Vydání 5/2009

Správní trestání: vztah generální a dílčích skutkových podstat

Správní orgán I. stupně rozhodnutím ze dne 23. 1. 2004 dospěl k závěru, že žalobce zneužil své dominantní postavení na trhu provozování okamžitých loterií (stíracích losů) ve smyslu § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Tohoto správního deliktu se dopustil tím, že obstaravatelské smlouvy, které uzavíral, obsahovaly ustanovení, že „“ (čl. V. písm. A bod 9 obstaravatelské smlouvy) a dále ustanovení, že „“ (čl. V. písm. B bod 2 citované smlouvy), čímž žalobce uplatňoval proti svým smluvním partnerům nepřiměřené podmínky (výrok I.). Správní orgán žalobci toto jednání do budoucna zakázal (výrok II.), uložil mu pokutu ve výši 12 000 000 Kč (výrok III.) a opatření k nápravě (výrok IV.).

Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad. Žalovaný dne 8. 7. 2005 výrok I. změnil a zneužití dominantního postavení dovodil již jen ve vztahu k čl. V. písm. B bodu 2 obstaravatelské smlouvy. Dále potvrdil výrok II. zakazující uvedené jednání do budoucna. Výroky III. a IV. změnil tak, že uloženou pokutu snížil na částku 1 200 000 Kč a uložil stěžovateli opatření k nápravě spočívající v povinnosti informovat písemně obstaravatele o výroku o zneužití dominantního postavení, a v povinnosti „“ a informovat následně o splnění těchto povinností žalovaného.

Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 30. 11. 2006 žalobu zamítl. K tvrzené neexistenci konkurenčního, resp. soutěžního, vztahu mezi žalobcem a jeho obstaravateli uvedl, že pojem „“ ve smyslu zákonné definice uvedené v § 2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je nutno vykládat extenzivněji. Nelze ztotožňovat pojmy „“ a „“, neboť zákon v citovaném ustanovení nehovoří o konkurenčním vztahu, ale o vztahu soutěžním. Soutěžiteli jsou tedy i subjekty, které si přímo nekonkurují. Postačí i jen možnost existence jejich protichůdných zájmů při jejich vlastní hospodářské činnosti (při současné nebo alespoň potenciální možnosti ovlivnit hospodářskou soutěž na určitém relevantním trhu). Jakkoli mohou být žalobce a obstaravatelé konečnými spotřebiteli vnímáni jako nekonkurenční subjekty, nelze nevidět, že jde o právně i fakticky na sobě nezávislé subjekty, které nejsou kapitálově či personálně propojeny a které mohou (při respektování svých závazků plynoucích ze smluvních vztahů) sledovat vlastní podnikatelské zájmy a vyvíjet samostatnou podnikatelskou činnost. Krajský soud připustil, že v projednávané věci lze jako interpretační pomůcku užít sdělení Komise 2000/C 291/01 Pokyny k vertikálním omezením (dále jen „Pokyny k vertikálním omezením“). Krajský soud citoval čl. 13, 14, 15 a 16 Pokynů k vertikálním omezením a dovodil, že vztah, kdy obchodní zástupce „“, nebude posuzován jako vztah soutěžní. Tato podmínka nebyla v projednávané věci evidentně splněna. Z ustanovení smlouvy uzavřené mezi žalobcem a obstaravateli je zcela zřejmé, že pokud se obstaravateli nepodaří všechny losy z povinně aktivovaných balíčků do doby ukončení loterie či ukončení obstaravatelské činnosti prodat, nemůže je prodat konečným spotřebitelům ani vrátit žalobci. V tomto rozsahu na obstaravatele plně dopadá riziko ve smyslu čl. 13 a 14 Pokynů k vertikálním omezením, a to právě z důvodu nemožnosti „“ (čl. 16 Pokynů k vertikálním omezením). Podle krajského soudu nelze přijmout tvrzení žalobce, že soubor pojistek zcela eliminuje možnost vzniku situace, kdy obstaravatelům zůstanou losy, které nebude možné prodat konečným spotřebitelům ani vrátit žalobci. Tvrzení žalobce, že pokud předmětná situace nastala, nejedná se o nedostatečnost či selhání nastavených pojistek, ale o důsledek špatné obchodní strategie obstaravatelů nebo o výsledek nedodržení smluvních povinností obstaravatelů, označil krajský soud za ničím nepodložené a spekulativní. Tato situace může být vyvolána celou řadou příčin, které mají svůj původ mimo rozhodovací sféru obstaravatelů, např. nesprávné nastavení první dodávky balíčků losů jednotlivých loterií žalobcem. K poukazu na údajnou ospravedlnitelnost předmětného smluvního ujednání z pohledu ochrany oprávněných ekonomických zájmů žalobce ve vztahu k chování jeho smluvních partnerů krajský soud uvedl, že přes jistou plausibilitu tohoto tvrzení není vyvrácen závěr žalovaného, že žalobcem nastavený systém může v praxi vést k situaci, kdy jsou finanční prostředky obstaravatelů vázány v dosud neprodaných, žalobci však již zaplacených, losech, stejně jako k situaci, kdy žalobci budou zaplaceny losy z aktivovaných balíčků, které obstaravatel do doby ukončení loterie či ukončení své obstaravatelské činnosti nestačil prodat konečným zákazníkům. K namítané nepřezkoumatelnosti závěrů o naplnění všech znaků skutkové podstaty § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže krajský soud uvedl, že jednotlivé případy uvedené v citovaném ustanovení pod písmeny a) až g) představují pouze příkladný výčet chování soutěžitele v dominantním postavení, které lze považovat za jeho zneužití. Generální obsažená ve větě první citovaného ustanovení tak může být naplněna i bez toho, že by byly splněny všechny pojmové znaky některého z případů uvedených pod písm. a) až g). Konstatoval-li žalovaný existenci dominantního postavení žalobce, popsal podstatu jeho unfair jednání v hospodářské soutěži a identifikoval i újmu, která tímto počínáním vznikla jiným účastníkům trhu, a dovodil tak naplnění podmínek generální , nelze tomuto postupu v obecné rovině nic vytknout.

Proti rozsudku brojil žalobce (stěžovatel) kasační stížností. Namítal, že dominantní postavení nezaujímá vůči obstaravatelům, ale společně s nimi, a že z hlediska soutěžního práva představuje s obstaravateli jediného soutěžitele. Vztah stěžovatele a obstaravatelů je totiž vztahem mandátním a obstaravatelé tak nemohou ani teoreticky samostatně zasahovat do hospodářské soutěže. Krajský soud evidentně zaměnil otázku vymezení soutěžitele s otázkou existence soutěžního vztahu mezi dvěma subjekty. Stěžovatel také zpochybnil závěr krajského soudu, že v případě stěžovatele a obstaravatelů se jedná o právně i fakticky na sobě nezávislé subjekty. Obstaravatelé nejsou sice se stěžovatelem personálně ani kapitálově propojeni, nicméně z podstaty mandátní smlouvy nemohou sledovat vlastní zájmy, ale výlučně zájmy stěžovatele. Obstaravatelé se při obstarávání služeb zcela řídí jeho pokyny, jednají jeho jménem a na jeho účet (§ 566 odst. 1, § 567 odst. 2 obchodního zákoníku). Z hlediska soutěžního práva je nerozhodné, že uvedené povinnosti převzali dobrovolně v rámci své smluvní autonomie. je pouze výsledný stav, a tím je neschopnost obstaravatelů určovat vlastní soutěžní politiku. Uvedl, že i část II. Pokynů k vertikálním omezením vymezuje případy, na které se čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES nevztahuje proto, že obchodní zástupce je součástí obchodní organizace zmocnitele a dohoda mezi nimi je vnitřní záležitostí jediné hospodářské entity. Další pochybení spatřuje v tom, že krajský soud odmítl tvrzení o neexistenci soutěžního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli s tím, že na obstaravatele „“. Obstaravatel nemůže vrátit losy zpět stěžovateli pouze tehdy, když je neprodal ve lhůtě, v níž dané množství losů obvykle prodává, zbývající losy neprodal ani v dalším týdnu, a konečně se mu takové losy nepodařilo prodat (nad rámec obvyklých prodejů) ani do konce doby platnosti dané loterie. V případě ukončení platnosti loterie může obstaravatel vrátit losy i z aktivovaných balíčků. I kdyby se tedy obstaravateli nepodařilo zbývající losy do konce platnosti loterie prodat, může je přednostně prodávat po aktivaci posledního balíčku s tím, že veškeré losy z aktivovaného balíčku vrátí jako neprodané stěžovateli. Situace, kdy losy obstaravatelům opravdu zbývají, je výjimečná a zpravidla je vyústěním jejich pochybení při prodeji zboží stěžovatele. Ustanovení znemožňující obstaravatelům v daných případech vrátit losy stěžovateli není proto možno považovat za přenos finančního a obchodního rizika na obstaravatele, natož pak za přenos většího než zanedbatelného rizika (bod 15 Pokynů k vertikálním omezením).

Stěžovatel dále namítal, že krajský soud chybně posoudil otázku přiměřenosti smluvních podmínek. Nezabýval se ani námitkou, že úprava obsažená v předmětném smluvním ustanovení je zcela ospravedlnitelná. Předmětné smluvní ustanovení sleduje legitimní cíl (zajistit řádné vyúčtování prodaných losů) a jeho zavedení je důsledkem porušování povinností obstaravatelů řádně a včas vyúčtovávat každý prodaný los. Řádná evidence prodaných losů je ostatně i ve veřejném zájmu a zvolený způsob je nejmírnějším prostředkem k jeho dosažení. Stejně účinné by byly pouze dostatečně časté kontroly více než 7 000 prodejních míst, což je vzhledem k nákladům prakticky nerealizovatelné. Účinným prostředkem by, oproti názoru krajského soudu, nebyla pozitivní motivace, např. zavedením bonusů, neboť žádný takový systém nemůže zaručit řádné vyúčtovávání prodaných losů. Konečně je třeba posoudit, zda zvolené smluvní ustanovení zajišťuje rovnováhu mezi zájmy stěžovatele a obstaravatelů. Podle smlouvy o obstarávání služeb je odměna obstaravatele stanovena procentním podílem ze součtu prodejní ceny losů prodaných za příslušný sázkový týden a z prodejní ceny zbývajících neprodaných losů z aktivovaného balíčku. Obstaravateli je tedy zaplacena odměna i za losy, které ještě neprodal a které s největší pravděpodobností prodá v následujících dnech. Kdyby bylo obstaravatelům umožněno neprodané losy, které prošly vyúčtováním, vracet i po konci platnosti loterie trvající 1 až 3 roky, mělo by to pro stěžovatele nedozírné veřejnoprávní důsledky. Vzhledem k tomu, že příjmy z prodeje losů se pravidelně zaúčtovávají a část takových příjmů se odvádí na veřejně prospěšné účely, není zřejmé, jak by stěžovatel takovou situaci řešil, aniž by došlo k porušení příslušných veřejnoprávních norem a z toho vyplývajících sankcí. Zakotvení předmětného ustanovení v obstaravatelské smlouvě naproti tomu pro obstaravatele znamená získání odměny i za neprodané losy a pouze potencionální riziko, že při mimořádně špatných prodejích dlouhodobého charakteru zůstane obstaravatelům několik losů v hodnotě desítek korun. Zakotvení předmětného ustanovení ve smlouvách o obstarávání je proto ospravedlnitelné a nelze mluvit o nepřiměřených podmínkách. Krajský soud zcela přehlíží základní principy mandátní smlouvy. Obstaravatelé jsou mandatáři stěžovatele a jsou povinni řídit se jeho pokyny a sledovat jeho zájmy, nikoliv zájmy své. Stěžovatel je proto oprávněn posuzovat jednání jednotlivých obstaravatelů, neboť jejich postup je pro prospěšnost jeho podnikání klíčový. Obstaravatelé distribuují zboží stěžovatele a ten jim zajišťuje nejen vybavení sběrny, ale i veškerou servisní, materiálovou a obchodní podporu. Zájem stěžovatele na řádném prodeji okamžitých loterií je proto zcela legitimní. Ve správním řízení bylo prokázáno, že absolutní většina obstaravatelů žádný problém s prodejem losů ve stanovené lhůtě nemá. Pokud třem obstaravatelům z cca 3 000 zbývají losy v množství několika desítek až stovek, je počet možných příčin poměrně omezený. Neprodejnost losů není dána obecně nízkou poptávkou po okamžitých loteriích (v tom případě by měli problém i ostatní obstaravatelé). Pokud krajský soud argumentuje možným pochybením na straně stěžovatele spočívajícím v chybně stanoveném počátečním odběru losů, poukázal stěžovatel na to, že v takovém případě se obstaravatelé mohou obrátit na stěžovatele se žádostí o snížení množství odebíraných losů. Stěžovatel totiž nemá zájem na tom, aby mezi obstaravateli byly neprodejné losy. Příčinou přebytků losů u několika málo odběratelů je s pravděpodobností hraničící s jistotou chybný postup při jejich nabízení, tj. nedodržení smluvních povinností.

Stěžovatel nezpochybnil závěr krajského soudu, že generální může být naplněna i bez toho, že by byly splněny pojmové znaky některé ze zvláštních skutkových podstat. Uvedl však, že subsumpci pod obecnou skutkovou podstatu zneužití dominantního postavení nelze účelově zneužívat a dopouštět se tak nežádoucího rozšiřujícího výkladu zákona o ochraně hospodářské soutěže. Pokud totiž přezkoumávané jednání přímo zachycuje některá ze zvláštních skutkových podstat, je třeba takové jednání přezkoumávat právě s ohledem na příslušnou skutkovou podstatu. Zvláštní skutkové podstaty přitom obsahují omezující podmínky, ať již v pozitivním či negativním smyslu, které, jsou-li splněny, vylučují protisoutěžnost zkoumaného chování. Naplňuje-li tedy dané jednání nějakou z omezujících podmínek této zvláštní skutkové podstaty, nelze pak již toto jednání poměřovat generální skutkovou podstatou. Žalovaný se proto nemůže rozhodnout, že se nebude zabývat naplněním podmínek uvedených v § 11 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže, a dovodit protisoutěžní chování specifikované některou ze zvláštních skutkových podstat, aniž by zároveň přezkoumal naplnění podmínek takové skutkové podstaty. Dále stěžovatel uvedl, že je-li sankcionován za nepřiměřené smluvní podmínky, je mimo jiné nutné zkoumat, zda je vynucováno plnění v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění. Přitom nelze opomenout, že z hlediska soutěžního práva je významný jen nápadný nepoměr mezi plněním a protiplněním.

Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti k námitce týkající se vymezení soutěžitele uvedl, že soutěžitelem je subjekt, který vystupuje jako účastník soutěžního vztahu v rámci hospodářské soutěže. Na podporu svého závěru, že stěžovatel v daném případě nepředstavuje spolu se svými obstaravateli jediného soutěžitele, poukázal na přístup uplatňovaný Evropskou komisí (dále jen „Komise“). Z Pokynů k vertikálním omezením totiž vyplývá, že rozhodujícím faktorem při hodnocení, zda lze čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES použít, je finanční či obchodní riziko, které obchodní zástupce nese ve vztahu k činnostem, pro které byl zmocnitelem zmocněn. Z Pokynů k vertikálním omezením také vyplývá, že otázka rizika musí být hodnocena případ od případu, a měla by být zohledněna nikoli pouze právní forma, nýbrž skutečná hospodářská situace. Vzhledem k tomu, že v daném případě k přenosu obchodního rizika dochází, je nutno nahlížet na obstaravatele jako na samostatné soutěžitele ve vztahu ke stěžovateli a na obstaravatelskou smlouvu jako na smlouvu o nepravém obchodním zastoupení, která je způsobilá k posouzení z pohledu soutěžních norem. K námitce nepřiměřenosti předmětných smluvních podmínek konstatoval, že stěžovatel na relevantním trhu provozování okamžitých loterií zaujímá dominantní postavení, jehož zneužití na újmu jiných je podle § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázáno. Ve správním řízení bylo prokázáno, že uplatňování čl. V. písm. B bodu 2 obstaravatelské smlouvy představuje ze strany stěžovatele uplatňování nepřiměřených obchodních podmínek k újmě obstaravatelů. V daném případě totiž dochází k neodůvodněně excesivnímu přenosu ekonomického rizika z prodeje losů na obstaravatele. Ke stěžovatelem tvrzenému systému pojistek žalovaný zdůraznil, že doba splatnosti, tj. doba, jejímž uplynutím má obstaravatel povinnost celý balíček losů bez ohledu na to, zda již všechny losy prodal či nikoli, stěžovateli zaplatit, je stanovována jednostranně právě stěžovatelem. Dále uvedl, že ke konstatování zneužití dominantního postavení postačí zjistit naplnění znaků generální zakotvené v § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, tzn. určit, je-li předmětné jednání zneužitím tržní moci na újmu jiných soutěžitelů či spotřebitelů.

Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.