Vydání 4/2010

Soud hodlal přistoupit k přezkumu napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných žalobních bodů (§ 75 odst. 2 s. ř. s.), dospěl však k závěru, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelným - z důvodu v žalobě namítaného. Soud proto rozhodl o žalobě bez jednání za podmínek podávaných z § 76 odst. 1 s. ř. s., bez ohledu na splnění podmínek podle § 51 odst. 1 s. ř. s.

Žalovaný konstrukci deliktu, jehož se měl žalobce dopustit, vystavěl na argumentaci, z níž pro soud vyplývá, že žalobce v období od října 2005, kdy byl schválen text Memoranda o společném projektu výstavby Městského oddechového a sportovního centra Prostějov, postupně realizoval svůj záměr výstavby tohoto centra jednotlivými kroky, které ve svém souhrnu způsobily porušení § 25 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, neboť žalobce měl tento svůj záměr realizovat prostřednictvím příslušného druhu zadávacích řízení, jež jsou uvedeny v § 25 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, což neučinil. Taková konstrukce popisu deliktu po skutkové stránce vyplývá ze str. 3 - 4 rozhodnutí vydaného v I. stupni správního řízení, kde jsou popisovány jednotlivé kroky, které byly realizovány v souvislosti s výstavbou shora uvedeného centra, a zejména pak z podrobného rozboru situace obsaženého na str. 11 a násl. téhož rozhodnutí, kde je kladen důraz na původní záměr žalobce a jeho postupnou realizaci. Podle žalovaného tedy (jak žalovaný souhrnně uvádí i ve svém vyjádření k žalobě) k realizaci výstavby shora uvedeného centra došlo způsobem, kdy na počátku byl žalobcův úmysl předmětnou výstavbu realizovat (to je dovozováno ze skutečnosti, že zadavatel nechal zpracovat projekt pro stavební povolení a vyhlásil záměr pronájmu pozemků za účelem výstavby a provozování tohoto centra), to však fakticky nečinil sám, nýbrž prostřednictvím společnosti MIP., v níž měl postupně získat až 100 % účast. Žalobce tedy dle žalovaného uskutečnil několik na sebe navazujících úkonů, z nichž každý sám o sobě mohl být úkonem , a to i z pohledu práva společenstevního, avšak ve výsledku došlo k porušení zákona o veřejných zakázkách, neboť cíle, jakého bylo dosaženo, mohlo být dosaženo jedině prostřednictvím některého ze zadávacích řízení podle zákona o veřejných zakázkách.

Soud se nejprve zabýval shora popsanou konstrukcí deliktu, jak z napadeného rozhodnutí vyplývá, a s ohledem na zjištěné skutkové okolnosti dospěl k závěru, že by ji bylo možno z principiálního hlediska považovat za zákonnou.

Nemůže obstát argumentace, podle níž jednotlivé kroky byly realizovány v souladu s obchodním zákoníkem (pokud jde o převody obchodních podílů) či se zákonem o obcích (pokud jde o jiné úkony, které byly v průběhu přípravy realizace výstavby centra uskutečněny), neboť soulad jednotlivých úkonů (ať již úkonů žalobce či osob od žalobce odlišných, jednajících „namísto žalobce samotného“ v souladu se svými závazky vyplývajícími z „Dohody o veřejnoprivátním partnerství“ ze dne 9. 12. 2005) s těmito právními předpisy sám o sobě nevylučuje možný rozpor týchž úkonů se zákonem o veřejných zakázkách. Argumentace, podle níž zvláštní právní předpisy na jednotlivé žalobcem realizované úkony nekladou vyšší požadavky, než jaké byly ze strany žalobce splněny, je tedy irelevantní za situace, kdy tyto kroky mohly navodit (a dle žalovaného i navodily) stav, za něhož mělo být postupováno v souladu se zákonem. Soud se tu principiálně přiklání k interpretaci žalovaného, podle níž žalobcův postup představuje alternativu realizace „jinak běžného“ zadávacího řízení podle zákona o veřejných zakázkách, která, byť může vykazovat atypické kontraktační prvky, žalobce neliberuje z povinností stanovených zákonem o veřejných zakázkách. Proto soud shledává dostatek důvodů principiálně se ztotožnit s takovým popisem deliktu, podle něhož žalobce coby veřejný zadavatel (tato kvalifikace není ani žalobcem samotným zpochybňována) postupně realizoval svůj záměr výstavby příslušného centra jednotlivými kroky, které nikoli každý jednotlivě, nýbrž ve svém souhrnu naplnily definici veřejné zakázky na stavební práce, a tedy plnění mělo být kontrahováno v některém ze zadávacích řízení podle § 25 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách.

Podle § 6 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách je základním znakem veřejné zakázky úplatnost smluvního vztahu, který je k plnění, jež pak představuje předmět veřejné zakázky, mezi zadavatelem a příslušným dodavatelem uzavírán. Přestože bývá úplata (výše zadavatelova protiplnění za realizaci plnění ve prospěch zadavatele vyjádřená v penězích) zpravidla sjednána ve smlouvě, která je na plnění mezi zadavatelem a příslušným dodavatelem uzavírána (a to zpravidla již z hlediska podmínek platnosti právního úkonu podle práva soukromého - byť tu neposuzovaného), nevyplývá-li z takové smlouvy, neznamená to, že by tato skutečnost sama o sobě způsobovala nedostatek znaku úplatnosti takového smluvního vztahu. Rozhodující tu je dle soudu skutečnost, zda je kontrahováno plnění, za které bude třeba ze strany zadavatele uskutečnit protiplnění ve formě vyjádřitelné v penězích, aniž by bylo zohledňováno, na základě jakých (byť i postupných) formálních úkonů má k uskutečnění protiplnění ze strany zadavatele dojít. Splnění znaku úplatnosti smluvního vztahu tu soud přitom nade vší pochybnost shledává, neboť výstavba shora uvedeného centra byla financována formou bankovního úvěru poskytnutému sice osobě od žalobce odlišné, v níž má ovšem žalobce získat postupně podíl až ve výši 100 %; tento bankovní úvěr však měl být nadto splácen z prostředků žalobce, jež jsou prostředky veřejnými; k úhradě úvěru mají být přitom použity finanční vklady žalobce do společnosti, na základě jejichž uskutečnění žalobci v této společnosti narůstá podíl (až do výše 100 %). Konečný efekt spočívající v újmě veřejným prostředkům, s nimiž disponuje žalobce, je tu tedy zřejmý; není přitom třeba polemizovat v otázkách právně správného vyjádření skutečnosti, že žalobce má mít na konci celého procesu „absolutní kontrolu“ nad shora uvedeným centrem „prostřednictvím podílu ve výši 100 % ve společnosti, která toto centrum má vlastnit“.

Pokud jde o charakter veřejné zakázky, pak ten skutečně odpovídá definici veřejné zakázky na stavební práce podle § 9 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, jíž je třeba v rámci § 9 zákona o veřejných zakázkách chápat jako „sběrnou“ kategorii, jež přichází v úvahu právě ve specifických případech kontraktace plnění stavebního charakteru. Výsledkem žalobcova záměru totiž mělo být plnění spočívající v provedení stavebních prací odpovídajícím žalobcovým požadavkům, byť byly tyto stavební práce pořizovány v konečný prospěch žalobce s využitím specifických instrumentů za součinnosti osob od žalobce odlišných. Formální charakter těchto instrumentů ani doba, v níž má k jejich realizaci dojít, nejsou rozhodující. V této otázce považuje soud za rozhodující skutečnost, že výsledkem jednotlivých kroků žalobce a na „Dohodu o veřejnoprivátním partnerství“ ze dne 9. 12. 2005 navazujících kroků osob od žalobce odlišných (společností MIC. a MIP.) bylo provedení stavebních prací ve prospěch samotného žalobce, aniž by žalobce sám musel formálně vystupovat coby jejich objednatel a odběratel.

Pokud jde o vyjádření popisu deliktu v rozhodnutí vydaném v I. stupni správního řízení, napadeným rozhodnutím žalovaného potvrzeného, tu je zmiňována smlouva, jež měla být uzavřena na základě zadávacího řízení, a je specifikována coby „- Smlouva o veřejnoprivátním partnerství -“, kterou žalobce uzavřel dne 9. 12. 2005. Tu sice soud poukazuje na nepřesnosti výroku, kdy při specifikaci smlouvy, jež byla uzavřena, aniž by proběhlo zadávací řízení podle zákona o veřejných zakázkách, je zmiňována „Smlouva -“, nikoli „Dohoda -“, nadto je v jednom ze svou údajů týkajících se data uzavření příslušné dohody nesprávně uvedeno datum „- 9. 12. 2006 -“ namísto data „- 9. 12. 2005 -“, jde však dle soudu zřetelně o chyby v psaní, které napadené rozhodnutí samy o sobě nesrozumitelným nezpůsobují. Pro soud je nepochybné a rovněž tak pro žalobce musí být nepochybné, že smlouvou, jež měla být dle žalovaného uzavřena bez předchozího zadávacího řízení (jejímž uzavřením bez předchozího zadávacího řízení podle zákona o veřejných zakázkách se žalobce dle žalovaného měl dopustit porušení § 25 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách), se rozumí „Dohoda o veřejnoprivátním partnerství“ ze dne 9. 12. 2005.

Skutková věta rozhodnutí o správním deliktu žalobce tedy obsahuje formální nesprávnosti, ty však samy o sobě nejsou důvodem ke zrušení napadeného rozhodnutí. Důvodem je nepřezkoumatelnost spočívající v nesrozumitelnosti napadeného rozhodnutí vyvolaná rozporem výroku a jeho odůvodnění v kombinaci s nesrozumitelným vyřešením otázky, kdo je ve skutečnosti zadavatelem, jenž zákon o veřejných zakázkách porušil, a kombinací (kumulací) kterých jeho úkonů se tak stalo.

Ze shora uvedeného vyplývá, že žalovaný podle odůvodnění napadeného rozhodnutí považuje zákon o veřejných zakázkách za porušený kombinací několika na sebe navazujících úkonů; právě v jejich kombinaci (kumulaci, postupném uskutečňování) shledává postupné naplnění všech znaků veřejné zakázky na stavební práce zadávané žalobcem. Za delikventa (zadavatele, který měl podle zákona o veřejných zakázkách postupovat) žalovaný považuje žalobce. Při tomto pojetí nutně musí mezi úkony, které zadavatel učinil, být řazeny kromě uzavření „Dohody o veřejnoprivátním partnerství“ ze dne 9. 12. 2005 i úkony následné vyvolávající převzetí investorské činnosti, vznik ručitelského závazku za úvěr poskytnutý třetí osobě, postupné získávání podílu v této osobě a též povinnost ve prospěch žalobce uskutečnit plnění spočívající v realizaci stavebních prací, neboť právě až kumulací všech těchto skutečností měly být podmínky pro postup podle zákona o veřejných zakázkách naplněny. Má-li tedy obstát pojetí žalovaného, jež je s použitím komunitární judikatury vystavěno na postupném uskutečňování jednotlivých kroků, jež ve svém souhrnu vyvolaly povinnost postupovat podle zákona o veřejných zakázkách, a jsou-li tedy jednotlivé podmínky pro povinný postup žalobce podle zákona o veřejných zakázkách podávány z těchto jednotlivých kroků, pak skutkový popis deliktu, jež je obsažen v odůvodnění napadeného rozhodnutí, nutně musí všechny tyto kroky zahrnovat. Má-li přitom takové pojetí žalovaného obstát, odpovědnost za uskutečnění všech těchto kroků musí být dovozována u žalobce. To sice napadené rozhodnutí v odůvodnění činí, I. výroková část rozhodnutí vydaného v I. stupni správního řízení, žalovaným potvrzeného, však okamžik porušení § 25 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách váže toliko na uskutečnění prvního úkonu v řadě, a sice „Dohody o veřejnoprivátním partnerství“ ze dne 9. 12. 2005 (tu nehledě na nepřesnosti, na které soud poukázal shora), nadto je odpovědnost za uskutečnění samotných realizačních smluv podle II. výrokové části rozhodnutí vydaného v I. stupni správního řízení, žalovaným potvrzeného, dovozována u subjektu od žalobce odlišného. Tvrdí-li tedy žalovaný, že až souhrnem jednotlivých kroků došlo k naplnění podmínek pro vznik povinnosti žalobce postupovat podle zákona o veřejných zakázkách, pak není zřejmé, o jaké konkrétní kroky se jedná, zda je těmito kroky i uzavření samotných realizačních smluv specifikovaných ve II. výrokové části rozhodnutí vydaného v I. stupni správního řízení, žalovaným potvrzeného. Vyplývá-li ze skutkového popisu deliktu podle odůvodnění napadeného rozhodnutí, že i tyto kroky jsou do série kroků (které způsobily povinný postup žalobce podle zákona o veřejných zakázkách) řazeny, pak takovému popisu neodpovídá ani I. výroková část rozhodnutí vydaného v I. stupni správního řízení, žalovaným potvrzeného (tam je porušení zákona o veřejných zakázkách vázáno toliko na okamžik podpisu prvního úkonu v řadě, a sice „Dohody o veřejnoprivátním partnerství“ ze dne 9. 12. 2005), ale ani II. výroková část téhož rozhodnutí, jež odpovědnost za uskutečnění kroků spočívajících v podpisu realizačních smluv připisuje osobě od žalobce odlišné coby samostatnému zadavateli. Tato osoba (MIP.) je sice považována za subjekt, který měl podle zákona o veřejných zakázkách zadávat veřejnou zakázku, na kterou uzavřel realizační smlouvy specifikované ve II. výrokové části rozhodnutí vydaného v I. stupni správního řízení, žalovaným potvrzeného, uzavření těchto smluv se však mělo týkat veřejné zakázky, kterou již měl podle odůvodnění I. výrokové části rozhodnutí vydaného v I. stupni správního řízení, žalovaným potvrzeného, zadávat žalobce.

Z těchto důvodů tedy soud, byť je připraven principiálně připustit správnost konstrukce deliktu, jak se ji žalovaný pokusil v odůvodnění napadeného rozhodnutí podat, považuje napadené rozhodnutí za vnitřně natolik rozporné, že nemůže ani při nejvyšší míře shovívavosti obstát v testu srozumitelnosti - a tedy přezkoumatelnosti. Námitky žalobce ve směru plurality na straně zadavatelů nemohou být vyvráceny konstatováním žalovaného v tom směru, že žalobce zvolil atypický způsob kontraktace na plnění, jež představovalo předmět veřejné zakázky, případně že zákon o veřejných zakázkách nezakazuje, aby na straně zadavatele vystupovalo několik subjektů. I v případě atypického způsobu kontraktace je zapotřebí jasně vymezit, jakým skutkem kterého subjektu došlo k porušení zákona o veřejných zakázkách; toto vymezení pak musí nalézt oporu jak ve výroku, tak v odůvodnění rozhodnutí. Pokud jde o otázku plurality zadavatelů, zákon ji v § 2 odst. 2 umožňuje, nicméně pojetí, které zvolil žalovaný a které se promítlo v konstrukci obou výrokových částí rozhodnutí vydaného v I. stupni správního řízení, žalovaným potvrzeného, nenasvědčuje tomu, že by žalovaný oba tam uvedené zadavatele (tedy žalobce a společnost MIP.) považoval za dva zadavatele téže veřejné zakázky, na něž se má hledět pro účely posouzení souladu se zákonem o veřejných zakázkách jako na zadavatele jednoho.