Vydání 9/2012

(...) [28] Dne 8. 9. 2006 uzavřela stěžovatelka s Ústeckým krajem . Trvání smlouvy bylo sjednáno do 2. 6. 2007 (čl. 10.1). Smlouva byla uzavřena na základě výsledků koncesního řízení na koncesi „Zajištění dopravní obslužnosti části Ústeckého kraje v režimu závazku veřejné služby na vymezených linkách – oblast Lounsko-západ“, oznámeného a uveřejněného na centrální adrese dne 3. 4. 2006 jako tzv. veřejnoprávní, subordinační smlouva. V zadávací dokumentaci Ústeckého kraje pro koncesní řízení bylo uvedeno, že zájemce uvede v nabídce svůj předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty pro poptávaný soubor linek a spojů. V zadávací dokumentaci bylo stanoveno, že „podkladové údaje pro výpočet předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty obsažené v kapitole č. 8 zadávací dokumentace jsou závazné a zájemci nejsou oprávněni se od nich při výpočtu odchýlit“. Předběžný odhad prokazatelné ztráty je přitom podle zadávací dokumentace koncipován jako maximální.

[29] Stěžovatelka vyčíslila celkové náklady zajištění dopravní obslužnosti v období od 9. 9. 2006 do 2. 6. 2007 částkou 15 745 916,55 Kč bez DPH. V této době měla stěžovatelka v souvislosti se zajišťováním uvedené dopravní obslužnosti tržby ve výši 5 679 827,41 Kč bez DPH. Po odečtení celkových nákladů od celkových tržeb stěžovatelka dospěla k výpočtu celkové ztráty ve výši 10 066 089,14 Kč. Po odečtení částky 8 077 934,09 Kč, kterou stěžovatelka obdržela od Ústeckého kraje v souvislosti se zajišťováním uvedené dopravní obslužnosti v daném období, od celkové ztráty vychází částka 1 988 155,05 Kč. Zaplacení této částky se domáhala stěžovatelka na Ústeckém kraji. Dne 8. 9. 2008 proto stěžovatelka podala návrh na zahájení sporného řízení k Ministerstvu dopravy, to následně postoupilo věc žalovanému. (...)

[32] Stěžovatelka obdobně jako v žalobě argumentuje, že s ohledem na závaznost podkladových údajů došlo k situaci, v níž předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty byl fakticky předložen Ústeckým krajem a nikoli stěžovatelkou. Postup, který předcházel uzavření smlouvy, byl podle stěžovatelky v rozporu se zákonem, resp. s § 19b zákona o silniční dopravě a § 5 odst. 1 nařízení vlády č. 493/2004 Sb.

[33] Nejvyšší správní soud zvážil následující.

[34] Podle § 19b odst. 3 věty prvé zákona o silniční dopravě byl povinnou součástí smlouvy o závazku veřejné služby „“. Smysl institutu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty spočíval v tom, že kraj uhradil prokazatelnou ztrátu nejvýše ve výši tohoto předběžného odborného odhadu zvýšeného pouze o nepředvídatelné prokazatelné náklady (§ 19b odst. 3 věta druhá). Podle § 5 odst. 1 nařízení vlády č. 493/2004 Sb. měl výpočet předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty předkládaného dopravcem provést „“. Stěžovatelka zdůrazňuje, že s ohledem na shora popsaný postup to byl fakticky Ústecký kraj, který určil předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty.

[35] V rovině práva EU bylo na věc aplikovatelné rovněž nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 o postupu členských států ohledně závazků vyplývajících z pojmu veřejné služby v dopravě po železnici, silnici a vnitrozemských vodních cestách. Podle čl. 73 Smlouvy o ES (dnes čl. 93 Smlouvy o fungování Evropské unie) podpory, které odpovídají potřebě koordinovat dopravu nebo které představují náhradu za určitá plnění související s pojmem „“, jsou s touto smlouvou slučitelné.

[36] Evropské předpisy neupravují detaily určení předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty způsobem, jak činí české předpisy (bod [34]). Jak však správně ve svém vyjádření uvádí Ústecký kraj, a stručně i městský soud, podle judikatury Soudního dvora EU parametry, na jejichž základě je vyrovnání ztráty dopravci krajem vypočteno, „“ (rozsudek ze dne 24. 7. 2003, , C-280/00, Sb. rozh., s. I-7747, bod 90). Vyrovnání nemůže přesahovat meze toho, co je nezbytné k pokrytí všech nebo části nákladů vynaložených k plnění povinností veřejné služby se zohledněním příjmů, které se k nim vztahují, jakož i zisku, který je přiměřený k plnění těchto povinností (bod 92).

[37] Ústecký kraj vysvětluje ve svém vyjádření, že předepsal všem uchazečům závaznou výši předpokládaných tržeb v roce 2005, neboť koncesního řízení se účastnili rovněž dopravci, kteří na linkách provozovali dopravu v roce 2005, a měli tedy přesnější informace než ostatní dopravci. Nejvyšší správní soud nemusí v tomto kontextu hodnotit, zda by jiný postup byl porušením zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči, zákazu diskriminace a transparentnosti (§ 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách^*) ). Postačí jen shrnout, že postup Ústeckého kraje byl v tomto kontextu objektivním a transparentním ve vztahu ke všem uchazečům.

[38] Otázkou nicméně je, zda postup Ústeckého kraje vedl k porušení § 19b odst. 3 věty prvé zákona o silniční dopravě (bod [34]).

[39] Nejvyšší správní soud se ztotožňuje s argumentací žalovaného, uvedenou v jeho rozhodnutí a následně též ve vyjádření ke kasační stížnosti. Postupem Ústeckého kraje jistě nebylo upřeno právo žádného dopravce, a tedy ani stěžovatelky, aby si vypočítal předběžný odborný odhad prokazatelných ztrát a určil i odhad tržeb. V tomto ohledu mohl každý dopravce dle svého obchodního úsudku srovnat svůj odhad tržeb na daných linkách s údaji závazně stanovenými Ústeckým krajem. V případě, že údaj Ústeckého kraje jako zadavatele považoval dopravce za míjející se s realitou, jednoduše by se koncesního řízení vůbec nezúčastnil. Tím méně by pak samozřejmě mohl podepsat veřejnoprávní smlouvu.

[40] Smlouva o závazku veřejné služby podle § 19 zákona o silniční dopravě mohla stejně jako každá jiná smlouva vzniknout jen na základě konsensu stran o celém jejím obsahu. To platí též ve vztahu k předběžnému odbornému odhadu prokazatelné ztráty. Platí proto teze žalovaného, že za výpočet předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty je sice odpovědný dopravce, specifická smluvní povaha tohoto odhadu jako součásti smlouvy o závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě ovšem nevylučuje (a dokonce připouští), aby kraj předem deklaroval podmínky, za nichž je připraven uzavřít smlouvu o závazku veřejné služby, a to včetně pro něj akceptovatelné výše předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty. Může-li totiž kraj uzavření smlouvy odmítnout pro nevyhovující výši předběžného odborného odhadu, jistě mu nelze ani bránit, aby důvody pro neuzavření smlouvy deklaroval předem, byť tak učiní ve formě pro zájemce závazné. Nutit kraj k opaku by bylo krajně neefektivní a naprosto iracionální.

[41] Nejvyšší správní soud opakuje, že stěžovatelce nic nebránilo v jejím rozhodnutí, zda odhad tržeb deklarovaný krajem akceptuje, tj. přijme pro účely výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty za vlastní, nebo zda jej jako nereálný odmítne a nabídku ve vyhlášeném koncesním řízení nepředloží. Stěžovatelka nyní argumentuje, že výpočet tržeb v zadávací dokumentaci kraje byl nereálný. K tomu však stěžovatelka měla dospět před tím, než podala vlastní nabídku vycházející právě z údajů v zadávací dokumentaci. Jako profesionálovi v daném oboru stěžovatelce nic nebránilo, aby si údajnou nereálnost podmínek určených krajem posoudila sama. Žalovaný má pravdu, že účast v koncesním řízení je dobrovolná. Chce-li zájemce uspět, nutně musí akceptovat výchozí podmínky deklarované zadavatelem.

[42] Provozování dopravy v závazku veřejné služby je podnikáním. Proto toto podnikání nemůže být, stejně jako jakékoli jiné podnikání, prosto jakéhokoli ekonomického rizika. Jak správně podotkl žalovaný, toto riziko spočívá v úsudku dopravce, zda výchozí odhady při výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty jsou reálné. Právní úprava v této oblasti není nastavena tak, aby dopravci garantovala při provozování dopravy určitý příjem.

[43] Se stěžovatelkou nelze souhlasit ani v její kritice, že právě nastíněný výklad vede k tomu, že dohoda překlene každou protizákonnost smlouvy. Tak tomu jistě není a být nemůže. Jak Nejvyšší správní soud shora vysvětluje, v tomto konkrétním případě konsensuální povaha smlouvy v podstatě znamenala, že krajem určené parametry výnosnosti linek vedly k tomu, že každý dopravce, který podal nabídku podle závazných požadavků kraje, rovněž převzal za svá kritéria vedoucí k určení předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty. V situaci, kdy by snad však samotný obsah smlouvy byl v rozporu se zákonem, by jistě nebylo možno argumentovat tím, že obě strany podepsaly smlouvu dobrovolně a bez nátlaku.

[44] Prvá námitka je proto nedůvodná. Ustanovení § 19b odst. 3 věty prvé zákona o silniční dopravě nebránilo tomu, aby odhad tržeb závazně určil kraj, a následně jej za svůj převzal dopravce ve vlastní nabídce učiněné v koncesním řízení. (...)

[50] Stěžovatelka dále tvrdí, že jí v důsledku provozování dopravy vznikly nepředvídatelné prokazatelné náklady. S tím, že v totožné době a na totožných linkách bude dopravu provozovat též Dopravní podnik Ústeckého kraje, totiž nemohla stěžovatelka počítat. Městský soud se podle ní uchýlil k nepřijatelnému formalistickému výkladu § 19b odst. 3 zákona o silniční dopravě; seriózně se totiž touto otázkou vůbec nezabýval.

[51] Podle § 19b odst. 3 věty druhé zákona o silniční dopravě kraj uhradí prokazatelnou ztrátu nejvýše ve výši předběžného odborného odhadu „“. dává citované ustanovení za příklad situace, kdy do činnosti zajišťující naplňování určité veřejné potřeby vstupují tržní mechanismy (usnesení zvláštního senátu zřízeného podle zákona č. 131/2002 Sb. ze dne 21. 5. 2008, čj. Konf 31/2007-82, č. 1675/2008 Sb. NSS).

[52] Městský soud k tomuto žalobnímu bodu rozsudku uvedl, že stěžovatelka ve skutečnosti nežádá od osoby zúčastněné na řízení (Ústeckého kraje) tzv. nepředvídatelné prokazatelné náklady (§ 19b odst. 3 zákona o silniční dopravě), nýbrž žádá tzv. skutečné, pro něho ztrátové náklady na přepravu, tedy rozdíl mezi jeho celkovou ztrátou a plněním přijatým od Ústeckého kraje, který představuje částku 1 988 155,05 Kč. To ovšem zákon o silniční dopravě ani veřejnoprávní smlouva neumožňovaly.

[53] Se závěrem městského soudu se Nejvyšší správní soud ztotožňuje. Z návrhu na zahájení sporného řízení, podaného stěžovatelkou dne 8. 9. 2008, jasně plyne, že se domáhala vyslovení protizákonnosti veřejnoprávní smlouvy, neboť její součástí nebyl dopravcem předložený odborný odhad prokazatelné ztráty. Protože veřejnoprávní smlouva byla dle stěžovatelky v rozporu s právními předpisy, domáhala se stěžovatelka na kraji vydání bezdůvodného obohacení odpovídající její ztrátě z činnosti dopravce. Na § 19b odst. 3 větu druhou zákona o silniční dopravě se stěžovatelka, co se týče nepředvídatelných provozních nákladů, vůbec neodvolávala. Proto se § 19b odst. 3 větou druhou žalovaný v řízení podle § 141 správního řádu nemusel zabývat. Tímto ustanovením začala stěžovatelka argumentovat teprve v žalobním řízení. Ovšem i v tomto řízení pojímala nepředvídatelné provozní náklady jako odpovídající přesně ztrátě, kterou stěžovatelka v daném období dosáhla. Stěžovatelka se ani nepokusila kalkulovat, třebas alespoň přibližně, jaká část její ztráty byla způsobena podnikatelskou činností Dopravního podniku Ústeckého kraje. Z tohoto jasně plyne, že závěr městského soudu je správný: stěžovatelka ve skutečnosti nikdy § 19b odst. 3 větu druhou aplikovat nechtěla.

[54] Nad rámec nezbytně nutného Nejvyšší správní soud podotýká, že se shoduje s vyjádřením žalovaného, podle něhož činnost Dopravního podniku Ústeckého kraje nemohla pro stěžovatelku představovat nepředvídatelný prokazatelný náklad. Spor mezi Ústeckým krajem a Dopravním podnikem Ústeckého kraje, který ohrozil dopravní obslužnost kraje, byl v roce 2006 široce medializován. To již jen proto, že patřil k nejvýznamnějším sporům tohoto druhu za dobu existence České republiky. Stěžovatelka je autobusový dopravce podnikající v severozápadních Čechách. Proto jí muselo být známo nejen to, že Ústecký kraj je ve sporu s Dopravním podnikem Ústeckého kraje, ale i to, že Dopravní podnik zabezpečoval provoz linek a spojů na území Ústeckého kraje dlouhodobě, a že licencí na provozování linek disponuje i do budoucna. Stěžovatelka si tedy musela být vědoma velmi složité situace v severních Čechách již v době, kdy veřejnoprávní smlouvu z vlastní vůle uzavírala. Ostatně Dopravní podnik Ústeckého kraje se domáhal postavení účastníka řízení též ve vztahu k řízení o vydání licence stěžovatelce, což je skutečnost známá Nejvyššímu správnímu soudu z jeho vlastní činnosti (§ 121 o. s. ř. ve spojení s § 64 s. ř. s., srov. k tomu rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2009, čj. 8 As 21/2008-189, č. 2251/2011 Sb. NSS). Existenci komplikovaných vztahů při provozování dopravy v severních Čechách proto měla stěžovatelka vzít v potaz při své obchodní úvaze, nakolik pro ni bude poskytování služeb podle veřejnoprávní smlouvy lukrativní, resp. nakolik představuje nebezpečí snížení předpokládaných tržeb.