 správního řádu. Vyhlášení výběrového řízení však nelze považovat za opatření obecné povahy ani z materiálního hlediska. Znakem opatření obecné povahy není pouze obecně vymezený (neurčitý) okruh adresátů a konkrétní předmět regulace, nýbrž také jeho přímá závaznost a bezprostřední způsobilost zasáhnout do právní sféry adresátů. Oba znaky spolu přitom vzájemně souvisí (úkon správního orgánu se jen těžko může negativně dotknout právní sféry určitého subjektu, jestliže vůči němu není závazný); vyhlášení výběrového řízení však ani jeden z nich nesplňuje. Samo o sobě navrhovatelku přímo k ničemu nezavazuje, jelikož je jen na jejím uvážení, zda se aukce rádiových kmitočtů zúčastní. Pokud se tak prostřednictvím žádosti o udělení práv k využívání rádiových kmitočtů rozhodne učinit, budou na ni dopadat podmínky aukce. S ohledem na absenci přímé závaznosti vyhlášení výběrového řízení je pak vyloučeno, aby se tento procesní úkon jakkoliv negativně projevil v její právní sféře. Navrhovatelkou popsané dopady podmínek výběrového řízení do jejích majetkových práv jsou pouze hypotetickými důsledky, které nelze spojovat se samotným vyhlášením výběrového řízení, ale až s jeho výsledkem.

Právní názor, podle nějž lze vyhlášení řízení pro příděl rádiových kmitočtů označit za procesní úkon ve správním řízení, není zastáván pouze částí odborné literatury, ale i judikaturou městského soudu. Městský soud již dříve (v souvislosti s výběrovým řízením konaným v roce 2013) dospěl v řízení o žalobách na ochranu před nezákonným zásahem k závěru, že řízení podle § 21 ZEK představuje řízení o výběru žádosti ve smyslu § 146 správního řádu. Vyhlášení výběrového řízení je pouze procesním úkonem v rámci správního řízení, jenž sám o sobě nepředstavuje zásah do práv žalobce (srov. usnesení Městského soudu v Praze ze dne 31. 10. 2013, čj. 8 A 155/2013-42, a ze dne 7. 11. 2013, čj. 3 A 110/2013-88).

Formu opatření obecné povahy nelze dovodit ani z § 2 písm. x) ZEK, který obsahuje definici pojmu „regulace“. Odpůrce totiž při rozhodování o udělení práva k využívání rádiových kmitočtů neprovádí regulaci samotným vyhlášením výběrového řízení, ale až vydáním meritorních rozhodnutí na základě výsledků výběrového řízení (rozhodnutí o přídělu rádiových kmitočtů úspěšnému žadateli či žadatelům podle § 22 ZEK a rozhodnutí o zamítnutí žádostí neúspěšných žadatelů podle § 21 odst. 8 ZEK). Rovněž zákonem stanovené oprávnění odpůrce vyhlášené výběrové řízení zrušit a řízení zastavit (a to i po uplynutí lhůty pro předkládání žádostí) prokazuje, že vyhlášení výběrového řízení není opatřením obecné povahy. Tomuto závěru podpůrně svědčí i skutečnost, že zákon tento procesní úkon za opatření obecné povahy neoznačuje, přestože tak u řady jiných úkonů (opatření) vydávaných odpůrcem výslovně činí. Stejně tak lze poukázat na poznámku pod čarou č. 57a, která se vztahuje k § 21 odst. 1 ZEK a odkazuje na již zmíněný § 146 správního řádu.

Městský soud proto návrh na zrušení opatření obecné povahy z důvodu neodstranitelného nedostatku podmínky řízení (absence předmětu řízení) postupem podle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. odmítl.

Ve vztahu k žalobě na ochranu před nezákonným zásahem odpůrce, jejímž prostřednictvím se navrhovatelka domáhala vyslovení nezákonnosti tvrzeného zásahu a uložení zákazu odpůrci, aby dále nepokračoval v konání vyhlášeného výběrového řízení, městský soud poukázal na subsidiární povahu řízení o tomto žalobním typu. Odkázal také na konstantní judikaturu Nejvyššího správního soudu, podle níž nelze v řízení o zásahové žalobě podrobovat testu zákonnosti jednotlivé procesní úkony správního orgánu. Účel zásahové žaloby totiž nelze spatřovat v přezkumu procesního postupu správního orgánu ve správním řízení; k uvedenému slouží řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu. Řízení pro příděl rádiových kmitočtů, nebude-li odpůrcem zrušeno, vyústí v rozhodnutí o přídělu rádiových kmitočtů úspěšnému žadateli či žadatelům a v rozhodnutí o zamítnutí žádostí neúspěšných žadatelů. Postup odpůrce přitom podléhá kontrole nadřízeného správního orgánu, tj. předsedy odpůrce, a následně případně také soudní kontrole. Jelikož právní řád poskytuje ochranu prostřednictvím jiných právních prostředků, není ve věci možné uplatnit žalobu na ochranu před nezákonným zásahem.

Podle městského soudu ve prospěch odmítnutí zásahové žaloby svědčí také skutečnost, že vyhlášení výběrového řízení nemůže být nezákonným zásahem již z povahy věci, neboť samo o sobě navrhovatelku k ničemu nezavazuje a nezasahuje do její právní sféry. Pokud je zjevné a nepochybné, že popsané jednání nemůže být vzhledem ke své povaze či povaze jeho původce nebo jiným okolnostem zásahem ve smyslu legislativní zkratky podle § 82 s. ř. s., soud žalobu odmítne, neboť chybí podmínka řízení spočívající v připustitelném tvrzení nezákonného zásahu. Vyhlášení výběrového řízení městský soud označil za úkon, který v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu není a nemůže být zásahem. Chybí tedy podmínka řízení spočívající v připustitelném tvrzení nezákonného zásahu.

Ve vztahu k žalobě na ochranu před nezákonným zásahem městský soud dospěl k závěru, že přezkumu zákonnosti podmínek, které tvoří součást vyhlášení výběrového řízení, se navrhovatelka může domáhat prostřednictvím žaloby proti konečnému meritornímu rozhodnutí odpůrce. Žalobu proto jako nepřípustnou v souladu s § 46 odst. 1 písm. d) s. ř. s. odmítl; odmítl ji také podle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. z důvodu chybějící podmínky řízení spočívající v plausibilním tvrzení nezákonného zásahu.

Navrhovatelka (stěžovatelka) podala proti usnesení městského soudu kasační stížnost. Trvá na právním názoru, podle něhož jsou podmínky výběrového řízení opatřením obecné povahy, jímž byla zkrácena na svých právech.

Podle stěžovatelky podmínky aukce vyvolávají bezprostřední právní účinky k její újmě, neboť narušení její schopnosti realizovat velkoobchodní výnosy nastane bez ohledu na to, zda se aukce zúčastní. Podmínky aukce totiž stanoví, že jednomu či více ze stávajících operátorů bude uložena povinnost poskytnout za nákladově orientovanou (regulovanou) cenu přístup ke své síti všem dalším subjektům, které po uskutečnění aukce budou držet spektrum v pásmech 700 MHz, 3,5 GHz nebo 3,7 GHz. K uložení povinnosti národního roamingu přitom skoro jistě dojde, protože stačí, aby alespoň jeden ze stávajících operátorů vydražil alespoň jeden blok v pásmu 700 MHz. V důsledku podmínek aukce tak další subjekty získají přístup k národnímu roamingu v již vybudované síti, a to za regulovanou, nákladově orientovanou cenu. Odpůrce podle stěžovatelky prostřednictvím nastavení podmínek výběrového řízení zavádí cenovou regulaci přístupu k národnímu roamingu s cílem snížit cenovou úroveň velkoobchodního přístupu. Tímto postupem odpůrce obchází povinnost provádět cenovou regulaci na základě analýzy relevantního trhu, jak mu ukládá § 51 ZEK, který pro uvedenou analýzu stanoví formu opatření obecné povahy. I z tohoto důvodu stěžovatelka považuje podmínky výběrového řízení za opatření obecné povahy v materiálním smyslu. Stěžovatelka následně popsala své působení na dotčeném velkoobchodním trhu a zdůraznila, že bude nucena snížit své velkoobchodní ceny na odpůrcem nastavenou úroveň, což povede ke snížení jejích velkoobchodních výnosů. Tento efekt přitom nastane bez ohledu na její účast v aukci.

Běžnou vlastností opatření obecné povahy je to, že jeho dopady do právní sféry dotčených osob jsou konkretizovány až v navazujícím řízení. Přestože tedy zákon předpokládá potřebu další individualizace v opatření obecné povahy obsažených povinností co do jejich adresátů, stejně jako mnohdy také konkretizaci jejich předmětu či rozsahu, označuje opatření obecné povahy za akt závazný, způsobilý vyvolat právní účinky ve sféře adresátů. V této souvislosti stěžovatelka odkázala na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 2. 2013, čj. 63 A 6/2012-227, č. 2885/2013 Sb. NSS, týkající se výškové regulace stanovené územním plánem.

Stěžovatelka nesouhlasí ani s hodnocením městského soudu, podle nějž odpůrce neprovádí regulaci ve smyslu § 2 písm. x) ZEK. Skutečnost, že podmínky výběrového řízení mají být podle § 21 odst. 3 ZEK jedním z klíčových nástrojů naplňování cílů a zásad regulace ZEK, je rovněž důvodem, proč zákonodárce přikazuje odpůrci, aby před jejich vyhlášením provedl veřejné konzultace. Obsah podmínek výběrového řízení totiž rozhodujícím způsobem materiálně předurčuje dopad výběrového řízení do subjektivních práv osob jím dotčených; uvedené přitom vylučuje, aby jeho podmínky byly toliko procesním úkonem v řízení. Stěžovatelka se neztotožnila ani se závěrem městského soudu, podle nějž je v důsledku absence přímé závaznosti podmínek vyloučeno, aby se tento úkon negativně projevil ve stěžovatelčině právní sféře.

Za bezpředmětný označila stěžovatelka též argument městského soudu, že možnost zrušení výběrového řízení bez dalšího vylučuje jejich normativní povahu. Z judikatury Ústavního soudu vyplývá, že důvodem pro umožnění přezkumu opatření obecné povahy je zajištění účinného výkonu práva na právní ochranu. Toto právo nemůže být odepřeno jen proto, že zákon nestandardně umožňuje odpůrci, aby napadený úkon bez dalšího zrušil. Oprávněním ke zrušení výběrového řízení dochází pouze k oslabení právní jistoty stěžovatelky, nikoliv k vyloučení jeho povahy jakožto opatření obecné povahy. Zvláštní právní předpisy nadto nezřídka obsahují odchylky v řadě procesních aspektů týkajících se opatření obecné povahy, přičemž § 21 odst. 6 ZEK představuje jednu z takových odchylek.

Za správný nepovažuje stěžovatelka ani podpůrný odkaz městského soudu na poznámku pod čarou, která je v ZEK obsažena a která odkazuje na úpravu řízení o výběru žádosti podle správního řádu. Podle judikatury Ústavního soudu platí, že i pokud je forma správního aktu zákonodárcem určena, je vždy nutné umožnit materiální přezkum jeho skutečné povahy. Otázku, zda napadený úkon představuje opatření obecné povahy, je nutné věcně posoudit bez ohledu na to, že na ně navazuje řízení zakončené rozhodnutím. Tato skutečnost nemůže být sama o sobě důvodem pro závěr, že se o opatření obecné povahy nejedná.

Stěžovatelka dále uvedla, že městský soud odmítnutím návrhu porušil její ústavní právo na účinnou a včasnou právní ochranu. Svůj závěr založila na judikatuře Ústavního soudu (nález ze dne 17. 3. 2009, sp. zn. IV. ÚS 2239/07; nebo usnesení ze dne 18. 11. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 14/08), v nichž se soud vyjádřil k hledisku ochrany práv dotčených osob a k významu včasného přezkumu pro zachování práva na účinnou právní ochranu. I pokud se stěžovatelka výběrového řízení zúčastní, bude moci napadnout pouze rozhodnutí, které odpůrce vydá ve vztahu k její žádosti. Nebude mít možnost se seznámit s obsahem rozhodnutí vydaných vůči ostatním účastníkům řízení, a proto bude nemožné bránit se proti jejich obsahu pomocí rozkladu a správní žaloby. Ochrana prostřednictvím návrhu na zrušení opatření obecné povahy tak zůstává jediným efektivním nástrojem ochrany práv, který má stěžovatelka k dispozici. Stěžovatelka poukázala také na časový aspekt, a to v souvislosti s nálezem Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 2239/07.

Pokud stěžovatelka v aukci získá spektrum určené pro výstavbu 5G sítí, bude v souladu s rozvojovými kritérii povinna zahájit výstavbu pokrytí vysíláním v daných pásmech. V opačném případě bude nucena zahájit práce na zajištění pokrytí mobilním signálem ve standardu 5G na svém stávajícím spektru. V obou případech tak bude nucena bezodkladně zahájit investice do budování pokrytí ve standardu 5G. V této souvislosti upozornila na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 19. 6. 2020, čj. 8 A 89/2016-65, jímž soud zrušil rozhodnutí odpůrce ve věci týkající se přídělu spektra jinému infrastrukturnímu operátoru, společnosti Vodafone Czech Republic a.s. Městský soud v citované věci rozhodl po přibližně pěti letech ode dne podání žádosti jmenovaným operátorem. Stěžovatelka proto předpokládá, že i v případě její obrany proti výsledkům výběrového řízení nelze první rozhodnutí ve věci očekávat dříve. Pokud aukce proběhne, stěžovatelka se ocitne v situaci, kdy bude nucena vybudovat téměř úplné 5G pokrytí. Zdůraznila vysoké náklady na vybudované takové sítě, které se pohybují v řádech miliard korun. Nastínila také teoretický scénář, v němž by aukce proběhla a stěžovatelka by nezískala žádné spektrum v pásmu 700 MHz. Následně by se jí po řadě let podařilo dosáhnout zrušení výsledku výběrového řízení a na základě soudem korigovaných podmínek by v novém řízení dané spektrum získala. Její původní investice by tak byla do značné míry zmařena a musela by investovat vysoké částky do pořízení a instalace nového zařízení. Ve věci přídělu spektra (stejně jako v otázkách stavebního řízení) je tudíž obrana proti návazným rozhodnutím kvůli plynutí času neefektivní. Odepřením možnosti domáhat se zrušení podmínek aukce v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy proto městský soud postupoval v rozporu s požadavkem Ústavního soudu na zachování práva na právní ochranu zpřístupněním včasných prostředků obrany.

Ve vztahu k hodnocení napadeného úkonu jako opatření obecné povahy stěžovatelka uzavřela, že podmínky výběrového řízení působí bezprostřední negativní účinky do její právní sféry, které nemohou být účinně odstraněny opravnými prostředky proti konečným rozhodnutím. Za těchto okolností je nutné povahu dotčeného úkonu hodnotit materiálně jako opatření obecné povahy. Napadené usnesení proto stěžovatelka považuje za nezákonné.

V následující části kasační stížnosti stěžovatelka uvedla, že žalobu na ochranu před nezákonným zásahem považuje za přípustnou. Městský soud nezohlednil argumentaci ohledně bezprostředního zásahu do její právní sféry a žalobu odmítl kvůli formálnímu posouzení, zda existují právní prostředky obrany navazující na provedení aukce. Takový postup je však v rozporu se zákonem i judikaturou. Stěžovatelka odkázala na rozsudek Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“) ze dne 2. 10. 2014, , stížnost č. 97/11 (dále jen „“), v němž soud konstatoval, že musí být dostupná efektivní obrana proti jednáním státní moci, která podstatně zasahují do základních práv dotčených subjektů. Možnost obrany proti konečným rozhodnutím však stěžovatelka nepovažuje vždy za dostačující.

Nejvyšší správní soud v návaznosti na výše citovaný rozsudek ESLP připustil žalobu na ochranu před nezákonným zásahem i v případech, kdy zásah sice spočívá v pouze mezitímním úkonu správního orgánu, ale obrana proti finálnímu rozhodnutí by nebyla efektivní (mj. kvůli plynutí času). V této souvislosti odkázala na závěry rozsudku ze dne 18. 12. 2019, čj. 1 Afs 458/2018-42, č. 3965/2020 Sb. NSS. Z citovaného rozhodnutí podle stěžovatelky plyne, že neposkytne-li Nejvyšší správní soud ochranu stěžovatelce tím, že městskému soudu uloží, aby meritorně přezkoumal návrh na zrušení opatření obecné povahy, budou ve věci naplněny podmínky přípustnosti zásahové žaloby. Obrana proti nezákonnosti podmínek výběrového řízení ve formě obrany proti konečným rozhodnutím odpůrce by byla zcela neefektivní, a to s ohledem na nemožnost přezkoumání výsledku výběrového řízení v plném rozsahu, tedy v rozsahu, v jakém dojde k přídělu spektra třetím stranám. Druhým důvodem je časová prodleva mezi podáním žádosti, resp. napadeným konečným rozhodnutím a rozhodnutím nalézacího, eventuálně kasačního soudu. Nejvyšší správní soud by proto měl napadené usnesení zrušit a městský soud zavázat právním názorem v tom smyslu, že stěžovatelčina žaloba na ochranu před nezákonným zásahem je přípustná, neboť podmínky výběrového řízení představují zásah ve smyslu § 82 s. ř. s.

Odpůrce ve vyjádření ke kasační stížnosti předně uvedl, že vyhlášení výběrového řízení nevyvolává právní účinky, protože práva a povinnosti budou vyplývat až z případných přídělů rádiových kmitočtů udělených rozhodnutím podle § 22 ZEK, eventuálně rozhodnutím o zamítnutí žádostí neúspěšných žadatelů podle § 21 odst. 8 ZEK. Případné budoucí právní účinky, které plynou z rozhodnutí o přídělu, navíc stěžovatelka může významně ovlivnit vlastním jednáním (stěžovatelka se nemusí výběrového řízení účastnit, ale má také možnost se ucházet o bloky rádiových kmitočtů, s nimiž není závazek národního roamingu spojen). Vyhlášení výběrového řízení je proto pouze procesním úkonem, který sám o sobě stěžovatelce ani jiným osobám neukládá žádná práva a povinnosti. Stěžovatelkou tvrzené účinky vyhlášení výběrového řízení jsou navíc věcně nesprávné a odporují skutkovému stavu.

Stěžovatelka v současnosti žádné velkoobchodní služby národního roamingu neposkytuje, její výnosy z tohoto trhu jsou proto nulové. Může tak dojít pouze k jejich zvýšení, pokud by takové služby začala poskytovat, čímž by zároveň byly odstraněny vysoké bariéry vstupu na maloobchodní trh a zvýšila se hospodářská soutěž na maloobchodním trhu mobilních služeb. V případném vzniku trhu národního roamingu nelze spatřovat zkrácení zákonných práv stěžovatelky, nýbrž změnu ze stávajícího oligopolního trhu na trh s efektivní hospodářskou soutěží. Zajištění efektivní hospodářské soutěže na trhu elektronických komunikací přitom představuje jeden z hlavních úkolů odpůrce, který mu české i unijní právo ukládá. Odpůrce proto musí vykonávat jemu svěřené pravomoci způsobem, který podporuje hospodářskou soutěž. Neexistuje právo stěžovatelky na to, aby hospodářská soutěž na relevantním trhu zůstávala utlumena. K tvrzení stěžovatelky o chování zájemců o národní roaming, maržím a dopadu závazku národního roamingu na její výnosy na velkoobchodním trhu odpůrce uvedl, že se jedná o domněnky založené na nesprávných předpokladech, a poukázal na své vyjádření k návrhu na zrušení opatření obecné povahy. Pokud stěžovatelka nesouhlasí se závazkem národního roamingu, může se ucházet o kategorii aukčních bloků, s níž závazek národního roamingu velmi pravděpodobně spojen nebude. K tvrzené újmě odpůrce odkázal na své vyjádření k návrhu na vydání předběžného opatření.

Dalším dokladem toho, že vyhlášení výběrového řízení nemůže mít normativní závazný charakter, je pravomoc odpůrce je kdykoliv zrušit postupem podle § 21 odst. 6 ZEK. Jde tedy o procesní úkon, který správní orgán může zrušit a opakovat; pravomoc odpůrce bez dalšího vyhlášené výběrové řízení zrušit zcela odporuje povaze závazného správního aktu, kterým je opatření obecné povahy.

Odpůrce dále uvedl, že městský soud provedl materiální přezkum povahy a své závěry dostatečně a jasně odůvodnil. Napadené rozhodnutí soud přitom nezaložil pouze na skutečnosti, že zákonodárce vyhlášení výběrového řízení označil jako úkon směřující k zahájení správního řízení, případně tvrzením, že po vyhlášení výběrového řízení následuje rozhodnutí o udělení přídělu.

Odpůrce nesouhlasí ani s tvrzením, že obrana proti vyhlášení výběrového řízení je jediným efektivním nástrojem ochrany práv, neboť takovým prostředkem je žaloba proti rozhodnutí správního orgánu. Tvrdí-li stěžovatelka, že nebude aktivně legitimována k podání žaloby podle § 65 s. ř. s., výslovně tím připouští, že takovým rozhodnutím nebude zkrácena na svých právech a celá kasační stížnost je tak bezpředmětná. Odpůrce poukázal také na judikaturu Nejvyššího správního soudu týkající se účelu žaloby na ochranu před nezákonným zásahem.

Na vyjádření odpůrce stěžovatelka reagovala replikou, v níž setrvala na tvrzení, že podmínky výběrového řízení jsou opatřením obecné povahy. Bezprostředním důsledkem podmínek bude negativní zásah do majetkových práv stěžovatelky ve formě deformace ceny spektra v pásmech 3,5 GHz a 3,7 GHz a narušení možnosti realizace velkoobchodních výnosů. Tyto důsledky jsou determinovány právě podmínkami výběrového řízení a nastanou bez ohledu na výsledek aukce. Podmínky aukce navíc věcně odpovídají úkonu odpůrce v rámci regulace postupem podle § 51 a násl. ZEK, protože ukládají totožnou povinnost přístupu a cenové regulace. Jestliže jsou tyto povinnosti ukládány v souladu s § 51 a násl. ZEK prostřednictvím opatření obecné povahy, je zjevné, že právní povaha podmínek výběrového řízení, které ukládají stejnou povinnost, by měla být posuzována tak, aby stěžovatelce byla zajištěna obdobná možnost hájit svá práva.

Stěžovatelka zopakovala, že žaloba proti rozhodnutím o přídělu není efektivním nástrojem obrany proti nezákonnosti podmínek výběrového řízení. Odpůrce totiž účastníkům výběrového řízení neoznamuje rozhodnutí o přídělech spektra týkající se jiných uchazečů. Jestliže stěžovatelka není adresátkou tohoto rozhodnutí a neseznámí se tak s jeho obsahem, nemůže se proti němu efektivně bránit. Poukázala také na vznik újmy ve formě zmařené investice v důsledku zrušení výsledků výběrového řízení z důvodu nezákonnosti jeho podmínek, a to s časovou prodlevou způsobenou soudními spory. Dále uvedla, že v důsledku nezákonnosti podmínek budou stižena nezákonností všechna rozhodnutí o přídělu spektra. Stěžovatelka by tak musela prostřednictvím „dílčích“ rozkladů napadnout celou aukci; proti jednotlivým rozhodnutím však nebude mít k dispozici efektivní obranu, jak je uvedeno shora. Poukázala také na rozvojová kritéria a potřebu zahájit výstavbu sítě bezprostředně po přídělu spektra. Újma stěžovatelce tedy vznikne v příčinné souvislosti s nezákonností podmínek výběrového řízení. Opětovně odkázala rovněž na nález Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 2239/07. Setrvala také na závěru, že za situace, v níž jí nezákonnost podmínek výběrového řízení působí újmu a nemá k dispozici žádný efektivní nástroj obrany, musí být žaloba na ochranu před nezákonným zásahem přípustná.

Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.