Vydání 1/2017

Žalobce podal dne 21. 2. 2011 přihlášku barevné kombinované ochranné známky ve znění pro tento seznam výrobků zařazených do tříd podle mezinárodního třídění výrobků a služeb: (5) farmaceutické a veterinářské výrobky, hygienické výrobky pro léčebné účely, diabetické přípravky pro léčebné účely, potraviny pro batolata, náplasti, obvazový materiál, materiály pro plombování zubů a pro zubní otisky, dezinfekční přípravky, výrobky pro hubení škodlivých zvířat, fungicidy, herbicidy.

Na základě žádosti žalobce ze dne 21. 5. 2012 byl seznam nárokovaných výrobků zúžen takto: (5) farmaceutické výrobky na lékařský předpis.

Rozhodnutím ze dne 6. 4. 2012 žalovaný vyhověl v celém rozsahu námitkám osoby zúčastněné na řízení podaným podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách proti zápisu ochranné známky ve znění (dále jen „napadené označení“) do rejstříku ochranných známek, a přihlášku této ochranné známky zamítl.

Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 17. 12. 2012 (dále jen „napadené rozhodnutí“) zamítl. Dle žalovaného bylo napadené označení vizuálně a foneticky vysoce podobné namítané slovní ochranné známce Společenství č. 2381085 ve znění (dále jen „namítaná ochranná známka“), která je ve třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb zapsána pro shodné či podobné výrobky, pro něž je nárokováno napadené označení. Přes konstatovanou vyšší pozornost průměrného spotřebitele žalovaný shledal, že v daném případě existuje na straně spotřebitelské veřejnosti pravděpodobnost záměny či asociace napadeného označení s namítanou ochrannou známkou. Namítaná slovní ochranná známka Společenství č. 2381085 ve znění byla u Úřadu pro harmonizaci ve vnitřním trhu (dále jen „OHIM“) přihlášena dne 19. 9. 2001 a zapsána dne 29. 11. 2002 (s prioritou pro Českou republiku ode dne 1. 5. 2004) pro následující výrobky zařazené do třídy 5 podle mezinárodního třídění výrobků a služeb: (5) (tj. ). Z uvedených rejstříkových údajů je dle žalovaného zřejmé, že namítaná ochranná známka je ve vztahu k napadenému označení starší ochrannou známkou ve smyslu § 3 písm. a) bodu 3 zákona o ochranných známkách, neboť požívá staršího práva přednosti.

Předseda žalovaného poté obecně konstatoval, že pro námitky podané podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách je podstatné zjištění, zda existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti z důvodu shodnosti či podobnosti přihlašovaného označení s namítanou ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků či služeb, na něž se přihlašované označení a ochranná známka vztahují. Označení, resp. ochranná známka, je pokládáno za schopné vyvolat pravděpodobnost záměny, jestliže je natolik podobné ochranné známce s dřívějším právem přednosti, zapsané pro shodné nebo podobné výrobky a služby, že spotřebitel může být uváděn v omyl, pokud jde o původ těchto výrobků a služeb. Za pravděpodobnost záměny se přitom považuje i pravděpodobnost asociace se starší ochrannou známkou, tedy vyvolání představy o souvislosti mezi porovnávanými označeními. Obvyklými kritérii pro posuzování podobnosti jsou hlediska vizuální, fonetické a sémantické, podstatný přitom je celkový dojem, jímž označení působí na průměrného spotřebitele.

Předseda žalovaného se ztotožnil se závěrem žalovaného jakožto orgánu I. stupně, že stupeň pozornosti průměrného spotřebitele je s ohledem na povahu nárokovaných výrobků (ovlivňujících zdravotní stav pacienta) spíše vyšší, a označil jej za zcela aktuální i po zúžení seznamu výrobků nárokovaných napadeným označením pouze na výrobky ve třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb V případě napadeného označení je nutno za průměrného spotřebitele (resp. veřejnost) považovat pacienty (konzumenti léčiv), lékaře (předepisují recepty) a lékárníky (na základě lékařských receptů zajišťují výdej konkrétního léčiva pacientům). U namítané ochranné známky je pak možno za průměrného spotřebitele (resp. veřejnost) označit širokou veřejnost, neboť vyjma farmaceutických přípravků chrání i hygienické přípravky, tedy výrobky běžné denní spotřeby využívané prakticky všemi spotřebiteli. Je proto zřejmé, že veřejnost se u porovnávaných označení částečně prolíná, když v případě napadeného označení tvoří jistou výseč veřejnosti namítané ochranné známky. Není možné z průměrného spotřebitele přihlášeného označení vyloučit pacienta (tak, jak to učinil žalobce) jen z toho důvodu, že se jedná o lék vydávaný na lékařský předpis. Pacient by mohl mít doma jednak lék označený přihlášeným označením (vydaný na lékařský předpis), stejně tak jako lék označený namítanou ochrannou známkou. A i přes skutečnost, že k farmaceutickým přípravkům je za normálních okolností dán příbalový leták s veškerými nezbytnými údaji o produktu, nelze vyloučit, že by pacient s ohledem na vysokou podobnost srovnávaných označení tyto léky zaměnil.

Podle názoru žalovaného je z porovnání obou označení na první pohled zřejmé, že se po stránce vizuální i fonetické jedná o označení s vysokým stupněm podobnosti. Napadené kombinované označení je tvořeno dominantním slovním prvkem (v důsledku grafického zvýraznění), dalším slovním prvkem a obrazovým prvkem v podobě části hodinového ciferníku, kde mezi jeho červenými hodinovými ručičkami je v modré výseči umístěna číslovka 20. Oba slovní prvky jsou v modré barvě, přičemž písmena prvního slovního prvku jsou několikanásobně větší než písmena druhého slovního prvku, tudíž druhému slovnímu prvku bude spotřebitel věnovat minimální pozornost, resp. jej pravděpodobně vůbec nezaznamená. Obrazový prvek má u napadeného označení pouze funkci doplňkovou. Vzhledem k tomu, že je vyjádřen jednoduchými geometrickými obrazci a číslem, bude v označení plnit funkci rozlišovací pouze v nízkém stupni. Výrazný slovní prvek je v kompozici všech prvků dominující a jednoznačně určuje výsledný vjem tohoto označení u spotřebitele. Namítaná ochranná známka je tvořena pouze tímto jediným slovním prvkem. Rozhodující pro stanovení míry podobnosti obou srovnávaných označení tedy bude zejména vzájemné porovnání výše uvedených slovních prvků, které se skládají ze sedmi, resp. osmi, písmen latinské abecedy. Z tohoto počtu je celkem šest písmen shodných, přičemž jsou řazeny v rámci obou označení ve stejném pořadí , , , , a Zcela shodné jsou úvodní slovní části písmena na čtvrté pozici označení jsou odlišná (/), poté však opětovně následuje shodný řetězec tří písmen který v případě napadeného označení toto označení zakončuje. Namítaná ochranná známka obsahuje navíc ještě písmeno které tuto ochrannou známku uzavírá. Dle žalovaného budou porovnávaná označení působit na průměrného spotřebitele z hlediska vizuálního velmi podobným dojmem, a to zejména z důvodu své podobné struktury, délky a vysokého procenta shodných písmen (popř. řetězců písmen), kterými jsou tvořena. Porovnávaná označení se liší jen nepatrně ve své délce, a rozdílným písmenem (/) na čtvrté pozici, resp. písmenem které uzavírá napadenou ochrannou známku. Porovnávaná označení přitom vykazují shodu v prvním až třetím a posléze i v pátém až sedmém písmeni. V daném případě nelze přistoupit na argumentaci žalobce, že rozdíl ve čtvrtém a posledním písmeni porovnávaných označení je tak zásadní, že průměrní spotřebitelé na jeho základě porovnávaná označení z hlediska vizuálního bezpečně odliší. Nebude-li mít průměrný spotřebitel možnost současného srovnání obou porovnávaných označení ve stejný okamžik na témže místě, bude při vizuální analýze předmětných označení odkázán pouze na svůj předchozí paměťový vjem. Mimoto je třeba zohlednit skutečnost, že namítaná ochranná známka Společenství je slovní a černobílá, tudíž ji lze užívat v jakémkoli typu písma, barvě a grafické úpravě, přičemž některé její části mohou být zvýrazněny a jiné naopak potlačeny. S ohledem na uvedené nelze proto spolehlivě vyloučit, že napadené označení nebude spotřebiteli připomínat namítanou ochrannou známku Společenství. S ohledem na uvedená zjištění žalovaný konstatoval z hlediska vizuálního vysokou podobnost napadeného označení a namítané ochranné známky. Podobná vnitřní struktura a délka dominantního prvku napadeného označení a namítané ochranné známky tak povede i při vyšším stupni pozornosti u průměrného spotřebitele k podobnému vizuálnímu vnímání porovnávaných označení.

Z hlediska fonetického žalovaný u porovnávaných označení dospěl k závěru, že ačkoliv napadené označení obsahuje kromě prvního slovního prvku ještě druhý slovní prvek a číslovku 20, průměrný spotřebitel bude u pojmenování daného výrobku v praxi používat pouze první slovní prvek. Tato skutečnost je dána tím, že slovo je pro něho příliš dlouhé a špatně vyslovitelné a rovněž vizuální potlačení tohoto prvku vybízí k absenci jeho zvukové prezentace. Rovněž lze předpokládat, že číslovka z důvodu nižší identifikující role nebude vyslovována. Rozhodující slovní prvky a předmětných označení jsou tříslabičné, přičemž jejich první slabika je shodná a další dvě vysoce podobné. Zvukový vjem u předmětných slovních prvků bude tudíž obdobný. Žalovaný se nemohl ztotožnit s názorem žalobce, že v rámci výslovnosti bude průměrný spotřebitel činit výrazný rozdíl při vyslovování slabiky /, samohlásky , resp. že neznělá souhláska , která je přítomna v namítané ochranné známce, povede k výrazně odlišnému fonetickému vjemu porovnávaných označení. Průměrný spotřebitel při verbální komunikaci obvykle zaměřuje svou pozornost na počátky označení, přičemž často se stává, že koncovky označení jsou vyslovovány již méně zřetelně. Přítomnost souhlásky na konci namítané ochranné známky tedy nemůže dostatečně foneticky odlišit porovnávaná označení a v případě jejího potlačení nelze vyloučit ani fonetické vnímání namítané ochranné známky jako V takovém případě by byl rozdíl ve fonetickém vjemu porovnávaných označení již zcela minimální, spočívající pouze v odlišnosti jediné samohlásky / V běžné mluvě přitom často dochází k dosti proměnlivé artikulaci těchto samohlásek a v některých případech se jejich výslovnost dokonce může velmi podobat, zvláště jsou-li součástí řetězce tvořeného několika dalšími shodnými hláskami (v daném případě / ). Rovněž při reprodukci napadeného označení v celém jeho znění panuje podobnost s namítanou ochrannou známkou. Nejvyšší míra pozornosti spotřebitele se zpravidla soustřeďuje na počáteční části označení, tj. v daném případě na slovní prvek vysoce podobný s namítanou ochrannou známkou, a nelze tak dospět k závěru, že další prvky zamezí celkové podobnosti.

Pokud jde o zhodnocení sémantického hlediska, žalovaný uvedl, že z hlediska sémantického jsou porovnávaná označení označeními fantazijními, bez konkrétního významu, který by jim mohl průměrný český spotřebitel přisuzovat. Je tedy pravděpodobné, že spotřebitel soustředí svou pozornost na porovnávaná označení především s ohledem na jejich vizuální a fonetickou podobu, přičemž hledisko sémantické nebude pro posouzení celkové shodnosti či podobnosti porovnávaných označení rozhodné. Dle mínění žalobce však budou odborníci schopni porovnávané ochranné známky odlišit mj. z důvodu významu napadené ochranné známky - dovětek signalizuje skupinu léků i jeho účinnou látku, číslovka „20“ pak odkazuje na specifické dávkování. Předseda žalovaného rozhodující o rozkladu k tomu uvedl, že veřejnost bude v rámci napadeného označení vnímat především jeho dominantní prvek ze kterého účinná léčivá látka přímo nevyplývá. I v případě, že by minoritní část veřejnosti v rámci napadeného označení zaznamenala i vizuálně slovní prvek který indikuje účinnou léčivou látku, nelze automaticky vyvozovat závěry o sémantické nepodobnosti porovnávaných označení; je totiž na místě zdůraznit, že z namítané ochranné známky účinnou léčivou látku nelze seznat vůbec (slovo nemá žádný konkrétní význam). Z hlediska sémantického by tak mělo být porovnáno napadené označení, jemuž jen malá část veřejnosti přikládá konkrétní význam, a namítaná ochranná známka, která je však zcela fantazijní, bez konkrétního významu. Za této situace je nemožné provést porovnání těchto označení a dospět k závěru o jejich shodnosti/podobnosti, či nepodobnosti. Sémantické hledisko je v takovém případě nutno vnímat jako irelevantní.

Žalovaný proto dospěl k závěru, že i při vyšším stupni pozornosti spotřebitele napadené označení a namítaná ochranná známka jsou označení s vysokým stupněm vizuální a fonetické podobnosti, přičemž hledisko sémantické shledal jako nerozhodné. S ohledem na skutečnost, že při kontaktu s označeními farmaceutických výrobků na lékařský předpis a při užívání léků pacienty doma plní zvláště vizuální hledisko nepominutelnou úlohu, konstatoval vysokou míru podobnosti porovnávaných označení i z hlediska celkového dojmu.

Předseda žalovaného rozhodující o rozkladu se rovněž v napadeném rozhodnutí věnoval přezkoumání otázky, zda v projednávané věci existuje na straně veřejnosti pravděpodobnost záměny napadeného označení a namítané ochranné známky. S odkazem na rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 11. 1997, SABEL, C-251/95, Recueil, s. I-6191 (bod [23]), uvedl, že zkoumání existence pravděpodobnosti záměny musí být založeno na posouzení celkového dojmu, jakým označení působí, neboť průměrný spotřebitel, resp. veřejnost, vnímá ochranné známky a označení jako celek a neanalyzuje jejich jednotlivé části. V dané věci je třeba zkoumat, zda zvýšená pozornost veřejnosti při kontaktu s výrobky může zabránit pravděpodobnosti záměny porovnávaných označení, a to přes výše zmíněnou vysokou podobnost napadeného označení a namítané ochranné známky z hlediska celkového dojmu a shodu nárokovaných a namítaných výrobků. Žalobce byl přesvědčen, že zvýšená pozornost veřejnosti při kontaktu s výrobky může zabránit pravděpodobnosti záměny porovnávaných označení, přičemž argumentoval mimo jiné odlišnými účinnými látkami léčiv označovaných porovnávanými označeními, předepisováním těchto léčiv odlišnými specialisty, rozdílem v doplatku na tato léčiva, popř. jinými ochrannými známkami chránícími farmaceutické výrobky, které jsou v rejstříku již zapsány, byť jsou dle něj navzájem podobné (např. ochranná známka č. 211586 ve znění a ochranná známka Společenství č. 8682528 ve znění ).

Předseda žalovaného zdůraznil, že při posuzování pravděpodobnosti záměny je mimo jiné posuzována shodnost či podobnost napadeného označení a namítané ochranné známky z hlediska vizuálního, fonetického a sémantického a shodnost či podobnost nárokovaných a namítaných výrobků nebo služeb. Vztah mezi účinnými látkami obsaženými ve farmaceutických výrobcích označených porovnávanými označeními, resp. účel jejich klinického použití, mohou být při posuzování pravděpodobnosti záměny sice podpůrně zohledněny, nicméně nemohou být rozhodujícím faktorem pro konstatování existence, či neexistence pravděpodobnosti záměny. Ostatně ani ze samotných znění srovnávaných označení a seznamu nárokovaných výrobků s ohledem na použití obecných názvů (farmaceutické výrobky na lékařský předpis vs. farmaceutické a hygienické přípravky) nikterak nevyplývá přesné klinické zacílení předmětných farmaceutických výrobků, resp. jaké účinné látky tato léčiva obsahují. Z tohoto důvodu nemohla být zohledněna námitka žalobce o odlišném účelu užití srovnávaných označení pro spotřebitele.

Co se týče předpisování léků specialisty, předseda žalovaného rozhodující o rozkladu nepopřel, že specialisté (lékaři) znají velmi dobře názvy jednotlivých léků. Obecně lze však uvést, že známost označení jednotlivých léků nelze na základě pouhého tvrzení v rámci pravděpodobnosti záměny zohlednit. Je třeba přihlédnout zejména ke skutečnosti, že se může jednat o léky, které jsou na trhu nové, nebo ne příliš užívané a bez řádného důkazu o jejich známosti mezi spotřebiteli - odborníky nelze k takovému tvrzení přihlédnout. V rámci zkoumání pravděpodobnosti záměny tedy nebylo možné takovou skutečnost zohlednit. Předmětný případ bylo nutno posuzovat tak, jak vyžaduje § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách, tj. zda je potencionální možnost záměny nového přihlašovaného označení s tím, co už je jako ochranná známka v rejstříku zapsáno. Předseda žalovaného proto konstatoval, že s ohledem na vysokou míru podobnosti porovnávaných označení z hlediska celkového dojmu nelze vyloučit záměnu či omyl - a to i při vyšším stupni pozornosti jak na straně odborníků (lékaře, lékárníka), tak na straně pacienta (konzumenta léčiv). Předseda žalovaného neakceptoval tvrzení žalobce, že jedním z odlišujících faktorů porovnávaných označení bude i skutečnost, že léčiva spadající do kategorie jsou dostupná bez doplatku, kdežto léčiva patřící do kategorie nikoliv. Uvedl, že problematika doplatků za léky již spadá daleko za pomyslné hranice faktorů či skutečností, které jsou v rámci posuzování pravděpodobnosti záměny označení obvykle zkoumány a zohledňovány. Navíc je zřejmé, že současná léková politika je natolik nestálá a proměnlivá, že kategorie léků, na které se doplatek vztahuje či nikoliv, se velmi rychle mění; nelze tedy předjímat, že současný stav v této oblasti bude platit byť jen v horizontu několika měsíců, natož dokonce let.

Předseda žalovaného rozhodující o rozkladu shrnul, že za daných skutkových okolností objektivně nelze konstatovat neexistenci pravděpodobnosti záměny napadeného označení a namítané ochranné známky. V daném případě byla shledána vysoká vizuální a fonetická podobnost napadeného označení a namítané ochranné známky, resp. jejich vysoká podobnost z hlediska celkového dojmu. Zároveň byla shledána shodnost napadených a namítaných výrobků. Ani zvýšená míra pozornosti veřejnosti tak nemůže s ohledem na vysoký stupeň celkové podobnosti napadeného označení a namítané ochranné známky a shodu nárokovaných a namítaných výrobků dostatečně riziko, že tato označení budou veřejností na předmětných výrobcích zaměněna či asociována. Předseda žalovaného rozhodující o rozkladu se zcela ztotožnil se závěry žalovaného obsaženými v rozhodnutí I. stupně o existenci pravděpodobnosti záměny či asociace napadeného označení s namítanou ochrannou známkou a uzavřel, že námitky podané proti zápisu napadeného označení do rejstříku podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách žalovaný právem shledal jako oprávněné.

Proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 17. 12. 2012 podal žalobce u Městského soudu v Praze žalobu, ve které namítal, že ve vztahu k otázce průměrného spotřebitele, že pravděpodobnost záměny ve smyslu § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách je možné zkoumat pouze ve vztahu k tzv. či referenční veřejnosti, za níž se považuje pouze ta část veřejnosti či spotřebitelů, která přichází do styku s posuzovanými výrobky nebo službami. Teprve v rámci této veřejnosti se následně zjišťuje a posuzuje hledisko tzv. průměrného spotřebitele. Žalobce poukázal na rozsudek Soudního dvora ze dne 12. 1. 2006, C-361/04, Sb. rozh., s. I-643, z něhož plyne, že za účelem posouzení existence případného nebezpečí záměny mezi ochrannými známkami (vztahujícími se v daném případě k automobilům) je třeba vzít v úvahu skutečnost, že vzhledem k povaze těchto výrobků, a zejména jejich ceně a vysoce technologické povaze, vykazuje průměrný spotřebitel při jejich koupi zvlášť vysokou úroveň pozornosti. Jestliže je totiž z hlediska skutkového prokázáno, že objektivní vlastnosti daného výrobku znamenají, že průměrný spotřebitel si jej zakoupí pouze po zvlášť pozorném zkoumání, je z hlediska práva důležité přihlédnout k tomu, že taková okolnost může snížit nebezpečí záměny ochranných známek vztahujících se k takovým výrobkům v klíčovém okamžiku, kdy dochází k výběru mezi těmito výrobky a mezi těmito ochrannými známkami. Co se snad týče skutečnosti, že veřejnost může rovněž vnímat takové výrobky a ochranné známky, které se k nim vztahují, za jiných okolností, než je koupě, a vykázat případně nižší stupeň pozornosti při takových příležitostech, nebrání existence takové možnosti tomu, aby bylo přihlédnuto ke zvláště vysokému stupni pozornosti průměrného spotřebitele v okamžiku, kdy si připravuje a provádí svůj výběr mezi různými výrobky dotyčné kategorie. V nyní projednávané věci se posuzovaná označení vztahovala na farmaceutické výrobky, u nichž lze obecně oprávněně presumovat zvlášť vysokou úroveň pozornosti průměrného spotřebitele. Žalobce zdůraznil, že všechny výrobky, které žalobce a osoba zúčastněná na řízení distribuují pod předmětnými označeními a jsou dostupné výlučně na lékařský předpis. Žalobce za účelem vyloučení dalších pochybností omezil (zúžil) seznam výrobků a služeb v přihlášce napadené ochranné známky tak, že tento seznam nyní zahrnuje pouze farmaceutické výrobky na lékařský předpis. Rozsah, v němž žalobce po provedeném omezení přihlašoval napadenou ochrannou známku, byl záměrně koncipován jako významně užší než rozsah, pro který má svou ochrannou známku zapsanou namítající (v jeho případě jde o celou širokou třídu ). Ve formulaci rozsahu přihlašovaných výrobků a služeb se tedy žalobce v dobré víře a v podstatném rozsahu omezil, aby zabránil a předešel možné záměně mezi napadenou a namítanou ochrannou známkou na straně veřejnosti.

Pakliže žalobce v rozkladu uvedl, že v daném případě tvoří veřejnost lékařští odborníci oprávnění z titulu své specializace léky distribuované pod označeními resp. předepisovat, neznamená to, že by popíral - jak snad dovozuje žalovaný v napadeném rozhodnutí - že s uvedenými léčivými přípravky přijdou do styku i farmaceuti a pacienti. Žalobce chtěl uvedeným tvrzením pouze zdůraznit, že koneční spotřebitelé - pacienti - se nemohou s posuzovanými označeními setkat jinak než na základě předpisu svého lékaře, a to mimo jiné i z toho důvodu, že ve vztahu k široké veřejnosti je reklama na humánní léčivé přípravky, jejichž výdej je vázán pouze na lékařský předpis, § 5a odst. 2 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, výslovně zakázána. V případě farmaceutů lze pak z hlediska jejich odbornosti očekávat přinejmenším stejnou kompetenci k posouzení vydávaných léčiv, jako tomu je u lékařů. Jinými slovy, dle žalobcova názoru bylo zcela vyloučeno, aby u specializovaných zástupců veřejnosti (lékaři, potažmo farmaceuti) došlo ke vzniku nebezpečí záměny, jelikož jsou povinni z titulu své profese předepisované léky důkladně znát, a to nejen z hlediska jejich názvu, popř. distributora, ale především z hlediska choroby, k jejímuž léčení daný přípravek slouží, účinné látky v léku obsažené, cesty, kterou je lék aplikován (perorální podání, inhalační podání apod.), formy léku (tableta, sprej, mast apod.), klinických údajů o léku (způsob jeho dávkování, kontraindikace, nežádoucí účinky atd.), jeho anatomicko-terapeuticko-chemické skupiny (dále jen „ATC skupina“), doby použitelnosti, druhu obalu a velikosti balení atd.

Je pravdou, že pacient (kterým může být a často také je laik) je jakožto konečný spotřebitel léčivého přípravku také v jistém smyslu členem veřejnosti, žalobce však byl přesvědčen, že role pacienta je v tomto případě značně oslabena, protože nemůže přijít s uvedenými léky do styku, aniž mu jsou napřed v souladu s jeho diagnózou předepsány odborníkem. Hledisko konečného spotřebitele (pacienta) z tohoto důvodu pokládal žalobce pro posouzení možnosti záměny za irelevantní. I ve zcela hypotetickém a vysoce nepravděpodobném případě, že by měl týž pacient předepsány současně léky vyráběné žalobcem i osobou zúčastněnou na řízení, je tato skutečnost závislá na vůli předepisujícího lékaře, který je povinen posoudit, zda jsou oba druhy léčiv pro pacienta potřebné, resp. zda jejich aplikaci nevylučuje pacientův zdravotní stav, kontraindikace s jinými léčivými přípravky apod. Pokud tedy lékař v tomto vysoce hypotetickém případě pacientovi předepíše oba druhy léků, z nichž každý léčí zcela jinou chorobu, je (na lékařovu výhradní odpovědnost) vyloučen škodlivý účinek těchto léků na pacientovo zdraví, a to i při jejich současném užívání. V tomto smyslu tedy žalobce zopakoval, že jediným relevantním zástupcem referenční veřejnosti, u něhož by jedině měla být posuzována možnost záměny mezi napadenou a namítanou ochrannou známkou, je lékař, resp. farmaceut mající odbornost k rozpoznání a vydání léku a mající rovněž možnost i povinnost seznámit se všemi informacemi o předepisovaných lécích a jejich vhodnosti pro pacienta.

Žalovaný se dle žalobcova názoru dostatečně nevypořádal s argumentem uvedeným v rozkladu, že je zcela běžnou praxí, že lékaři i lékárníci (a tedy následně i pacienti) přicházejí do styku s velmi podobně znějícími názvy léčivých přípravků od stejných, ale i rozdílných výrobců či distributorů. V této souvislosti žalobce namátkou zmínil několik takových přípravků, konkrétně:

- v ATC skupině Citalopram přípravky Citalopram Actavis 20 Mg x Citalon 10 Mg x Citalec 10 Zentiva;

- v ATC skupině Risteridon přípravky Risperdal x Rispen;

- v ATC skupině Molsidomin přípravky Molsihexal Retard x Molsiket Retard 8

a upozornil na to, že mnohé z těchto vzájemně si podobných označení jsou v současnosti platně registrovány i jako ochranné známky pro území České republiky. Jako příklad uvedl RISPEN (číslo zápisu u žalovaného: 211586, vlastník: Zentiva, k. s.) a RISPERDAL (číslo spisu OHIM: 8682528, vlastník: Johnson & Johnson).

Žalobce dále namítl, že žalovaný při posuzování možné vizuální, fonetické a sémantické zaměnitelnosti nepřihlédl k jeho dalším zásadním tvrzením, která se odvolávala na faktickou situaci na trhu. Žalobce konkrétně poukazoval na to, že lékaři s konkrétní specializací jsou dobře obeznámeni s názvy, složením i dalšími charakteristikami léků, které ve své praxi opakovaně na denní bázi předepisují. Tyto léky přitom často sdílejí i některé obdobné vlastnosti, např. shodnou ATC skupinu jako výše uvedená léčiva. Tito lékaři mají tedy názvy léků zafixovány v paměti; předepíší-li určitý lék, činí tak zcela vědomě, záměrně a po důkladném uvážení. I v případě nových léků na trhu jsou povinni zjistit si o těchto lécích před jejich předepsáním všechny informace. Lékaři jsou vzdělaní odborníci, kteří jsou na zásadní podobnost mnoha názvů zvyklí. V konkrétním posuzovaném případě bylo dle žalobce možné konstatovat nejenom objektivní odlišnost posuzovaných označení a ale bylo třeba poukázat i na zásadní odlišnosti léčiv, která se pod těmito názvy fakticky distribuují. Zatímco léky ze skupiny se aplikují výhradně perorálně ve formě potahovaných tablet, sdílejí ATC skupinu Atorvastatin a jejich účinnou látkou je vápenatá sůl atorvastatinu (atorvastatinum calcium), v případě léků ze skupiny dochází k zásadně inhalační aplikaci, jejich sdílenou ATC skupinou je Ipratropium-bromid a jejich účinnou látkou je monohydrát ipratropium-bromidu (ipratropii bromidum monohydricum). Zatímco léky ze skupiny se užívají při léčbě akutního bronchospasmu spojeného s chronickou obstrukční plicní nemocí a s astmatem, resp. k symptomatické léčbě alergické i nealergické rýmy, pak léky ze skupiny se užívají jako doplňková léčba k dietě k redukci zvýšeného celkového cholesterolu, LDL cholesterolu, apolipoproteinu B nebo triglyceridů. je rovněž indikován jako prevence kardiovaskulárních příhod u pacientů s předpokládaným vysokým rizikem první kardiovaskulární příhody. Léky z kategorie tak bude předepisovat vždy jiný specialista než léky ze skupiny „.ATROVENT“ (v prvním případě půjde o většinou kardiologa, ve druhém případě o pneumologa či alergologa). I hypotetická záměna těchto léků je tedy zcela vyloučena.

Za podstatné v tomto ohledu považuje žalobce i žalovaným bagatelizované rozhodnutí Státního ústavu pro kontrolu léčiv, jímž bylo rozhodnuto o zařazení léčivých přípravků do referenční skupiny 28/1 - hypolipidemika, statiny, p. o., za účelem stanovení podmínek úhrady ze zdravotního pojištění. V tomto rozhodnutí se Státní ústav pro kontrolu léčiv mimo jiné zabýval i terapeutickou zaměnitelnosti léčivých přípravků a dospěl k závěru, že lze z uvedeného dovodit, že není v žádném případě ani terapeuticky zaměnitelný s žádným z léčivých přípravků které spadají do referenční skupiny 03/3 - ipratropium-bromid. inh.

Ve vztahu k pacientovi je zde navíc i jakási druhá kontrola v okamžiku výdaje léku pacientovi v lékárně, kdy lék prochází rukou dalšího školeného odborníka - farmaceuta. V lékárně budou navíc léky vzhledem k své odlišné podstatě umístěny i v jiných úložných prostorách, čímž je dále zeslabována možnost jejich záměny.

Vzhledem ke všemu výše uvedenému dle žalobce neobstojí tvrzení osoby zúčastněné na řízení, s nímž se ztotožnil žalovaný v napadeném rozhodnutí, že průměrný spotřebitel má tendenci delší označení zkracovat, a tedy nevěnuje pozornost rozlišujícím prvkům v přihlašovaném označení a naopak, právě dovětek pro odborníka jasně a v podstatě doslovně signalizuje ATC skupinu léku i jeho účinnou látku, označení „20“ pak odkazuje k specifické době dávkování. Ve světle výše uvedeného neobstojí ani tvrzení, že průměrný spotřebitel bude považovat označení namítajícího a přihlašovatele za fantazijní, protože pravděpodobně nedokáže dešifrovat sémantické sdělení obsažené v těchto označeních. Pokud jde konkrétně o sémantické hledisko, smysl či význam pojmům a dodává již samotný fakt jejich aktuálního praktického užívání na trhu, jak byl popsán výše. Tato slova - ač z hlediska laika dozajista mohou působit jako zcela fantazijní - mají ve skutečnosti svůj význam i z hlediska etymologického. Slovo je odvozeno od názvu léčivé látky (specifické pro tento přípravek) AToRvAstatinum (přípona pochází z latinského tedy což odkazuje k zaměření tohoto léčiva, jímž je léčba kardiovaskulárního systému), a slovo je odvozeno z léčivé látky (opět specifické pouze pro tento přípravek) iprATROpii bromidum (přípona pochází z latinského tedy což odkazuje k zaměření tohoto léčiva, jímž je léčba respiračního systému).

Za do značné míry irelevantní pro tento případ žalobce naopak považoval hledisko fonetické, neboť ač pacient může poptávat předmětné výrobky ústně v lékárnách, pro pracovníka lékárny je jediná informace obsažena v lékařském předpise, ústní sdělení pacienta při poptávání předepsaného léku v lékárně je druhotné.

Vzhledem k tomu, že označení registrované jako ochranná známka požívá ochrany dle zákona o ochranných známkách jenom za předpokladu, že je následně užíváno jako celek, bude žalobce užívat napadenou ochrannou známku vždy v celku, tj. včetně slov a (v jejich jedinečném grafickém ztvárnění). Pokud se týče slova toto slovo odkazuje k účinné látce léčivých přípravků, kterou je vápenatá sůl atorvastatinu (atorvastatinum calcium). Nejenom, že toto slovo žalobce považoval za slovo jednoznačně disponující v dostatečném rozsahu rozlišující způsobilostí, ale navíc zde platí, že užitím slova dobrovolně a záměrně omezil rozsah výrobků a služeb, pro něž může být přihlašované označení používáno. V případě léků ze skupiny které vyrábí osoba zúčastněná na řízení, se účinná látka atorvastatin nevyskytuje, neboť účinnou látkou je v případě jeho výrobků monohydrát ipratropium-bromidu. Užitím přípony ale i číslovky (odkazující k specifickému dávkování) tedy žalobce dobrovolně a záměrně omezil potenciální rozsah výrobků a služeb, pro něž může být uvedené označení užíváno, aby dále deklaroval svůj cíl vyrábět toliko výrobky, které nejsou v konkurenčním vztahu k výrobkům namítajícího.

Skutečným smyslem § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách je dle žalobce vyloučit zaměnitelnost mezi označeními, u nichž může reálně, nikoli pouze ve zcela teoretické rovině, vzniknout záměna u veřejnosti. K takové záměně však v daném případě v žádném případě dojít nemůže.

Žalovaný ve vyjádření k žalobě uvedl, že žalobce neuvedl žádné námitky, které by se týkaly konstatované podobnosti obou označení, pouze uvedl, že veřejnost je vysoce pozorná při užívání léku, a to tím spíše, že oba léky jsou vázány na lékařský předpis. Žalovaný konstatoval, že i při přihlédnutí k judikatuře (např. rozhodnutí Tribunálu ze dne 7. 6. 2012, T-492/09 a další - body [29] a [30]), z níž vyplývá, že zvýšenou pozornost spotřebitele u léčiv je nutno brát v potaz jak u léčiv vydávaných na lékařský předpis, tak u léčiv ve volném prodeji, žalovaný konstatoval, že napadené označení a namítaná ochranná známka jsou označení s vysokým stupněm podobnosti vizuální a fonetické, přičemž hledisko sémantické shledal jako nerozhodné. S ohledem na skutečnost, že při kontaktu s označeními farmaceutických výrobků na lékařský předpis a při užívání léků pacienty doma plní zvláště vizuální hledisko nepominutelnou úlohu, konstatoval předseda žalovaného vysokou míru podobnosti porovnávaných označení i z hlediska celkového dojmu. Žalovaný v napadeném rozhodnutí uvedl, že ani zvýšená pozornost veřejnosti při kontaktu s výrobky nemůže zabránit pravděpodobnosti záměny porovnávaných označení, a to z důvodu vysoké podobnosti napadeného označení a namítané ochranné známky z hlediska celkového dojmu a shody nárokovaných a namítaných výrobků.

V dané věci není dle žalovaného třeba zkoumat, zda v řetězci lékař - farmaceut - pacient dochází k záměně obou označení, neboť pro rozhodnutí o zamítnutí přihlášky podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách postačuje pouhá pravděpodobnost záměny.

Žalovaný dále ve vyjádření uvedl, že není nadán pravomocí zkoumat specifikaci farmaceutického přípravku, z níž vyplývá oblast faktického užívání nárokovaného označení (s výjimkou zjištění skutečného užívání označení v řízení o zrušení ochranné známky). Obě označení jsou nárokována pro farmaceutické výrobky, což je obecné označení skupiny výrobků, které neobsahuje další dělení, které by ze známkoprávního hlediska mělo právní význam. Ani okolnost, že výdej léčiva je vázán na lékařský předpis, není pro přiznání známkoprávní ochrany danému označení právně významná.

Pasáž žaloby obsahující tvrzení, že obě označení v sobě obsahují odkaz na použitou aktivní látku léčiva, označil žalovaný za sice obecně zajímavou, nicméně z hlediska rozhodování o zápisné způsobilosti označení posuzované očima spotřebitele zcela irelevantní. Rozhodující je hledisko, zda veřejnost/pacienti budou s to obě označení od sebe bezpečně odlišit. Jakkoli se žalobce domníval, že ke střetu obou označení nemůže dojít právě s ohledem na vázanost léčiva na lékařský předpis, k záměně může dojít např. v případě, že obě léčiva byla pacientům vydána, popřípadě dojde-li ke změně ve způsobu distribuce kteréhokoli z obou léčivých přípravků. Způsob distribuce v zásadě není skutečností, s níž by bylo možné spojovat zápisnou způsobilost označení.

V replice k vyjádření žalovaného se žalobce ohradil proti tvrzení, že nezpochybňuje podobnost namítané ochranné známky a přihlašovaného označení. Toto tvrzení žalovaného označil za s tím, že celou svojí předešlou argumentací se pokoušel upozornit na skutečnost, že otázka, zda jsou si určité ochranné známky podobné či nikoli, nemá sama o sobě žádný význam, je-li posuzována odděleně od otázky, kdo konkrétně je v daném případě veřejnost, resp. jaké konkrétní výrobky a služby jsou či eventuálně budou pod danými označeními fakticky nabízeny. Označení, která se u jedné veřejnosti, resp. u jednoho typu výrobků či služeb mohou jevit jako podobná, resp. potenciálně zaměnitelná, v jiném kontextu zaměnitelná být nemohou.

Žalobce vyjádřil přesvědčení, že úlohou žalovaného není být jakousi do sebe uzavřenou v níž budou jako nepodstatné odvrženy všechny skutečnosti, které nelze vyčíst přímo ze zákona, popř. z příslušných rejstříků vedených na základě zákona. Aby nebylo jakékoli pochybnosti, žalobce s odvoláním na svou argumentaci v žalobě výslovně uvedl, že zpochybňuje podobnost namítaného a přihlašovaného označení. Jsou-li tato označení porovnávána z perspektivy, tedy z perspektivy skutečných osob, které s výrobky, o které zde běží, budou přicházet do styku, nemůže být podobnost mezi namítaným a přihlašovaným označením shledána. Fakt, že se jako zaměnitelná, resp. podobná jeví samotnému žalovanému, je dle žalobce irelevantní, protože úlohou žalovaného je zjistit, zda k této záměně může dojít při praktickém užití obou označení, nikoli v čistě hypotetické rovině, která v praxi nemůže nastat. Žalovaný kromě toho není členem ani mluvčím veřejnosti, o kterou v tomto případě jde.

Tvrzení, že spotřebitelé budou výrobky, o které v tomto případu běží, označovat jako resp. (tj. bez přihlédnutí k dalším slovním a grafickým prvkům přihlašované ochranné známky, jakož i k reálným poměrům a postupům na trhu), byla dle mínění žalobce čirá spekulace vyplývající z toho, že žalovaný posuzuje obě označení ze své perspektivy, která pro posouzení daného případu nemá žádný význam, nikoli z perspektivy skutečných osob, které se skutečnými výrobky, pro které tato označení budou užívána, budou přicházet do styku. Žalovaný zřejmě chápe pojem jako čistě veličinu prodlévající mimo reálný svět, jinak by nemohl opakovaně přehlížet konkrétní fakta, která žalobce ve svých podáních uváděl ve vztahu ke konkrétním výrobkům, s nimiž jsou obě označení spojena.

K tvrzení žalovaného, že nelze brát v potaz způsob distribuce obou druhů léků, pro které se namítané, resp. přihlašované označení užívají, a k jím uváděnému příkladu, kdy pacientovi budou vydány oba přípravky, resp. situaci, kdy dojde ke změně ve způsobu distribuce, žalobce poznamenal, že obě uvedené situace jsou natolik nepravděpodobné a hypotetické, že je nelze vůbec brát v potaz. Žalovaný je povinen přihlížet pouze k reálně v úvahu připadajícím možnostem. Nelze totiž vyloučit riziko, že se jakýkoliv výrobek či služba začne užívat k radikálně jinému než dosud běžnému účelu, popř. že se zcela změní způsob tohoto užívání nebo se dokonce i úplně promění veřejnost. Taková zcela teoretická možnost, pokud by měl být brána vážně, by však musela vést k tomu, že by nemohla být zapsána žádná ochranná známka. Ta by se totiž rázem při uvedené (ač čistě teoretické) změně okolností mohla stát zaměnitelnou s jinou ochrannou známkou. Úkolem žalovaného tedy není vymýšlet stále nové spekulace ale přihlédnout ke skutečné, stabilní praxi na trhu a z té vycházet, ledaže by zde byl reálný důkaz či závažná svědčící o tom, že se tato praxe má změnit. Takový důkaz či indicii však žalovaný v daném případě nepředložil.

Městský soud v Praze žalobu zamítl.