Vydání 2/2016

(...) Krajský soud rozhodoval o žalobě již podruhé. Poprvé rozsudkem ze dne 9. 11. 2012, čj. 62 Af 27/2011-409, napadené rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Tento rozsudek byl zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2013, čj. 2 Afs 82/2012-134. Důvodem zrušení byl závěr Nejvyššího správního soudu, že z pohledu žalovaného tu není opomenutých skutečností (jejichž opomenutí bylo původním rozsudkem zdejšího soudu žalovanému vytknuto) a nelze předpokládat, že by jakékoli doplnění dokazování přineslo rozhodné poznatky. Za této situace tedy nyní zdejší soud rozhoduje znovu, najisto má přitom postaveno, že podklad rozhodnutí, na jehož základě žalovaný rozhodoval, je (po již provedeném doplnění dokazování v řízení před zdejším soudem) dostatečný; podklady opatřené žalovaným a doplněné zdejším soudem jsou tedy dostatečné pro to, aby si zdejší soud mohl učinit právní závěr o existenci a rozsahu relevantního trhu, resp. aby mohl posoudit, zda byl žalovaným vymezen správně.

Zároveň je pro krajský soud určující ta úvaha Nejvyššího správního soudu, v níž vylučuje, že by žalobkyně byla soutěžitelem na samostatném relevantním trhu (šestnáctá strana rozsudku, druhý odstavec zdola), a v níž přiznává silný význam důkazem o spotřebitelském chování zjištěné jednostranné substituovatelnosti mezi vlakovou a autobusovou přepravou osob na dané trase s tím, že hodnotí-li se trh podle zastupitelnosti výrobků či služeb, musí být tato zastupitelnost vzájemná, tj. dvoustranná (sedmnáctá strana rozsudku, poslední odstavec části V.).

Krajský soud tedy na základě úvah, jež byly zčásti obsaženy v jeho předchozím (zrušeném) rozsudku čj. 62 Af 27/2011-409, a na základě vázanosti právním názorem Nejvyššího správního soudu vyplývajícím z rozsudku čj. 2 Afs 82/2012-134 (jenž je určující pro posouzení otázky vymezení relevantního trhu) podle § 110 odst. 4 s. ř. s., dospěl k závěru, že žaloba není důvodná (§ 78 odst. 7 s. ř. s.). (...)

Pokud jde o závěry týkající se samotného hmotněprávního posouzení věci, tj. , je třeba vyjít z nejobecnějšího východiska, podle něhož to, zda je konkrétní jednání soutěžitele v dominantním postavení (zde žalobkyně) možné považovat za jednání, které je ještě dovolené, nebo za jednání zákonem již zakázané, je třeba vždy posuzovat individuálně.

Klíčovým je přitom hledisko přiměřenosti postupu dominantního soutěžitele, tedy otázka, zda zvolený způsob a intenzita jednání jsou přiměřené jeho oprávněným zájmům, které tento dominantní soutěžitel na trhu má a jejichž ochrana by měla být tolerována.

Krajský soud tedy v rámci přezkumu napadeného rozhodnutí předesílá, že posuzuje, zda jednání, kterým žalobkyně hájila své postavení na trhu (na trhu konkrétními kroky postupovala a uplatňovala svoji soutěžní politiku), bylo či nebylo přiměřené podmínkám panujícím na trhu. Jednání, kterým totiž soutěžitel v dominantním postavení hájí své postavení na trhu, nesmí být zjevně nepřiměřené. Naopak pokud jsou pro takový postup dominanta věcně ospravedlnitelné důvody a dominant takto postupuje nikoli proto, že si je „“ svým postavením na trhu, nebo nikoli proto, že si chce své dominantní postavení „“ udržet, není jednání, které by za jiných okolností splňovalo znaky zneužití dominantního postavení, jednáním protizákonným.

Krajský soud v rámci řešení této dílčí otázky vychází z toho, že i soutěžitel v dominantním postavení „“ (o spotřebitele), a je tedy nepochybně oprávněn hájit své postavení na trhu. Jednání, kterým tak činí, nesmí být ovšem zjevně nepřiměřené k podmínkám, které na trhu panují a jež jsou vyvolány jeho tržní silou na tomto trhu.

Z napadeného rozhodnutí plyne, že žalovaný považoval jednání žalobkyně za praktiku vylučující z účasti na trhu konkurenta žalobkyně. Zde je tedy třeba vyjít z toho, že jde-li o jednání, jež žalobkyni samo o sobě umožňuje významně přispět k eliminaci jejích konkurentů na trhu, nebo jež je dokonce s úmyslem takové eliminace přímo realizováno, pak jde o jednání, které skutečně znaky zneužití dominantního postavení má.

Protisoutěžní jednání žalobkyně mělo podle žalovaného spočívat v tom, že stanovila od 2. 10. 2007 do 1. 1. 2008 cenu jednosměrné přepravy u tzv. kreditových jízdenek ve výši 50 Kč, kterou uplatňovala na uvedené trase v období od 2. 10. 2007 do 8. 12. 2007 u všech provozovaných spojů a v období od 9. 12. 2007 do 1. 1. 2008 u spojů v časech, v nichž realizovala své přepravní služby společnost ASIANA, od 2. 1. 2008 do 1. 3. 2008 cenu jednosměrné přepravy u tzv. kreditových jízdenek ve výši 95 Kč, kterou uplatňovala na uvedené trase v období od 2. 1. 2008 do 1. 3. 2008 u spojů v časech, v nichž realizovala své přepravní služby společnost ASIANA, a současně v období od 2. 10. 2007 do 1. 3. 2008 rozšiřovala své přepravní kapacity na uvedené trase nasazováním posilových autobusů, a měla tak provozovat v období od 1. 12. 2007 do 1. 3. 2008 služby veřejné linkové osobní autobusové dopravy na trase Praha, zastávka Florenc – Brno, zastávka hotel Grand, a zpět za průměrné měsíční ceny přepravy nižší, než byly průměrné měsíční celkové náklady na jednoho přepraveného cestujícího na spojích, kde uplatňovala výše uvedené ceny přepravy. Žalovaný v tom dovodil úmysl vyloučit společnost ASIANA z trhu poskytování služeb veřejné linkové osobní autobusové dopravy na trase Praha–Brno a zpět.

To, že žalobkyně v uvedeném období nabízela své plnění za uvedených podmínek, zpochybňováno není. Touto otázkou tedy není třeba se dále zabývat.

Sporné je posouzení, zda žalobkyní nabízené plnění bylo podnákladové, či nikoli. Žalobkyně měla totiž porušit § 11 odst. 1 písm. e) zákona o ochraně hospodářské soutěže. Podle tohoto ustanovení je zneužitím dominantního postavení „“.

Znaky (prvky) deliktu jsou tedy následující:

1. nastavení ceny na nepřiměřeně nízkou úroveň,

2. dlouhodobost takové praktiky,

3. alespoň způsobilost narušení hospodářské soutěže.

Toto vymezení znaků se kryje s doktrinálním vymezením predátorských cen, jež měly být podstatou deliktu, podle něhož jde o takové jednání, kterým dominant na nepřiměřeně dlouhou dobu nastaví své ceny na nepřiměřeně nízkou úroveň takovým způsobem, že sobě i ostatním soutěžitelům po uvedenou dobu bez objektivního ospravedlnění přivodí nutné ekonomické ztráty s předpokladem, že si tyto ztráty následně vynahradí v důsledku protisoutěžního efektu, který svým jednáním způsobil.

Odlišně od současného článku 102 Smlouvy o fungování EU, kde výslovná formulace predátorského cenového zneužití chybí, a je tak dovozována výlučně judikaturou, je toto jednání coby protisoutěžní v zákoně o ochraně hospodářské soutěže upraveno. Proti argumentaci žalobkyně, která namítá, že žalovaný svůj závěr nevystavěl na aplikaci zákona o ochraně hospodářské soutěže, nýbrž nepředvídatelně výlučně na základě judikatury, je třeba dát za pravdu postupu žalovaného, neboť dílčí pravidla pro naplnění jednotlivých znaků tohoto deliktu i v případě aplikace zákona o ochraně hospodářské soutěže skutečně vyplývají z judikatury – především té komunitární.

Soudní dvůr v rozsudku ze dne 3.7.1991, , Recueil, s. I-3359, pokládal z pohledu prvku „“ za podstatná dvě pravidla, která jsou od doby tohoto rozhodnutí označována coby dvě „“.

První z těchto pravidel zahrnuje analýzu toho, zda jsou ceny aplikované dominantním soutěžitelem nižší než průměrné variabilní náklady. Jednání s využitím takových cen je zneužitím dominantního postavení. Nejde však o pravidlo dogmatické, které by mělo znemožňovat absolutní nastavení ceny pod takovou úroveň. Podle Soudního dvora musí být splněna podmínka dlouhodobosti. Toto pravidlo nelze zjednodušovat ani do takové míry, že by jakákoli cena pod průměrnými variabilními náklady byla bez dalšího zneužitím.

Žalobkyně namítá, že i kdyby přistoupila na závěry žalovaného, který posuzoval pouze ekonomiku vybraných spojů, bez zohlednění příjmů z reklamy, na jednotlivých spojích vždy pokrývala svoje variabilní náklady, v určitém období nebyly pokryty pouze její celkové náklady. Za tohoto stavu nemá shora uvedené „“ význam ve vztahu k právě posuzované věci a je třeba se zabývat druhým z obou pravidel.

Podle „“ ceny pod průměrnými celkovými náklady (což je součet fixních a variabilních nákladů), avšak nad průměrnými variabilními náklady, musí být pokládány za zneužívající v tom případě, pokud jsou součástí plánu jiného soutěžitele. Podle názoru Soudního dvora, který ve věci toto pravidlo nastavil, takové ceny mohou z trhu vytlačit podniky, které jsou třeba i stejně efektivní jako dominantní soutěžitel, avšak které z důvodu svých menších finančních rezerv nejsou způsobilé vytrvat v soutěži, která je proti nim takto agresivně vedena.

Z právě uvedeného tedy plyne, že má-li krajský soud na posuzovanou věc aplikovat „“, musí dospět k závěru, že samo stanovení ceny pod úrovní celkových nákladů nestačí, neboť k němu ještě musí přistupovat podmínka ve formě dostatečně jasného plánu jiného soutěžitele.

Právě uvedené však ještě není úplným doktrinálním východiskem. „“ byl následně Soudním dvorem rozpracován v rozsudku ze dne 14. 11. 1996, , C–333/94 P, Recueil, s. I-5951. Tento rozsudek se však týkal „“, které není na posuzovanou věc aplikovatelné, a má tedy smysl odkázat na nedávnou (tedy nejaktuálnější) judikaturu Soudního dvora, který v rozsudku ze dne 27. 3. 2012, , C–209/10, sumarizoval obě „“ a (i ve vztahu k druhému z obou pravidel) uvedl, že účinek vyloučení konkurenta z trhu nutně ještě neznamená narušení hospodářské soutěže, neboť hospodářská soutěž na základě výkonnosti může z povahy věci vést k tomu, že soutěžitelé, kteří jsou méně výkonní, a tedy pro spotřebitele logicky méně zajímaví zejména z hlediska ceny, výběru, kvality nebo inovací, zmizí z trhu nebo se dostanou na jeho okraj.

Soudní dvůr v této věci upozornil na potřebu rozlišovat mezi „“ na straně jedné a „“ na straně druhé – a to je otázka dobře aplikovatelná na právě posuzovanou věc. Dominantnímu soutěžiteli je zakázáno takové jednání, které má za následek vyloučení jeho konkurentů, považovaných za stejně výkonné jako on sám, posilováním jeho dominantního postavení uplatněním jiných prostředků než jsou ty, které spadají do hospodářské soutěže na základě výkonnosti. Souhlasně s dosavadní rozhodovací praxí byl Soudním dvorem zdůrazněn test stejně efektivního soutěžitele, resp. jeho potřeba pro posouzení legality jeho politiky nízkých cen uplatňované soutěžitelem v dominantním postavení.

Pokud jde o nákladová kritéria, pak i podle tohoto nejnovějšího rozsudku Soudního dvora v oblasti predátorských cen ceny nižší než průměrné variabilní náklady jsou zásadně zneužitím dominantního postavení, jelikož se předpokládá, že soutěžitel s dominantním postavením uplatňováním takových cen nesleduje žádný jiný hospodářský účel než vyloučení svých konkurentů. Ceny nižší než jsou celkové náklady (a to je pro posuzovanou věc podstatné) je třeba považovat za zneužití dominantního postavení, jsou-li stanoveny v rámci plánu, jehož cílem je vyloučení konkurenta. Pokud podle Soudního dvora soutěžitel v dominantním postavení stanoví své ceny na úrovni, která pokrývá podstatnou část nákladů na uvedení plnění na trh, konkurent stejně výkonný jako tento soutěžitel bude mít v zásadě možnost těmto cenám konkurovat bez toho, aby se vystavoval dlouhodobě neudržitelným ztrátám.

Z pohledu právě posuzované věci se zdá být krajskému soudu podstatný též ten závěr Soudního dvora, ve kterém je akcentována potřeba přezkoumat, zda příslušná cenová politika dominantního soutěžitele vedla ke skutečnému nebo pravděpodobnému vyloučení konkurenta na úkor hospodářské soutěže a na újmu spotřebitelů. Podle názoru krajského soudu i právě uvedené (aktuální) rozhodnutí Soudního dvora směřuje k extenzivnímu chápání testu stejně efektivního soutěžitele, tedy nejde o pouhé srovnání cen a nákladů, nýbrž jde o posouzení celkové koncepce soutěžního chování soutěžitele v dominantním postavení.

To, co krajský soud dovozuje ve světle nejnovější rozhodovací praxe, jak sumarizoval shora, může korespondovat s popisem stavu v odborné literatuře. Ve specializované monografii Šilhán, J. . 1. vyd., Brno: Masarykova univerzita, 2009, se uvádí, že zatímco v případu lze pozorovat zavedení vcelku jasných a na první pohled srozumitelných pravidel, která se alespoň částečně blížila předvídatelnému aplikačně přívětivému přístupu, z něhož bylo dovozováno, že ceny pod úrovní průměrných variabilních nákladů budou jednoduše pokládány za zneužití dominantního postavení, další vývoj judikatury toto pravidlo zrelativizoval a dnes již nemá valného smyslu se na jejich platnost spoléhat, ani se na ně výrazně odvolávat. Pokud jde o trendy aplikační praxe, ty jsou popisovány tak, že se postupně upouští od používání testů průměrných variabilních nákladů, všechna cenová pásma jsou nyní otevřená pro hledání výjimek, predátorské jednání je nutno posuzovat vždy v souvislosti s dalšími prvky jednání dominanta, přitom bezpečným přístavem nezůstává ani pásmo nad průměrnými celkovými náklady. K závěru ohledně predátorských cen tedy výlučně na základě aplikace obou „“ nelze pevně a nezpochybnitelně dospět.

Třeba ještě poznamenat, že i v rozsudku Soudního dvora ze dne 16. 3. 2000, ,C–395/96 P a C-396/96 P, Recueil, s. I-1365, bylo za predátorské jednání, a tedy zneužití dominantního postavení, považováno nastavení ceny nad úrovní průměrných celkových nákladů, tedy ve skutečnosti cena, která vůbec nebyla podnákladová – a bylo to odůvodňováno specifiky daného případu.

Právě uvedeným pohledem je třeba nahlížet na nyní posuzovanou věc.

Jestliže tedy žalovaný vyšel z premisy, že predátorským jednáním může být nastavení ceny pod celkové náklady, nejde o „[žalovaného]“, jak namítá žalobkyně, nýbrž o postoj odpovídající konstantnímu výkladu predace v případě zneužití dominance, který byl navíc Soudním dvorem potvrzen i po vydání napadeného rozhodnutí žalovaného.

Žalovaný vycházel z analýzy nákladů a dovodil cenu pod celkovými náklady.

Žalobkyně namítá, že nejzávažnějším pochybením žalovaného v rámci analýzy nákladů bylo vyloučení příjmů z reklamy na autobusech obsluhujících linku Praha–Brno a zpět na spojích, které žalovaný kvalifikoval jako spoje konkurující spojům společnosti ASIANA, z celkových příjmů těchto spojů – a tím měla být zkreslena celková ekonomika jednotlivých spojů.

Nezahrnutí příjmů z reklamy žalovaný odůvodnil tím, že jestliže žalovaný v průběhu správního řízení žalobkyni požádal o předložení příjmů a nákladů, které kalkuluje ve své ekonomické rozvaze na přepravu na lince Praha–Brno a zpět, pak žalobkyně, když tyto údaje předkládala, do svých ekonomických kalkulací příjmy z reklamy na dané lince nezahrnovala.

Stejně ani ve svém prvním vyjádření k výhradám v průběhu správního řízení žalobkyně podle žalovaného neuváděla nic o tom, že by do příjmů kalkulovala i příjmy z reklamy.

Až po prvním seznámení se s podklady rozhodnutí žalobkyně poprvé poskytla žalovanému novou kalkulaci svých příjmů, v níž změnila část údajů o příjmech, avšak ani zde nezmiňovala příjmy z reklamy.

Až v dalším vyjádření (konkrétně dne 19. 5. 2010) žalobkyně poprvé uváděla, že na uvedené lince dosahuje také příjmy z reklamy, teprve v tomto okamžiku poskytla žalovanému nový přehled příjmů za měsíc říjen 2007 – březen 2008, ve kterém dle prvního sdělení výhrad žalovaný dovozoval, že se příjmy žalobkyně pohybují pod celkovými náklady – a na to žalobkyně reagovala zahrnutím i příjmů za reklamu.

Následně (konkrétně dne 18. 6. 2010) žalobkyně dodala žalovanému novou kalkulaci svých příjmů na uvedené lince i za období říjen 2006 – prosinec 2008, avšak v ostatních měsících (kromě období od října 2007 do března 2008) už příjmy z reklamy coby součást běžného příjmu kalkulovaného na této lince nebyly vyčísleny.

Z toho žalovaný dovodil, že nic nenasvědčuje tomu, že žalobkyně běžně kalkuluje podíl z reklamy na pokrytí nákladů příslušné linky. S tím má podle žalovaného souhlasit i vyjádření samotné žalobkyně (s. 776 správního spisu), podle kterého byla v říjnu 2007 ekonomika spojů ještě zisková, v listopadu se začala propadat do ztráty. To přitom koresponduje s předloženými výsledky podle měsíčního přehledu spojů za listopad 2007 a prosinec 2007 (s. 892 a 927 správního spisu), kde žalobkyně v závěrečné rekapitulaci příjmů a nákladů vyčísluje v položce zisk/ztráta záporný hospodářský výsledek. Žalobkyně tedy uváděla ztrátu, a to ve vztahu ke konkrétním měsícům, aniž by kalkulovala příjmy z reklamy.

Není tu zřejmě namístě podrobně analyzovat, jak vlastně žalobkyně „“ jednotlivých spojů. Spočívá-li však podstata žalobního bodu směřujícího proti nesprávnému posouzení jednání žalobkyně na nesprávném výpočtu ekonomiky spojů založeném na nezahrnutí příjmů z reklamy, pak i krajský soud z týchž důvodů jako žalovaný pokládá argumentaci žalobkyně o potřebě zahrnovat příjmy z reklamy do příjmové stránky týkající se jednotlivých spojů s ohledem na její procesní postup za argumentaci účelovou. Přestože žalovaný žádal o poskytnutí údajů týkajících se hospodaření pouze ve vztahu k vybraným spojům, žalobkyně příjmy z reklamy ve vztahu k těmto spojům žalovanému nikterak nedokládala. To, že začala žalovanému těmito příjmy argumentovat, časově souvisí s tím, že žalovaný ve sdělení výhrad deklaroval, že podle výpočtů založených na podkladech, které žalobkyně žalovanému předtím předala, žalobkyně podnákladové ceny aplikovala. Zdá se být logické, že žalobkyně tou částí příjmů, která připadá na příjmy z reklamy, začala argumentovat až v časové návaznosti na sdělení výhrad, aby navýšením příjmů podnákladovost vyvrátila.

Dobře to může korespondovat s tím, že ani v samotných nákladových kalkulacích na provoz autobusů na uvedené lince, které žalobkyně žalovanému pro rok 2007 a 2008 předložila, není položka nákladů na reklamu obsažena – ať už jde o jakoukoli částku.

Též to koresponduje s tím, že předkládala-li žalobkyně žalovanému „“ kalkulaci svých příjmů na uvedené lince a zahrnovala-li pro období od října 2007 do března 2008 do příjmů vykazovaných žalovanému i příjmy z reklamy, neodpovídalo to nezahrnutí takových příjmů coby součásti běžného příjmu v jiných obdobích od října 2006 do prosince 2008.

Proto je dost rozumných důvodů se domnívat, že se z pohledu žalobkyně nyní jedná pouze o argumentaci účelovou. Jestliže žalobkyně argumentuje (a poprvé tak učinila až u jednání soudu dne 25. 9. 2014) tak, že příjmy z reklamy v otázce kalkulace uvedené linky se objevily již v jejím vyjádření ze dne 7. 4. 2010 (tedy dříve než dne 19. 5. 2010), pak krajský soud žádnou konkrétní argumentaci v tomto směru v tomto vyjádření nenalézá, nadto i kdyby ji tam nalezl, nic by to nezměnilo na jeho závěru ohledně účelovosti této argumentace žalobkyně za situace, kdy za jasně vymezeného předmětu správního řízení žalovaný s žalobkyní ohledně kalkulace uvedené linky komunikoval už od léta 2009 (tato komunikace je blíže popsána v části IV.5 odůvodnění tohoto rozsudku).

Pokud tedy krajský soud ve světle právě uvedeného uváží nosné argumentační důvody napadeného a jemu předcházejícího rozhodnutí, pak žalovaný podle krajského soudu postupoval správně, pokud konstatoval, že skutková podstata definovaná v § 11 odst. 1 písm. e) zákona o ochraně hospodářské soutěže nemá svůj přímý vzor v článku 102 Smlouvy o fungování EU, avšak vychází z judikatury Soudního dvora týkající se aplikace predátorských cen jako formy zneužití dominantního postavení a je rovněž součástí „“. Toto východisko není nikterak převratné a při posuzování cenových praktik dominanta nijak nepředvídatelné.

Jestliže žalovaný svůj doktrinální náhled na predátorské ceny vyložil tak, že podstatou uplatňování predátorských cen je stanovení cen dominantním soutěžitelem na takovou úroveň, která má za obchodní cíl eliminaci nebo podstatné oslabení konkurenta spíše než dosažení zisku, a že toto jednání obvykle zahrnuje dočasné výrazné snížení cen dominantem jako reakci na očekávaný nebo již uskutečněný vstup konkurenta na trh či na zvýšení objemu jeho prodejů, stanovení takové úrovně cen, která není zisková, a konečně uplatňování cen s cílem vyloučení či potrestání konkrétního konkurenta, jde taktéž o náhled, který musí sdílet i krajský soud. Správně také žalovaný vychází z toho, že v některých případech může být stanovení cen pod úrovní nákladů běžnou obchodní praxí a že klíčové pro rozlišení mezi predací a obvyklou cenovou soutěží je to, že predace je pro dominanta výhodná pouze tehdy, pokud oslabí efektivní soutěž nebo jí zabrání a dominant následně může zvýšit ceny nebo jinak využít své tržní síly.

Zřetelně a podle krajského soudu správně též žalovaný vysvětluje metodologii posuzování ziskovosti či ztrátovosti (posouzení ziskovosti, a tedy i pojmu nepřiměřeně nízké ceny, zahrnuje zohlednění nákladů) a jasně odůvodňuje, jaké náklady je nutno poměřovat a zda existují další podmínky nutné pro prokázání zneužití dominantního postavení. S ohledem na shora uvedené krajský soud pokládá za správné konstatování žalovaného, že za nepřiměřeně nízké ceny se považují především ceny pod úrovní nákladů, neboť dominantní soutěžitel nemá obvykle žádný jiný zájem na jejich aplikaci než vyloučení konkurentů z trhu, což mu následně umožní zvýšit ceny dotčeného zboží, nicméně i ceny nad úrovní průměrných variabilních nákladů mohou představovat ceny nepřiměřeně nízké, pokud jsou zároveň stanoveny pod úrovní průměrných celkových nákladů a pokud je jejich použití součástí prokázaného plánu konkurenta.

Správným východiskem pro další úvahy je i konstatování žalovaného, že takový plán lze prokázat například prostřednictvím dokumentů dominantního soutěžitele obsahujících strategii obětování vlastních zisků s cílem vyloučení konkurenta či zabránění jeho vstupu na trh nebo důkazů o konkrétních hrozbách predátorského jednání.

Použití cen, které nedosahují výše celkových nákladů, ve spojení se sledováním strategie vytlačení konkurenta, neumožňuje na trhu působit takovému konkurentovi, který je stejně efektivní jako dominant (test stejně efektivního konkurenta).

Proti tomu, ve vztahu k jaké výseči spojů bylo zaměřeno zkoumání žalovaného ohledně ekonomiky spojů, směřuje další stěžejní žalobní argumentace proti hmotněprávnímu posouzení věci. Pokud jde o zpochybňovanou metodiku výpočtu nákladů na základě posouzení nákladů vybraných spojů na uvedené trase, zdá se být dostatečně logický a vnitřně nerozporný postup založený na výpočtu průměrných nákladů na jedno obsazené sedadlo na základě celkových nákladů na autobus a jednu jednosměrnou jízdu linky Praha–Brno. Ty žalobkyně žalovanému uvedla jednotlivě pro období roků 2006, 2007 a 2008. Výpočet byl ovlivněn počtem sedadel v autobuse a stanovením průměrné obsazenosti autobusu, zohledněn byl fakt, že žalobkyně používá pro linku Praha–Brno různé typy autobusů s odlišným počtem sedadel, což žalovaný vyřešil tak, že výpočet průměrných nákladů vztáhnul k průměrnému počtu sedadel.

Jestliže měla být podle žalovaného cenotvorba žalobkyně uplatněna adresně ve vztahu k určitým konkurenčním spojům, pak je namístě i samo východisko žalovaného, podle kterého byly náklady kalkulovány nikoli ve vztahu ke všem spojům, nýbrž k výseči konkurenčních spojů na této trase, které byly před posuzovaným obdobím i po něm ziskové. Posuzovat z pohledu nákladovosti ekonomiku toho plnění, které je přímým substitutem konkurenčního plnění, ve vztahu k němuž bylo plnění žalobkyně za konkrétních ekonomických podmínek nabízeno, se jeví jako smysluplné. Jde totiž o náklady tohoto konkrétního plnění. Ve shodě s žalovaným tedy pokládá krajský soud za odůvodněné posuzovat u žalobkyně pouze ekonomickou situaci u spojů, které byly přímým substitutem konkrétních spojů společnosti ASIANA a u nichž si bylo možno jízdenku za konkrétních podmínek (zde útočících na cenovou politiku konkurenčních spojů) zakoupit.

Pokud jde o samotný závěr, že ceny žalobkyně byly pod průměrnými měsíčními celkovými náklady, pak je stěžejním fakt, že žalobkyně uplatňovala ceny kreditových jízdenek, které se pohybovaly pod úrovní průměrných nákladů na jedno obsazené sedadlo, a že v důsledku toho poklesly efektivní ceny jízdenek pod úroveň průměrných nákladů na jednoho přepraveného cestujícího, resp. že ekonomické výsledky ve vztahu ke konkrétním spojům žalobkyně byly v jednotlivých měsících pod úrovní nákladů.

Nadto je samostatnou otázkou, jak dlouho jednání žalobkyně spočívající v aplikaci podnákladových cen mělo trvat, tj. zda pouze žalobkyní uváděných 25 dnů, tj. do 1. 1. 2008, nebo až do 1. 3. 2008, jak uvádí žalovaný. Ve vztahu k období do 1. 1. 2008 ani žalobkyně nezpochybňuje, že uplatňovala cenu pod průměrnými měsíčními náklady, namítá však, že ceny od 2. 1. 2008 (tedy do 1. 3. 2008) ve výši 95 Kč podnákladovými nebyly – a to i bez zohlednění příjmů z reklamy. Žalobkyně měla údajně žalovanému prokázat, že v období od 2. 1. 2008 podnákladové ceny neuplatňovala. Ani v tom jí krajský soud za pravdu nedává.

Pokud měla nesprávnost závěrů žalovaného o podnákladových cenách pro období od 2. 1. 2008 spočívat v tom, že při výpočtu nákladů žalobkyně žalovaný nezohlednil příjmy z reklamy, pak k tomu se už krajský soud vyjádřil samostatně – a nesouhlasně. Nadto žalobkyně výslovně namítá, že ceny nebyly podnákladovými i bez zohlednění příjmů z reklamy – v tom tedy chyba žalovaného spočívat nemůže.

Pokud měla nesprávnost spočívat v tom, že byla posuzována ekonomika vybraných spojů z linky Praha–Brno a zpět, ani tu krajský soud nedovodil. Už shora zdůvodnil, proč ve shodě s žalovaným pokládá za odůvodněné posuzovat ekonomickou situaci u těch spojů, u nichž si bylo možno podnákladovou jízdenku zakoupit. Pokud by měl krajský soud přistoupit na argumentaci žalobkyně, že se neměla posuzovat ekonomika konkurenčních spojů, nýbrž provázaně ekonomika všech spojů dohromady, dovedeno (záměrně až „školácky“ zjednodušeně – pro ilustraci) by to mohlo znamenat, že by závěr o aplikaci podnákladových cen měl být vyloučen například i tehdy, pokud by u konkurenčních spojů (tedy spojů proti spojům společnosti ASIANA) stála jízdenka 1 Kč, což by bylo v rámci celkové ekonomiky žalobkyně kompenzováno cenami u těch spojů, k nimž by společnost ASIANA (popř. ani žádný z jiných přepravců) nenabízela přímý konkurenční spoj. Ve vztahu k posuzování jednání žalobkyně proto nemá smysl argumentovat směrem k cenám mixu jízdenek. Tato úvaha podpírá závěr o správnosti postupu žalovaného a nedůvodnosti žalobní argumentace zpochybňující postup žalovaného, který posuzoval ekonomiku vybraných spojů.

Pak nejsou relevantními ani argumenty v tom směru, jakého spektra (jakého podílu – „“) cestujících se cenová politika žalobkyně dotýkala. Tyto argumenty by se mohly snad uplatnit při úvahách o tom, do jaké míry se z celkového pohledu jednání žalobkyně odrazilo na úrovni hospodářské soutěže, tj. „“ („“) byla soutěž narušena, ovšem pouze tehdy, pokud by jednání žalobkyně bylo obecné, a nikoli individuálně namířené proti konkrétnímu konkurentovi žalobkyně.

V posuzované věci se ovšem důkaz o narušení soutěže odvíjí právě od eliminace konkurenta žalobkyně. Podstatným tedy v posuzované věci je, že se cenová politika žalobkyně dotýkala společnosti ASIANA a těch cestujících, kteří v rozhodných časech mohli volit mezi plněním žalobkyně a plněním společnosti ASIANA.

Pokud měla nesprávnost spočívat v tom, že mělo být kalkulováno s kreditovým jízdným ve výši 50 Kč „“ před 2. 1. 2008, zatímco správně mělo být počítáno s cenou 95 Kč, jak žalobkyně argumentovala už žalovanému, ani v tom nelze dát žalobkyni za pravdu. Kalkuloval-li žalovaný „“, nejeví se to jako nikterak nelogické a nesprávné.

Tím jsou argumenty žalobkyně zpochybňující závěr žalovaného o podnákladových cenách od 2. 1. 2008 vyčerpány. Důvodné tedy nejsou.

Jestliže žalovaný zjistil cenu pod průměrnými měsíčními celkovými náklady, pak bylo možno dovozovat protisoutěžní jednání pouze za předpokladu, že by byl prokázán zřetelný záměr žalobkyně svého konkurenta . V případě neprokázaného záměru eliminace konkurenta by se žalovaný dále musel zabývat tím, zda žalobkyně své ceny stanovila pod úrovní průměrných variabilních nákladů.

Při prokazování záměru bylo zapotřebí zabývat se tím, zda vůbec žalobkyně takový záměr pojala, a pokud ano, zda se jedná o záměr ve formě dostatečně jasného plánu. To žalovaný učinil. Ve shodě s žalovaným i krajský soud pokládá za klíčový podklad pro závěr o prokázání dostatečně jasného plánu interní e-mailovou komunikaci žalobkyně, jak ji žalovaný v napadeném rozhodnutí a jemu předcházejícím rozhodnutí I. stupně popisuje.

Od bodu 34. rozhodnutí I. stupně jsou popisována klíčová zjištění, jež odpovídají obsahu správního spisu. I krajský soud pokládá pro posouzení záměru žalobkyně za podstatnou tu část interní komunikace, z níž plyne: „. [...]“, „“, „“, „[p] [...] [...] “, „ [...] “.

Z této e-mailové komunikace skutečně plyne jednoznačný záměr žalobkyně v podobě dostatečně jasného plánu vyloučit společnost ASIANA z provozování autobusové dopravy na trase Praha–Brno. Hovoří se v ní o nekompromisním postupu vůči společnosti ASIANA, o boji s touto společností, který musí pro společnost ASIANA skončit opuštěním trhu.

Z této interní e-mailové komunikace jasně plyne strategie vytlačit soutěžitele, který je jednoznačně vnímán jako konkurent, z trhu do dvou měsíců, a to zřetelně i za cenu ekonomické nevýhodnosti pro žalobkyni.

Z této interní e-mailové komunikace rovněž zřetelně plyne způsob, jakým má být plán uskutečněn – zcela konkrétní cenovou politikou doplněnou o nasazování posilových autobusů (rozšiřování kapacit) a zastrašujícími a odvetnými opatřeními vůči dopravci spolupracujícímu při prodeji jízdenek na trase Praha–Brno se společností ASIANA.

Záměr žalobkyně svého konkurenta v podobě dostatečně jasného plánu lze tak jednoznačně dovodit.

Jestliže se klíčové kroky skutečně realizované žalobkyní kryjí s pokyny, které byly předmětem interní komunikace u žalobkyně, pak na tuto interní komunikaci nelze nahlížet jen jako na „“, jak se je žalobkyně snaží bagatelizovat. Naopak se jednalo o jasné, srozumitelné a v hierarchii managementu nepochybně závazné úkoly, které nadto byly i realizovány.

Z pohledu přezkumu napadeného rozhodnutí je pro krajský soud též podstatné, že všechny kroky, jak jsou sumarizovány ve skutkové větě rozhodnutí I. stupně, byly vedeny jednotícím záměrem, který spočíval právě v eliminaci „“ konkurenta žalobkyně.

I krajský soud má ve shodě s žalovaným za prokázané, že jednání žalobkyně bylo vedeno jasným jednotícím úmyslem vyloučit svého konkurenta z trhu poskytování služeb autobusové linkové veřejné dopravy na trase Praha–Brno.

Jestliže se za znaky porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže nastavením predátorských cen, jak bylo shora uvedeno, považují 1. nastavení ceny na nepřiměřeně nízkou úroveň, 2. dlouhodobost takové praktiky a 3. alespoň způsobilost narušení hospodářské soutěže, pak již ze shora uvedeného lze mít za splněné znaky 1. a 3.

Argumentovala-li přitom žalobkyně nesplněním znaku 3. v tom směru, že újma nemůže spočívat v opuštění trhu společnosti ASIANA, neboť i ta vnímala svoji účast na trhu pouze dočasně (že tím fakticky využívala „“ autobusy), jde ze strany žalobkyně pouze o spekulaci, nadto lehce vyvratitelnou postojem samotné žalobkyně, která, jak především plyne z její interní komunikace, shrnuté v bodu 34. rozhodnutí I. stupně, své jednání směřovala k tomu, aby společnost ASIANA „“, nikoli tedy sama z důvodu svého vlastního podnikatelského rozhodnutí, nýbrž v důsledku jednání žalobkyně.

Pokud jde o znak uvedený pod číslem 2., dlouhodobost nelze pokládat za kategorii absolutní, jež by měla být naplňována pouhým mechanickým poměřením délky jednání, tj. tak, že „“, jak žalobkyně namítá. Bez ohledu na to, že celková doba uplatňování podnákladových cen byla delší (tj. až do 1. 3. 2008, nikoli do 1. 1. 2008, jak namítala žalobkyně – viz shora), dlouhodobost je potřeba vnímat relativně ve vztahu k záměru v rámci posuzování znaku uvedeného pod číslem 1. a vyvolanému efektu v rámci posuzování znaku uvedeného pod číslem 3. a dovozovat, že dlouhodobým je tak dlouho trvající jednání, které umožňuje jeho projev, jenž se kryje s prvotním záměrem.

Účelem znaku dlouhodobosti (coby podmínky dovození protisoutěžní predace), resp. potřeby jej zkoumat, je eliminace ojedinělých a náhodných případů aplikace podnákladových cen ze strany dominantního soutěžitele. Doba aplikace nízkých cen by tedy měla být tak dlouhá, aby mohla vést k eliminaci konkurence, což krajský soud v posuzované věci pokládá s ohledem na skutková specifika za splněné. Posuzované jednání žalobkyně tedy bylo dostatečně dlouhodobé, aby vedlo k eliminaci stejně efektivního konkurenta z trhu, neboť společnost ASIANA v jasné časové souvislosti s posuzovaným jednáním, které předem kalkulovalo s opuštěním trhu, fakticky přestala provozovat autobusovou linku Praha–Brno a zpět a z vývoje cen plyne, že bezprostředně poté, co se tak stalo, žalobkyně ceny zvýšila.

Tvrzení žalobkyně o nedostatku dlouhodobého charakteru jejího (posuzovaného) jednání už proto nelze dát za pravdu.

Nezbytným testem při posuzování jednání žalobkyně je test existence objektivního ospravedlnění založený na otázce, zda jednání žalobkyně bylo objektivně nezbytné a přitom proporcionální pro ochranu legitimních zájmů žalobkyně, které v soutěži má.

Žalobkyně v této dílčí otázce konstantně argumentovala v tom směru, že snížení ceny bylo nezbytné k zamezení odlivu cestujících ke konkurenci a že její ceny kreditových jízdenek byly vždy shodné nebo vyšší než akční jízdné konkurenční společnosti ASIANA – což má podle žalobkyně vylučovat útočný charakter jednání, a naopak prokazovat, že šlo o jednání v rámci „“.

Již shora krajský soud popsal východisko, podle kterého i soutěžitel v dominantním postavení „“, a je tedy nepochybně oprávněn hájit své postavení na trhu, avšak jednání, kterým tak činí, nesmí být zjevně nepřiměřené podmínkám, které na trhu panují a jež jsou vyvolány jeho tržní silou na tomto trhu.

Míru přiměřenosti je třeba dovozovat z posouzení objektivních podmínek na trhu a ze subjektivní povahy jednání (nakolik jde o „útok“ či „“).

Argumentace žalobkyně obranným charakterem jednání není případná. Jednak to plyne z dobře doloženého záměru žalobkyně („“, „ [...] [...] “ atd.), který vykazuje znaky útoku, a nikoli obrany (dokonce je doložen záměr získat veškeré cestující na trase Praha–Brno, kteří dříve v důsledku obsazenosti autobusů žalobkyně využívali služeb konkurentů).

Kromě toho podstatou predace není nastavení cen pod ceny konkurence, nýbrž pod vlastní náklady. Není-li ani dominantnímu soutěžiteli při posuzování možné predace izolovaně zakázáno dorovnat své ceny na úroveň konkurentů, nýbrž nastavení takových cen, které znamenají nepokrytí nákladů na poskytování plnění ve spojení s úmyslem vyloučení konkurenta z trhu, pak fakt, že se žalobkyně nedostala pod ceny konkurence, nemůže predátorský charakter jejího jednání vyvracet. Nemůže tedy obstát tvrzení žalobkyně, podle něhož měla žalobkyně společnosti ASIANA ponechat dostatečný prostor se na trhu etablovat.

Nelze si též nepovšimnout toho, že z interní komunikace jasně plyne, že si žalobkyně byla vědoma, že jízdné ve výši 50 Kč uplatňované společností ASIANA bude třeba po určité době navýšit, neboť se jednalo o cenu podnákladovou, která měla nalákat cestující k využití služeb společnosti ASIANA.

Přiléhavě tedy vyznívá závěr žalovaného, podle něhož pokud by se žalobkyně snažila pouze přizpůsobit své ceny vstupujícímu konkurentovi z důvodu minimalizace ztrát, jevilo by se jako logičtější, aby svoji obchodní strategii uplatňování nízkých cen plánovala pouze na dobu trvání promoční akce konkurenta, bez spekulace o tom, že po určité době uplatňování agresivní cenové politiky žalobkyní musí společnost ASIANA trh opustit, s čímž vlastně sama strategie žalobkyně přímo počítala.

Kromě toho bylo-li součástí strategie žalobkyně i nasazování posilových autobusů, a to i pro případ, že nebudou naplněny, pak by pouze obranný charakter jednání žalobkyně zaměřený na minimalizaci ztrát předpokládal, že snahou žalobkyně bude obsadit co nejvíce sedadel zákazníky cestujícími za vyšší jízdné, což by vedlo ke zvýšení tržeb a kompenzaci ztrát vzniklých v důsledku uplatňování podnákladových cen. To ovšem vylučuje ta část strategie žalobkyně, která koneckonců koresponduje i s jejím tvrzením v žalobě, podle níž posilové autobusy nasazované proti spojům společnosti ASIANA měly být určeny především pro cestující s kreditovými jízdenkami.

Samostatnou otázkou je posouzení nasazování posilových autobusů, resp. žalobní zpochybňování toho, že žalovaný tuto strategii žalobkyně chápal odpovídajícím způsobem. S ohledem na prokázání eliminačního záměru zřetelně namířeného proti společnosti ASIANA, který zahrnoval jak cenotvorbu, tak posilování spojů, i kdyby nebyly autobusy naplněny, jak plyne z interní e-mailové komunikace žalobkyně, ani tato žalobní argumentace nemůže být pokládána za důvodnou.

Jestliže počet posilových autobusů nasazených v konkurenčních časech v období prosinec 2007 až únor 2008 jasně převyšoval počet posilových autobusů ve stejných časech v období prosinec 2006 až únor 2007, pak to korespondovalo se záměrem, který byl předmětem interní komunikace u žalobkyně, a proto není rozhodné ani to, kdo fakticky ke konkrétnímu posilování spojů u žalobkyně dával pokyn. Ať už to byl kdokoli (a tedy i kdyby to byl opravdu dispečink, jak žalobkyně namítá), činil tak podle strategie stanovené vedením žalobkyně, jak plyne z interní komunikace. Otázka bezprostředního odesílatele konkrétních pokynů zapadajících do uvedené strategie je tedy nepodstatná.

Nemůže obstát ani argument žalobkyně, že důvodem posilování autobusů byla zvýšená poptávka, neboť průměrná obsazenost autobusů žalobkyně v posuzovaném období nevykázala nijak podstatný výkyv. Nelze tak dovozovat, že se jednalo o ekonomicky rozumné jednání.

Nadto už sám fakt, že posilové autobusy mají být podle shora rekapitulované interní komunikace žalobkyně nasazovány bez ohledu na zaplněnost, dokládá, že se přitom žalobkyně neřídila rozumnými ekonomickými pravidly.

V této souvislosti nemůže obstát ani ta část verze žalobkyně, podle které selektivní uplatnění slev u kreditových jízdenek bylo vedeno snahou vytížit autobusy, neboť pokud by nebyly autobusy vytížené, nezdá se být racionální využívat ještě posilové autobusy.

Tvrdí-li žalobkyně nesprávné posouzení významu spoje Brno – Praha-Roztyly, jejíž provoz podle žalobkyně nesouvisel s expanzí společnosti ASIANA, pak sama při jednání soudu potvrdila, že se nejedná o argument vážící se k tomu, co je žalobkyni vytýkáno. Je tedy bezpředmětné se tímto argumentem dále zabývat.

Jde-li o argument žalobkyně, že se žalovaný nezabýval tím, zda společnost ASIANA neuplatňovala podnákladové ceny a zda společnost ASIANA svou spoluprací se společností TOURING , s. r. o., nejednala v rozporu se zákonem o ochraně hospodářské soutěže, ten nemá žádnou relevanci. I kdyby tomu tak bylo, nevyviňovalo by to žalobkyni (coby forma oprávněné – dovolené obrany) z jejího protisoutěžního jednání. Neexistuje žádné obecné pravidlo, podle něhož by jednání naplňující znaky zneužití dominantního postavení takovým jednáním přestávalo být, pokud by tím dominant reagoval na protisoutěžní jednání někoho jiného.

Ze shora uvedeného tedy krajský soud uzavírá, že žádná z námitek žalobkyně proti hmotněprávnímu posouzení věci není důvodná. (...)

(...) To, že při provozování veřejné dopravy na trase Praha–Brno existuje vysoce konkurenční prostředí, nevylučuje, že žalobkyně postupovala protisoutěžně. Jestliže žalobkyně vysvětluje důvody svého postupu coby obranného opatření proti agresivnímu postupu společnosti ASIANA, především interní komunikace zajištěná u žalobkyně toto vysvětlení vyvrací. Za této situace není stěžejním fakt, že žalobkyně nejvýše pouze dorovnávala ceny společnosti ASIANA. Pro porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže nemusela jít žalobkyně pod ceny společnosti ASIANA, nýbrž nesměla jít pod svoje průměrné celkové náklady počítané ve vztahu ke spojům, kterými společnosti ASIANA konkurovala. To, že se tak stalo a že bylo součástí jasně doloženého záměru žalobkyně vytlačit společnost ASIANA z linky Praha–Brno a zpět, znamená, že žalovaný jednání žalobkyně posoudil správně. Naplněna je i podmínka dlouhodobosti jednání žalobkyně. (...)