Vydání 6/2020

(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 3. 2020, čj. 5 Afs 138/2017-79)

Věc: Holdings a.s., původně AAA Auto International a.s. proti Odvolacímu finančnímu ředitelství o daň z příjmů právnických osob, o kasační stížnosti žalobce.

Holdings a.s., původně AAA Auto International a.s. proti Odvolacímu finančnímu ředitelství o daň z příjmů právnických osob, o kasační stížnosti žalobce.

Správce daně zahájil dne 19. 3. 2014 u daňového subjektu AAA Auto Group N.V. – organizační složka, postup k odstranění pochybností na dani z příjmů právnických osob za zdaňovací období od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2012 . Předmětem šetření správce daně bylo posouzení oprávněnosti uplatnění daňové ztráty vyměřené za rok 2007 zřizovateli organizační složky zahraniční společnosti AAA Auto Group N.V. nizozemskou daňovou správou jako položky odčitatelné od základu daně z příjmů právnických osob za zdaňovací období roku 2012 dle § 34 odst. 1 a 2 zákona o daních příjmů.

Daňový subjekt jako hlavní důvod uplatnění daňové ztráty uvedl, že k 1. 1. 2009 došlo k přemístění místa jeho faktického vedení, tzn. adresy místa, ze kterého je poplatník skutečně řízen - z Nizozemska do České republiky na adresu Praha 8 – Dolní Chabry, Dopraváků 723; na této adrese byla zřizovatelem, zahraničním subjektem AAA Auto Group N.V., zřízena již dříve organizační složka podniku (do obchodního rejstříku, vedeného Městským soudem v Praze, oddíl A, vložka 59503 zapsána dne 1. 1. 2008). Oficiální sídlo daňového subjektu dle jeho zakládajících dokumentů zůstalo nadále v Amsterdamu, je nadále zapsán v obchodním rejstříku vedeném Obchodní komorou pro město Amsterdam. Společnost má nadále právní formu Naamloze vennootschap (N.V.) podle nizozemského práva a její vnitřní poměry se nadále řídí nizozemským právem.

Organizační složka zahraniční společnosti AAA Auto Group N.V. byla v České republice zřízena k 1. 1. 2008 v souladu s tehdy platnými § 21 až § 25 zák. č. 513/1991 Sb., Obchodního zákoníku). Podniká-li zahraniční právnická osoba na území České republiky prostřednictvím své organizační složky, jejímž je zřizovatelem, daňovým subjektem je vždy zahraniční právnická osoba – zřizovatel; pouze ten má právní osobnost a může tak být subjektem práv a povinností v daňovém řízení). Změna sídla zřizovatele organizační složky byla zapsána ke dni 19. 4. 2013 na adresu Dopraváků 723/1, Dolní Chabry, Praha 8. Původní sídlo zřizovatele bylo zachováno (viz výše) pod označením statutární sídlo. Ze zprávy nezávislého auditora a účetní závěrky k 31. 12. 2012 ze dne 28. 6. 2013 vyplývá, že „[n].“

Správce daně dospěl k závěru, že celkovou daňovou ztrátu ve výši 2 792 187 EUR dosaženou v roce 2007 zahraniční společností AAA Auto Group N.V., se sídlem v Amsterdamu v Nizozemském království a vyměřenou daňovou správou v Nizozemí podle nizozemských daňových předpisů nelze uplatnit jako položku snižující základ daně podle § 38n zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů. Dle správce daně přemístěním svého sídla skutečného vedení je ve smyslu § 17 odst. 3 zákona o daních z příjmů daňový subjekt českým daňovým rezidentem, tj. má daňovou povinnost, která se vztahuje jak na příjmy plynoucí ze zdroje na území České republiky, tak i na příjmy plynoucí ze zahraničí a jeho účast se realizuje v národním režimu, tj. v oblasti daní z příjmů se řídí českou právní úpravou. Podle ní daňový subjekt (rezident České republiky) může uplatnit ztrátu, pokud je tato ztráta v České republice stanovena pouze při dodržení podmínek uvedených v § 34, § 38n a § 38na zákona o daních z příjmů. Změna daňové rezidence ve vazbě na možnost uplatnění daňové ztráty není v zákoně o daních z příjmů upravena, resp. zákon přenos daňové ztráty ze zahraničí nepřipouští.

Správce daně neuznal uplatněnou daňovou ztrátu a platebním výměrem ze dne 11. 9. 2014 vyměřil daň z příjmů právnických osob za zdaňovací období roku 2012 ve výši 9 052 170 Kč.

V odvolání proti platebnímu výměru daňový subjekt namítl neslučitelnost postupu správce daně s právem Evropské unie, především tvrdil, že není podmínkou pro uplatnění daňové ztráty, aby byla vyměřena dle českých právních předpisů, neboť to z žádného ustanovení zákona o daních z příjmů nevyplývá. Žalovaný této námitce nepřisvědčil. Poukázal na to, že od 1. 5. 2004 jsou v platném znění zákona o daních z příjmů speciální ustanovení § 23a až 23d, která vycházejí z implementace Směrnice Rady 90/434/EHS o společném systému zdanění při fúzích, rozdělení, převodech aktiv a výměně akcií týkající se společností z různých členských států. Směrnice je primárně určena pro přeshraniční transakce a jejím cílem bylo zakotvení principu neutrality pro realizované transakce a odstranění překážek pohybu kapitálu přes národní hranice členských států. Z důvodů podstatných novelizací této směrnice bylo vydáno její kodifikované znění v podobě Směrnice Rady 2009/133/ES ze dne 19. 10. 2009, o společném systému zdanění při fúzích, rozděleních, částečných rozděleních, převodech aktiv a výměně akcií týkajících se společností z různých členských států a při přemístění sídla evropské společnosti nebo evropské družstevní společnosti mezi členskými státy. Tyto směrnice byly transponovány do vnitrostátního předpisu a Česká republika tyto změny vztáhla i na tuzemské přeměny. Česká republika v novele zákona o daních z příjmů provedené zákonem č. 126/2008 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o přeměnách obchodních společností a družstev, umožnila nástupnické společnosti odečet zahraniční ztráty. Ve smyslu § 23a – 23d a § 38na odst. 4 – 6 zákona o daních z příjmů lze přenést za zákonných podmínek nevyužité právo na odečet daňové ztráty na nabyvatele při převodu podniku nebo samostatné části na přijímající společnost nebo na nástupnickou společnost v případě fúzí a rozdělení společností. U těchto transakcí lze převzít daňovou ztrátu, která vznikla převádějící společnosti či zanikající nebo rozdělované společnosti v jiném členském státě, která nebyla uplatněna v jiném členském státě jako položka snižující základ daně; to samozřejmě za podmínky, že tato ztráta musí být upravena na takovou výši, jakou by vykázal tuzemský poplatník při uplatnění všech nástrojů vnitrostátního daňového zákona. Stanovení základu daně z příjmů v České republice vychází z účetnictví vedeného podle českých účetních předpisů a je proto třeba zohlednit případné rozdíly v účetních metodách (např. oceňování zásob, principy a metody časového rozlišení nákladů a výnosů atd.)

Odvolací orgán potvrdil rozhodnutí správce daně a konstatoval, že nelze speciální případy možného převzetí a odečtu daňové ztráty upravené v § 23a a § 23c zákona o daních z příjmů aplikovat na projednávanou věc. Zákon o daních z příjmů případ přenosu ztráty ze zahraničí při pouhém přemístění místa vedení společnosti neupravuje, nečiní tak ani Smlouva mezi Československou republikou a Nizozemským královstvím o zamezení dvojího zdanění a zabránění daňovému úniku v oboru daní z příjmů a z majetku č. 138/1974 Sb. ze dne 22. 11. 1974. V takovém případě je nutno postupovat dle obecných ustanovení týkajících se uplatnění daňové ztráty jako odčitatelné položky od základu daně (§ 34 odst. 1 a 2 a § 38n zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, v platném znění). Daňové orgány tak dospěly ke shodnému závěru, že uplatnění zahraniční ztráty stejného subjektu, u něhož fakticky nastala pouze změna daňové rezidence, lze provést pouze při dodržení podmínek stanovení ztráty dle českých právních předpisů. Vzhledem k tomu, že ztráta vykázaná v roce 2007 nizozemskou společností AAA Auto Group N.V. (tento subjekt nebyl v České republice rezidentem) ve výši 2 792 187 EUR nebyla vyměřena podle českých právních předpisů, nesplňuje tak zákonné podmínky pro její následné uplatnění v České republice.

Daňový subjekt namítl neslučitelnost postupu daňových orgánů s evropským právem. Poukázal na rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (dále jen „Soudní dvůr“) ve věci C-446/03, , ze dne 13. 12. 2005 a rozhodnutí ve věci C-123/11, , ze dne 21. 2. 2013. K tomu daňové orgány uvedly, že tyto judikáty se týkají objektivně zcela odlišných situací, a to navíc za podmínky, kdy členský stát mateřské společnosti stanoví povinnost k dani z příjmů na příjmy společnosti včetně příjmů jejich poboček se sídlem v jiném členském státě (skupinové zdanění).

Správní orgány poukázaly na to, že ve věci C-446/03 bylo řešeno snížení daní mateřské společnosti v důsledku odpočtu ztrát vzniklých v dceřiných společnostech usazených v jiných členských státech. Společnost , mateřská společnost a rezident Velké Británie, požádala o snížení daní skupiny v důsledku ztrát vzniklých v jejích dceřiných společnostech se sídlem v Belgii, Německu a Francii. Tato žádost byla zamítnuta, neboť dceřiné společnosti nebyly založeny ve Velké Británii a ani zde neobchodovaly prostřednictvím poboček, což je v případě zápočtu ztrát vyžadováno britskými daňovými zákony. Zásadní otázkou v tomto případě bylo, zda koncepce jednotného trhu vyžaduje, aby domácí daňová brala v potaz ztráty ze zahraničních daňových jurisdikcí. Podle dosud platných pravidel fiskální suverenity jednotlivých států má každá národní daňová absolutní právo nepřihlížet ke ztrátám vzniklým v zahraničních daňových jurisdikcích. Soudní dvůr v této věci rozhodl, že články 43 a 48 Smlouvy o založení Evropského společenství (nyní čl. 49 a 54 Smlouvy o fungování EU; dále jen „SFEU“) nebrání členským státům v tom, aby mohly vylučovat možnost odečtení ztráty dceřiné společnosti (nerezidenta) v jiném členském státě od zdanitelného zisku mateřské společnosti (rezidenta), i když tuto možnost přiznávají v případě ztrát, jež vzniknou dceřiným společnostem (rezidentům). Soudní dvůr nicméně konstatoval, že je v rozporu s články 49 a 54 Smlouvy, pokud je tato možnost vylučována v případě, kdy jednak dceřiná společnost (nerezident) vyčerpala možnost zohlednit ztráty, které existují v jejím státě sídla v rámci zdaňovacího období, kterého se týkala žádost o snížení daní, jakož i v rámci předcházejících zdaňovacích období, a kdy jednak neexistují možnosti, aby tyto ztráty mohly být zohledněny v jejím státě sídla v rámci budoucích zdaňovacích období buď jí samotnou nebo třetí osobou, zejména v případě převodu dceřiné společnosti na tuto třetí osobu. Oproti Velké Británii české daňové právo neupravuje režim skupinového zdanění, které umožňuje společnostem - rezidentům skupiny mezi sebou provádět vyrovnání jejich zisku a ztrát; uvedený rozsudek proto na případ daňového subjektu nedopadá.

Ve věci C-123/11 bylo podstatou posouzení předběžné otázky, zda články 49 a 54 Smlouvy brání takové právní úpravě členského státu, která vylučuje možnost mateřské společnosti (rezidenta) odečíst po fúzi s dceřinou společností usazenou v jiném členském státě od svých zdanitelných příjmů ztráty, které vznikly této dceřiné společnosti ve zdaňovacích obdobích předcházejících fúzi, přestože tato vnitrostátní právní úprava přiznává takovou možnost pouze pro případ fúze s dceřinou společností (rezidentem). Konkrétně se jednalo o ztráty švédské dceřiné společnosti, kdy po ukončení její činnosti hodlala mateřská společnost ve Finsku provést s touto dceřinou společností příhraniční fúzi, přitom finské právo neobsahuje žádné podmínky, za nichž by bylo možné provést takový odpočet v případě, že se slučující společnost nachází v jiném členském státě. Soudní dvůr rozhodl, že články 49 a 54 Smlouvy nebrání takovým vnitrostátním předpisům, které vylučují možnost mateřské společnosti fúzující s dceřinou společností usazenou v jiném členském státě, jež ukončila svou činnost, odečíst od svých zdanitelných příjmů ztráty, které této dceřiné společnosti vznikly v obdobích před fúzí, přestože tyto vnitrostátní předpisy přiznávají takovou možnost v případě fúze s dceřinou společností (rezidentem). Takové právní předpisy jsou ovšem dle Soudní dvůr v rozporu s unijním právem, pokud mateřské společnosti neumožňují prokázat, že její dceřiná společnost (nerezident) vyčerpala možnosti zohlednit tyto ztráty, a že neexistují možnosti, aby je ve státě svého sídla uplatnila v budoucích zdaňovacích obdobích buď dceřiná společnost sama, nebo třetí osoba. V projednávané věci se nejednalo o srovnatelný případ, nadto vnitrostátní (český) daňový zákon možnost přenosu zahraniční daňové ztráty při fúzi na nástupnickou společnost upravuje (§ 23a, § 23c zákona o daních z příjmů).

Daňové orgány naopak poukázaly na to, že jejich postup je souladný s rozsudkem Soudního dvora ve věci C-414/06, . Rozsudek se sice týká neuznání ztráty německou daňovou správou, kterou vykázala stálá provozovna obchodní společnosti nacházející se v Lucembursku, nicméně jeho závěry lze dle správce daně vztáhnout i na projednávaný případ daňového subjektu. Soudní dvůr se zde rovněž zabýval otázkou, zda nedošlo k porušení článku 49 Smlouvy, který vymezuje svobodu usazování, tj. právo společností založených podle právních předpisů některého členského státu, jež mají své sídlo, ústřední správu nebo hlavní provozovnu v Evropské unii, vykonávat své činnosti v ostatních členských státech prostřednictvím dceřiné společnosti, pobočky nebo zastoupení a zakazuje omezení při jejich zřizování. Soudní dvůr konstatoval, že článek 49 Smlouvy nebrání tomu, aby obchodní společnosti usazené v členském státě bylo zakázáno odečíst od jejího základu daně ztráty její stále provozovny nacházející se v jiném členském státě, pokud jsou na základě smlouvy o zamezení dvojího zdanění příjmy této stálé provozovny zdaňovány v posledně uvedeném členském státě, v němž uvedené ztráty mohou být zohledněny v rámci zdanění příjmů této stálé provozovny v budoucích zdaňovacích obdobích, a to s poukazem na nezbytnost ochrany dělby zdaňovací pravomoci mezi členské státy a nezbytnost zabránit nebezpečí dvojího zohlednění ztrát. V nyní projednávaném případě uplatnění daňové ztráty vyměřené nizozemskou daňovou správou, kdy formální sídlo společnosti je stále v zahraničí a společnost se řídí nizozemskými zákony, tj. není nijak v tomto státě omezena její činnost, existuje reálné riziko dvojího uplatnění daňové ztráty. Princip zohledňování ztrát vzniklých z činností vykonávaných v tom členském státě, ve kterém má společnost sídlo, je v legitimní pravomoci jednotlivých členských států; v případě pouhé změny daňové rezidence, kdy se společnost nadále řídí zahraničním právem členského státu, v němž má i formální sídlo, existuje přitom reálné riziko dvojího uplatnění daňové ztráty.

Městský soud žalobu rozhodnutím ze dne 24. 2. 2017, čj. 3 Af 34/2015-58, zamítl. shodně s žalovaným uvedl, že neexistuje právní úprava EU, která by řešila problematiku odčitatelnosti daňových ztrát - s výjimkou směrnice Rady 2009/133/ES, která ovšem na posuzovanou věc nedopadá. V nyní posuzované věci nedošlo k fúzi (resp. došlo k ní až po zdaňovacím období roku 2012; fúze byla v obchodním rejstříku zapsána až dne 16. 12. 2015 s rozhodným dnem fúze 1. 1. 2015), ale došlo pouze k přesunu místa vedení (skutečného řízení) daňového subjektu (a tím i ke změně daňové rezidence). Městský soud dospěl k závěru, že evropské právo ani na úrovni judikatury Soudního dvora se danou otázkou nezabývá. Co se týče námitky stran svobody usazování, měl soud za to, že kodifikace této svobody ve Smlouvě neznamená, že změna daňové rezidence do jiného členského státu EU bude pro daňový subjekt z daňového hlediska neutrální, neboť vzhledem k absenci unijní harmonizace v oblasti přímých daní nelze činit členský stát při suverénní tvorbě vlastních daňových pravidel závislým na pravidlech jiného členského státu.

Městský soud dospěl k závěru, že postupem správce daně či žalovaného nebylo nepřípustným způsobem zasaženo do svobody usazování žalobce ani svobody pohybu kapitálu, případně že žalobce nebyl diskriminován z důvodu jeho daňového rezidentství.

Pokud jde o právo vnitrostátní, městský soud shodně s daňovými orgány konstatoval, že při přesídlení daňového subjektu není umožněno uplatňovat daňovou ztrátu předtím vzniklou v zahraničí; jistou výjimku z výše uvedeného pravidla představuje úprava obsažená v § 23a až § 23d zákona o daních z příjmů; v tomto ohledu se však jedná o speciální úpravu převzetí daňové ztráty, která vychází z implementace směrnic Evropské unie a týká se pouze vybraných přeshraničních transakcí v rámci členských států Evropské unie. V rámci transakcí popsaných v § 23a a § 23c zákona o daních z příjmů a za podmínek daných tímto zákonem lze při převodu podniku nebo jeho samostatné části na společnost ve smyslu § 23a zákona o daních z příjmů nebo při fúzi a rozdělení společností ve smyslu § 23c tohoto zákona převzít daňovou ztrátu, která vznikla převádějící společnosti či zanikající nebo rozdělované společnosti v jiném členském státu a která nebyla uplatněna v jiném členském státu jako položka snižující základ daně. To samozřejmě pouze za podmínky, že tato ztráta musí být upravena na takovou výši, jakou by vykázal tuzemský poplatník při uplatnění všech nástrojů vnitrostátního zákona. Poukázal na to, že v současné době platí v Evropské unii celkem 28 různých způsobů pro výpočet základu daně z příjmů právnických osob. Možnost odečtu takto převzaté daňové ztráty dle § 23a odst. 5 písm. b) a § 23c odst. 8 písm. b) zákona o daních z příjmů je dále limitována podmínkami danými v § 38na odst. 4 až 6 tohoto zákona. Situace žalobce je však odlišná, neboť v jeho případě nedocházelo ani k přeměně společnosti (fúzi nebo rozdělení), ani k převodu podniku, ale pouze ke změně místa faktického vedení společnosti. Uvedená ustanovení zákona proto v daném případě nelze aplikovat, neboť se jedná o úpravu vybraných přeshraničních transakcí, přičemž postup žalobce při změně faktického místa vedení nenaplňuje definiční znaky těchto transakcí. Městský soud dospěl k závěru, že zákon o daních z příjmů umožňuje uplatnit daňovou ztrátu, která vznikla v jiném členském státu EU, jen v případě fúze či rozdělení obchodních společností nebo při převodu obchodního závodu. S využitím klasického právního výkladového pak platí, že v jiných případech daňovou ztrátu vzniklou v jiném členském státu převzít nelze (to, co zákon výslovně dovoluje ve vztahu k určitým prvkům množiny, implicitně ve vztahu k ostatním vylučuje, nedovoluje).

Městský soud neshledal, že by žalovaný postupoval v rozporu s unijním právem, popřípadě že by výklad unijního práva byl nejasný, nepovažoval proto za důvodné obracet se na Soudní dvůr Evropské unie s předběžnou otázkou. Proti rozsudku městského soudu podal žalobce (stěžovatel) kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu.

Stěžovatel v kasační stížnosti namítal, že městský soud, stejně jako daňové orgány, nesprávně posoudily nutnost aplikace unijního práva. Přemístění místa jeho skutečného vedení z Nizozemí do České republiky bylo výkonem svobody usazování ve smyslu čl. 49 a čl. 54 Smlouvy, pročež mu mělo být umožněno uplatnit si daňovou ztrátu vyměřenou orgány daňové správy v Nizozemí jako položku snižující základ daně z příjmů právnických osob za zdaňovací období roku 2012 v České republice. V opačném případě by bylo nepřípustným způsobem zasaženo do jeho svobody usazování, přičemž tento zásah by byl o to citelnější s ohledem na skutečnost, že již nemá žádnou možnost uplatnit si tuto ztrátu přímo v Nizozemí.

Dle stěžovatele správce daně, žalovaný i městský soud nesprávně posoudili otázku, zda je možné v daňovém přiznání k dani z příjmů, které podává daňový rezident České republiky, uplatnit jako položku snižující základ daně daňovou ztrátu vyměřenou podle nizozemských předpisů za předcházející zdaňovací období, kdy byl stěžovatel daňovým rezidentem v Nizozemském království; nesprávné posouzení je jak z hlediska českých právních předpisů, tak zejména z hlediska evropské legislativy. Dle stěžovatele řízení před městským soudem bylo stiženo nezákonností spočívající v nesprávném posouzení právních otázek aplikace evropského práva a zákona o daních z příjmů.

Stěžovatel konstatoval, že i když sice v citovaných rozhodnutích Soudní dvůr řešil skutečnosti podléhající směrnici 2009/113/ES, tak ale zároveň jasně formuloval principy aplikace evropského práva, podle kterých je třeba chápat výkon svobody usazování a související uplatňování daňových předpisů. Neobstojí proto závěr městského soudu, že citovaná není přiléhavá (právě proto, že se zabývá obecnými principy uplatnění daní při výkonu svobody usazování), ani poukaz městského soudu na absenci evropské harmonizace v oblasti přímých daní (ze stejného důvodu, tedy že Soudní dvůr v citované judikatuře vyložil obecné principy evropského práva v dané problematice, které jsou členské státy EU povinny dodržovat). K tomu stěžovatel dále uvádí například rozhodnutí ve věci C- 123/11, , ve kterém se Soudní dvůr EU vyjádřil k otázce, zda je vnitrostátní úprava, která vylučuje uplatnění daňové ztráty po fúzi mateřské a dceřiné společnosti, v rozporu s čl. 49 a 54 Smlouvy. Z judikatury Soudního dvora dle stěžovatele plyne, že taková omezující opatření spočívající v rozdílném zacházení se společností mající sídlo v jiném členském státě EU při uplatnění daňové ztráty po přemístění do ČR překračují meze toho, co je nezbytné k dosažení podstaty sledovaných cílů, pokud a) již byly vyčerpány možnosti zohlednit ztráty vůči základu daně, které existují ve státě vzniku této ztráty a b) kdy zároveň neexistují možnosti, aby tyto ztráty mohly být uplatněny v budoucnu; zde odkazuje na rozsudek ve věci C – 446/03, , bod 55). Dle stěžovatele Soudní dvůr formuloval obecný princip evropského práva pro aplikaci přímých daní při výkonu svobody usazování tak, že uplatnění rozdílného přístupu k subjektu z jiného členského státu při výkonu svobody usazování bude v rozporu s čl. 49 a 54 SFEU za situace, kdyby již subjekt neměl objektivně možnost uplatnit svou daňovou ztrátu ve svém původním státě daňové rezidence, kde ztráta vznikla.

Dle stěžovatele je zcela neudržitelný závěr městského soudu, že je legitimní uplatnit daňovou ztrátu vzniklou na území jiného státu v případě, kdy dojde k převodu obchodního závodu, fúzi, rozdělení apod. (§ 23a až § 23c zákona o daních z příjmů), jelikož v opačném případě by došlo k rozporu se zásadou volného pohybu a svobody usazování, zatímco v případě prostého přeshraničního přesídlení daňovou ztrátu uplatnit možné nebude (což je v rozporu s toutéž zásadou svobody usazování). Jak vyplývá z čl. 49 a 54 SFEU, omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území státu druhého jsou zakázána. Obecně jsou za omezení svobody usazování považována veškerá opatření, která výkon této svobody znemožňují, jsou tomuto výkonu na překážku nebo jej činí méně atraktivním (viz zejména rozsudky Soudního dvora ze dne 15. ledna 2002, C-439/99, Recueil, s. 1-305, bod 22, a ze dne 29. listopadu 2011, , C-371/10, bod 35). Stěžovatel je přesvědčen, že přemístění jeho místa skutečného vedení z Nizozemí do České republiky bylo výkonem svobody usazování ve smyslu čl. 49 a 54 SFEU a jako takové je uvedenými ustanoveními chráněno.

Stěžovatel poukazoval na to, že daňovou ztrátu, která mu byla vyměřena v jiném členském státě, není zároveň možné uplatnit v zemi jejího vyměření (v Nizozemském království), na což v průběhu daňového řízení a navazujícího soudního řízení správního poukazoval a dokládal: a) rozhodnutí nizozemské daňové správy o vyměření daně z příjmů za roky 2009 až 2013, jimiž bylo prokázáno, že stěžovatel v Nizozemí nedosahoval a nedosahuje daňových příjmů, vůči nimž by mohl v Nizozemí uplatnit daňovou ztrátu z let 2007 a 2008 jako položku snižující základ daně, b) vyjádření nizozemské daňové správy ohledně využití předmětných ztrát stěžovatelem v letech 2010 až 2013 získané v rámci mezinárodní výměny informací či doplněné stěžovatelem.

Stěžovatel byl dále názoru, že výčet situací, kdy je možné daňovou ztrátu vzniklou v zahraničí uplatnit dle § 23a až § 23d zákona o daních z příjmů, není a nemůže být . Jak již bylo stěžovatelem uvedeno v žalobě proti rozhodnutí žalovaného, lze možnost uplatnění daňové ztráty v případě přesunu majetku ze zahraničí dovodit z § 23 odst. 17 zákona o daních z příjmů; z dikce tohoto ustanovení je patrné, že zákon předpokládá uplatnění daňové ztráty i při prostém přesunu majetku na území České republiky, a nikoliv jen v případech vyjmenovaných v § 23a až § 23d tohoto zákona.

Stěžovatel souhrnně konstatoval, že v předcházejícím soudním řízení byly městským soudem nesprávně posouzeny právní otázky způsobu výkonu svobody usazování ve smyslu citovaných ustanovení SFEU, aplikace unijního práva při ukládání omezení pro výkon svobody usazování osobě z jiného členského státu v rámci ukládání daňových povinností ve srovnání s vnitrozemským subjektem, aplikace ustanovení § 23, odstavec 17 zákona o daních z příjmů. Limitace přenosu daňových ztrát do České republiky pro něj představuje omezení svobody usazování, jelikož jsou tomuto způsobu výkonu svobody usazování na překážku a činí jej méně atraktivním a zároveň naléhavé důvody pro uplatněné omezení vůči stěžovateli jako subjektu z jiného členského státu nejsou dány, přičemž stěžovatel prokázal, že vyčerpal všechny možnosti uplatnění daňové ztráty v místě jejího vzniku a neexistuje možnost jejího uplatnění v budoucnosti v místě jejího vzniku. Tudíž dle názoru stěžovatele by případné omezení uplatnění daňové ztráty jako položky snižující základ daně z důvodu, že ztráta vznikla v zahraničí, představovalo omezení překračující meze toho, co je nezbytné k dosažení podstaty sledovaných cílů.

Žalovaný ve vyjádření poukázal především na to, že právní úprava v oblasti přímých daní nebyla na úrovni Evropské unie harmonizována, v důsledku čehož mají jednotlivé členské státy pravomoc stanovit rozhodná kritéria pro rozdělení daňové pravomoci. Evropská unie je ke zdaňovacím zásadám, resp. rozdělení zdaňovací pravomoci mezi členské státy, neutrální. V souladu se zásadou teritoriality je členský stát oprávněn zdanit zisky, které emigrující společnost, jež přestává být daňovým rezidentem tohoto státu, vygenerovala na jeho území. Ustanovení § 23a až 23d zákona o daních z příjmů pak obsahují jednoznačná pravidla, za kterých je možné daňovou ztrátu vyměřenou v jiném členském státě Evropské unie uplatnit v České republice, přičemž stěžovatel podle těchto pravidel nepostupoval a možností nabízených českým právním řádem tak nevyužil. Dle žalovaného rozhodnutí Soudního dvora, na která stěžovatel poukazuje, nepodporují jeho argumentaci a extenzivní výklad svobody usazování, jak jej chápe stěžovatel, má žalovaný za absurdní; vedl by totiž k situaci, kdy by daňovou ztrátu vyměřenou daňovými orgány v libovolném členském státě Evropské unie bylo možné uplatnit v libovolném jiném členském státě, a to za situace, kdy zde při absenci harmonizace v této oblasti má každý stát zcela specifická pravidla. Možnost zneužití takového systému, jakož i pravděpodobná nemožnost takovému zneužití zabránit, je dle žalovaného naprosto zjevná. Podmínku, že daňovou ztrátu nebude již možné v jiném členském státě uplatnit jako položku snižující základ daně, která je navíc dle stěžovatele splnitelná toliko ukončením ekonomické činnosti v tomto jiném členském státě, pak dle žalovaného nelze považovat v žádném případě za dostatečnou. Stěžovatel pak kromě článku Smlouvy upravující v obecnosti svobodu usazování neidentifikoval jediný předpis primárního či sekundárního práva Evropské unie, který by takové důsledky předpokládal či přímo umožňoval. Pokud stěžovatel poukazoval na znění § 23 odst. 17 zákona o daních z příjmů a dovozoval z něj možnost uplatnění daňové ztráty i v případě prostého přesunu majetku na území České republiky, činí tak zcela nepřípadně, neboť na projednávanou věc toto ustanovení nedopadá.

Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.