Vydání 12/2011

Nejvyšší správní soud především konstatuje, že klíčovým pro posouzení porušení zákona stěžovatelem není velkoobchodní trh, ale trh maloobchodní, v rámci kterého dobíjecí kupóny nakupují zákazníci - koneční spotřebitelé, přitom tito nakupují dobíjecí kupón pouze proto, aby mohli využívat služby poskytované stěžovatelem. Na tomto místě není proto nutné zabývat se otázkou vymezení relevantního trhu poskytování veřejných telekomunikačních služeb prostřednictvím veřejné komunikační mobilní sítě, resp. trhu vymezeného žalovaným jako trh dobíjecích kupónů pro předplacenou službu . V dané věci se totiž nejedná o vztah mezi poskytovatelem sítě a konečnými spotřebiteli. Zákazníci mobilních operátorů mohou zakoupit jejich služby dvěma způsoby: na základě platby předem prostřednictvím předplacených karet nebo na základě následného měsíčního vyúčtování. Z hlediska zákazníka je služba zcela shodná. Existuje možnost na straně nabídky. Mobilní služba poskytnutá na základě dodatečného vyúčtování je provozovaná na stejném trhu jako mobilní služba na základě předplaceného kupónu. Služby placené na základě předplacených programů služeb jsou stejné jako telekomunikační služby poskytované na základě následně placených programů služeb.

Zásadní v projednávané věci je posoudit samotnou povahu předplacených karet (dobíjecích kupónů) a od toho odvodit, zda prodej těchto kupónů lze považovat za součást poskytování veřejných telekomunikačních služeb, či nikoli. Poté je třeba v kontextu s povinnostmi, které stěžovateli vyplývají ze zákona o telekomunikacích a z Pověření zvažovat, zda se stěžovatel tím, že ustanovením o konečných prodejních cenách v distributorských smlouvách nutil prodejce předplacených karet (dobíjecích kupónů) prodávat za jím stanovené (ceníkové) ceny, mohl dopustit porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, resp. zda uzavíral nepřípustné vertikální kartelové dohody, tedy zda se dopustil protisoutěžního jednání ve smyslu § 3 odst. 1 téhož zákona, za které mu byla uložena pokuta. (...)

Produktem, o který se jedná a který si koneční spotřebitelé kupují, není samotný dobíjecí kupón, ale veřejně dostupné telekomunikační služby stěžovatele. Dobíjecí kupóny služby nebyly samostatným produktem, nemohly tedy existovat bez služeb poskytovaných stěžovatelem. Představují pouze prostředek platby za služby, které samy tvoří produkt relevantního trhu. Mají pouze jedno smysluplné využití, a tím je navýšení volacího kreditu. Poptávka po dobíjecích kupónech není fakticky poptávka po "", ale poptávka po službách stěžovatele, které je možné po dobití pomocí kupónu využívat. V případě předplacených kupónů se nejedná o obchodovatelnou či konzumovatelnou komoditu či službu, ale o způsob, jakým zákazníci platí za služby operátorovi, s nímž jsou ve smluvním vztahu o poskytování služeb elektronických komunikací. Je třeba vycházet z faktu, že zákazník nekupuje dobíjecí kupón za žádným jiným účelem, než za účelem volání, resp. využití určitého balíčku služeb svého operátora; stejně tak si přitom může zajistit přístup k této službě např. dobitím přes internet, bankomat apod.

To, zda je konkrétní produkt samostatně obchodovatelným zbožím nebo určitou službou, je nutno posoudit především z hlediska ekonomického, tj. z hlediska účelu jeho využití. Samotný kupón a poskytovaná služba jsou neoddělitelně spojeny a objektivně tvoří jeden celek a jejich umělé oddělení není možné. Dobíjecí kupón je v podstatě pouze určitým hmotným projevem služby (nosičem služby poskytované mobilním operátorem). Je zcela nezpochybnitelné, že zákazníci, tj. koncoví spotřebitelé z žádného jiného důvodu dobíjecí kupóny nekupují, než právě a jen k tomu účelu, aby mohli využít určité telekomunikační služby; k žádnému jinému účelu kupóny ani nejsou využitelné. Kupujícímu zcela jistě nebrání, aby zakoupený dobíjecí kupón dále smluvně převáděl, neboť samotný kupón může být objektem vlastnického práva a jiných soukromoprávních vztahů, jak konstatuje krajský soud, ale to nic nemění na tom, že kupón, ať již jej využije kdokoli, nemůže být použit pro žádný jiný účel, než právě a pouze jen pro využití služeb (balíčku služeb) konkrétního mobilního operátora. Zákazník zde nemá žádnou jinou volbu využití. Z hlediska spotřebitele, tj. koncového zákazníka, se jedná o předplacenou službu. Distributoři v tomto případě neprodávali "", se kterým by na trhu mohli soutěžit (takové soutěži brání zákon o telekomunikacích - viz níže), ale z hlediska ekonomického se jednalo o poskytování služby mobilnímu operátorovi, za což distributorům náležela provize. Dobíjecí kupon nemá hodnotu peněz, které by mohl konečný spotřebitel zkonzumovat jiným způsobem, má zcela jednoznačně určené využití a zákazník nemá žádnou jinou volbu. Nelze proto souhlasit se závěrem žalovaného, na němž setrval i krajský soud, že se jedná o zcela samostatné zboží (oddělitelné od poskytované služby), ohledně něhož existuje samostatná nabídka a poptávka. Distributoři prostřednictvím kupónů pouze distribuovali službu mobilního operátora, nikoli prodávali vlastní zboží - dobíjecí kupóny.

Nejvyšší správní soud nemůže přisvědčit ani závěru krajského soudu stran vztahu ceny dobíjecího kupónu a ceny volání. Krajský soud dospěl k závěru, že zde neexistuje žádná souvislost, resp. přímá úměra. Dle názoru krajského soudu, dojde-li tedy např. ke zvýšení (snížení) této ceny nad nominální hodnotu uvedenou na kupónu, koncový zákazník sice zaplatí za možnost využití určitého předem stanoveného objemu telekomunikačních služeb více (méně), toto zvýšení (snížení) však nepředstavuje zvýšení (snížení) ceny hovorného. Krajský soud rovněž poukazuje na to, že cena, za kterou je dobíjecí kupón nabízen konečným spotřebitelům, není představována pouze kreditem hovorného, ale také marží prodávajícího.

Nejvyšší správní soud naopak má za to, že zákazník, tj. konečný spotřebitel, v popsaném případě fakticky za nižší, resp. vyšší cenu ve svém důsledku nepochybně volá, protože i když cena za impuls je stanovena pevně, pro zákazníka je tato cena nakonec určena cenou, kterou zaplatil za dobíjecí kupón. Jakou skutečnou cenu zákazník za hovor zaplatí, není v konečném důsledku určeno tím, jaká hodnota kreditu se mu po ukončení hovoru odečte, ale tím, kolik za kredit prostřednictvím dobíjecího kupónu skutečně zaplatil. Prostřednictvím dobíjecího kupónu tedy zákazník platí cenu hovoru, přitom cena hovoru musí být v souladu s cenami, které poskytovatel telekomunikační služby vyhlásí a zveřejní.

Nejvyšší správní soud se neztotožňuje s názorem krajského soudu, že bez ohledu na to, za kolik by byl dobíjecí kupón prodáván, by zákazník stále volal za ceníkovou cenu - hodnota jeho kupónu (kredit v něm obsažený) by se totiž po provolaném impulsu snížila o příslušnou ceníkovou částku. Z takového závěru by totiž vyplývalo, že není podstatná reálná cena (za minutu), za kterou zákazník telefonuje (případně používá jiné služby), ale že je podstatná cena nominální, která je určena ceníkem a která by s reálnou cenou neměla nic společného. Pokud si zákazník koupí dobíjecí kupón za cenu vyšší, než je jeho nominální hodnota, automaticky se pro něj stává dražším každá minuta hovoru nebo jednotlivá telekomunikační služba. Nelze setrvat na tvrzení, že cena za minutu (daná ceníkem) zůstává pořád stejná, když její reálná hodnota je odlišná. Cena by zůstávala stejná pouze ve své nominální hodnotě, která by však nijak neodrážela reálný stav. Ani argumentaci krajského soudu, že stěžovatel sám poskytuje dobíjecí kupóny za nižší nominální cenu než podle obsaženého kreditu (množstevní slevy), tedy že tím stěžovatel sám popírá svoje tvrzení, že nelze prodávat kupón s určitou hodnotou kreditu za cenu odlišnou od ceny, která by se rovnala ceně kreditu kupónu, neboť by tím bylo porušováno Pověření a zákon o telekomunikacích, nelze v tomto přisvědčit. Stěžovatel má oznamovací povinnost danou zákonem a Pověřením, a to povinnost oznamovat ceny za telekomunikační služby zákazníkům a Českému telekomunikačnímu úřadu (dále jen "ČTÚ") před nabízením těchto služeb. Situace, kdy poskytuje dobíjecí kupóny "", a tyto případy zákazníkům a ČTÚ řádně a včas v souladu se zákonem a Pověřením oznámí, nepopírá tvrzení stěžovatele, že musí prodávat dobíjecí kupóny za ceny oznámené, jak dovozuje krajský soud. Stěžovatel může prodávat dobíjecí kupóny za cenu odlišnou za splnění dvou podmínek. Musí tuto cenu dopředu zákazníkům a ČTÚ oznámit a jeho chování nesmí být v rozporu s bodem 9 Pověření, tedy musí srovnatelným skupinám poskytovat telekomunikační výkony za stejných podmínek. Toto však není v rozporu s dopředu oznámenou množstevní slevou v krajským soudem uváděném případě.

Pokud by bylo irelevantní, kolik zákazník za minutu hovoru skutečně zaplatil, byla by pak zcela nesmyslná povinnost oznamovat ČTÚ ceny předplacených telekomunikačních služeb. Kterýkoliv poskytovatel telekomunikačních služeb by pak mohl oznamovat ČTÚ jakoukoli cenu předplacených služeb a ve skutečnosti prodávat tyto služby za zcela jiné ceny, které by byly závislé na rozdílu nominální a reálné hodnoty dobíjecího kupónu. Takovýto stav by byl v rozporu se smyslem a účelem regulace telekomunikačního trhu. Výše ceny a hodnoty dobíjecího kupónu spolu s cenou za minutu hovoru určí, za jakou reálnou cenu bude zákazník při použití kupónu platit za poskytnutou telekomunikační službu.

Stěžovatel je povinen poskytovat telekomunikační služby za zveřejněné ceny, stejně tak způsob jejich určení. Z výše uvedeného vyplývá, že stěžovateli nestačí ČTÚ oznamovat pouze ceny za minutu hovoru (případně ceny za jiné telekomunikační služby), které lze za předplacené dobíjecí kupóny pořídit, ale musí uvádět ceny, za které se dobíjecí kupóny dostanou ke koncovým zákazníkům, a hodnoty těchto kupónů. Z toho vyplývá, že je-li objektivně zavázán dodržovat stanovenou oznámenou cenu, nemůže ponechat na svobodné vůli prodejců prodávat volně dobíjecí kupóny za ceny, které si určí sami tito prodejci. To konvenuje i s vyjádřením ČTÚ ze dne 29. 5. 2002, kde se uvádí, že "" Provize smluvních prodejců dobíjecích kupónů se rovná rozdílu mezi cenou dobíjecího kupónu, kterou zaplatí koncový zákazník, a mezi cenou, za kterou prodejce kupón pořídí. V daném případě tak distributoři pořídili dobíjecí kupóny za cenu nižší než na nich uvedenou, při započítání marže nemohla však nikdy konečná cena přesáhnout cenu stanovenou a oznámenou.

Stěžovateli je uložena povinnost poskytovat telekomunikační služby za oznámené ceny, a to srovnatelným skupinám zákazníků za srovnatelných podmínek. Tato povinnost je stanovena i pro obchodní zástupce stěžovatele, a protože cena, za kterou je kupón prodáván, a hodnota na něm uvedená jsou pro stanovení ceny telekomunikačních služeb určující, nelze prodávat dobíjecí kupóny jinak než za předem určené ceny pro srovnatelné zákazníky za srovnatelných podmínek. Pokud by distributoři prodávali dobíjecí kupóny za cenu, kterou si sami určí, reálná cena telekomunikačních služeb by byla v rozporu s oznámenými cenami stěžovatelem. Stěžovatel proto neměl jinou možnost než zavázat distributory dobíjecích kupónů k prodeji za předem stanovené ceny. Stanovení ceny se týká maloobchodního prodeje koncovým zákazníkům, nikoliv samotného prodeje distributorům, kteří dobíjecí kupóny pouze dále distribuují a sami nekonzumují. Dobíjecí kupóny jsou z toho důvodu, že jejich cena ovlivňuje cenu telekomunikačních služeb, dle názoru Nejvyššího správního soudu součástí těchto služeb, jejichž trh nelze od trhu telekomunikačních služeb oddělit.

Při poskytování telekomunikačních služeb je stěžovatel vázán jednak zákonem o telekomunikacích a jednak Pověřením. Podle § 81 odst. 1 citovaného zákona "[p]" Podle odstavce 2 písm. f) "[v]".

Podle § 82 odst. 1 citovaného zákona "[p][zákona o cenách] ".

Podle bodu 8 Pověření je držitel Pověření (stěžovatel) povinen zasílat povolujícímu a cenovému orgánu pro informační účely po třech výtiscích nabídkových ceníků a jejich změn, včetně cenových podmínek a způsobu určení cen pro všechny služby GSM nabízené nebo poskytované držitelem pověření a jeho obchodními zástupci. Dle bodu 8.1 Pověření nabídkové ceníky, včetně jejich změn, musí být předloženy alespoň dva dny před dnem, kdy mají tyto ceníky nebo změny cen nabýt účinnosti.

Dle bodu 9 Pověření má držitel Pověření poskytovat stejné nebo srovnatelné telekomunikační výkony srovnatelným skupinám účastníků za stejných podmínek, s vyloučením jakékoliv neopodstatněné přednosti nebo znevýhodnění.

Stěžovatel je tedy povinen nabízet služby všem zákazníkům (tj. koncovým spotřebitelům) za transparentních a nediskriminačních podmínek a informovat zákazníky o přesné ceně nabízených služeb. Základním smyslem a účelem zákona o telekomunikacích a Pověření je chránit koncového zákazníka. Z tohoto úhlu pohledu je nutné také zákon o telekomunikacích a Pověření vykládat. Není tedy podstatné pouze, kolik se z kreditu spotřebitele dobitého pomocí kupónu odečte za jeden impuls, podstatné také je, kolik spotřebitel za kredit zaplatil, tj. kolik zaplatí za cenu hovoru. Regulovat pouze cenu za impuls bez toho, aby byla sledována cena za kredit, postrádá jakýkoli smysl, protože taková regulace nepřináší ochranu koncového zákazníka ve formě transparentnosti cen, které koncový zákazník musí za volání uhradit. Cena za dobíjecí kupón tak musí být pod kontrolou stěžovatele, aby ten dostál svým zákonným závazkům.

Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že žalovaný vyvodil z odpovědi ČTÚ ze dne 29. 5. 2002 stran existence povinnosti informovat o prodejní ceně kupónů, tj. zda tato cena je regulovaná či nikoli, nesprávný závěr, na němž setrval i krajský soud. Sdělení, že ceny dobíjecích kupónů nejsou regulované, nelze vykládat bez přihlédnutí k ostatním aspektům. Argumentace žalovaného, který z přípisu dovodil, že ČTÚ nezkoumá cenu dobíjecích kupónů, ale pouze cenu za jednotku hovoru, kterou jsou poskytovatelé povinni účtovat dle ceníku, a to bez ohledu na to, kolik za impuls konečný spotřebitel fakticky zaplatil, postrádá logiku. Zákon o telekomunikacích i Pověření jsou nepochybně formulovány k ochraně zákazníka. Jak vyplývá již z výše uvedeného, nelze oddělit dobíjecí kupón, který představuje jakýsi balíček předplacených služeb, resp. jejich cenu od služby samotné; přitom cena této služby (minutová sazba) je stanovena v ceníku, který je povinen poskytovatel služby dodržet. Zákazník prostřednictvím distributorů nekupuje dobíjecí kupón (není podstatná cena dobíjecího kupónu), ale nakupuje službu operátora, která je stanovena a je závazná. Má-li tudíž stěžovatel dostát povinnosti uložené mu zákonem, tj. poskytovat služby za předem stanovené a vyhlášené ceny, nelze mu přičítat protisoutěžní jednání a ustanovení v distributorských smlouvách posoudit jako zakázané dohody. Stěžovatel je zavázán nabízet telekomunikační služby pouze a výhradně za publikované ceny oznámené před nabízením těchto služeb.

Žalovaný a následně i krajský soud na jednu stranu uznává, že stěžovatel má povinnost prodávat hovory za zveřejněné ceny, na druhou stranu zcela odhlíží od faktu, že prodej hovorů, resp. služba mobilního operátora, probíhá nejen na základě dohody o následném vyúčtování (), ale lze ji uskutečňovat i prostřednictvím předplacených karet (balíčků služeb).

Nejvyšší správní soud zde odkazuje v souvislosti s otázkou, zda prodej dobíjecích kupónů je či není součástí telekomunikačních služeb, např. na rozsudek Soudního dvora ze dne 4. 6. 2009 ve věci , C-8/08, Sb. rozh., s. I-4529. V citovaném rozhodnutí v bodě 11 jsou dobíjecí kupóny (balíček) považovány za druh telekomunikační činnosti, resp. součást telekomunikačních služeb: "prepaid postpaid prepaid postpaid ."

V otázce posouzení prodeje dobíjecího kupónu jakožto veřejné telekomunikační služby Nejvyšší správní soud s přihlédnutím k závěrům Soudního dvora (viz výše citovaný rozsudek ) uzavírá, že je třeba dobíjecí kupón chápat jako předplacený balíček telekomunikačních služeb, přičemž prodejce kupónu nemusí být a obvykle není poskytovatelem služby. (...)