Vydání 9/2016

Žalovaná jako správní orgán I. stupně rozhodnutím ze dne 8. 10. 2010 rozhodla ve správním řízení vedeném s žalobkyní podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu mimo jiné tak, že společnost CAPITAL PARTNERS a.s. (tj. právní předchůdce žalobkyně), jako obchodník s cennými papíry:

(i) Nejméně v období od 19. 1. 2007 do 7. 4. 2009 pověřovala zjišťováním investičních profilů zákazníků spolupracující investiční zprostředkovatele a tento proces nekontrolovala nebo kontrolovala pouze formálně, v důsledku čehož zjištěný investiční profil minimálně u všech osmi zákazníků vyslechnutých správním orgánem neodpovídal jejich skutečnému investičnímu profilu, a tedy porušila povinnost obchodníka s cennými papíry jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků podle § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve spojení s povinností obchodníka s cennými papíry získat od zákazníka nezbytné informace o jeho odborných znalostech v oblasti investic, zkušenostech v oblasti investic, finančním zázemí a investičních cílech podle § 15h odst. 1 téhož zákona, a dále povinnost obchodníka s cennými papíry zavést a udržovat postupy pro zjišťování a řízení střetu zájmů podle § 12 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu a povinnost obchodníka s cennými papíry zavést a udržovat řídící a kontrolní systém podle § 12 písm. a), ve spojení s § 12a odst. 1 písm. c) a § 12b odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu;

(ii) nejméně v období od 31. 1. 2007 do 3. 6. 2009 prováděla pokyny u minimálně osmi zákazníků, z toho u sedmi z osmi vyslechnutých správním orgánem, v rozporu s jejich skutečným investičním profilem nebo skutečnostmi uváděnými zákazníky v rámci procesu zjišťování jejich investičního profilu, když obchodovala na jejich účet s využitím úvěru nebo s investičními nástroji s pákovým efektem nebo realizovala obchody s vysokou frekvencí, a tedy porušila povinnost obchodníka s cennými papíry jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků podle § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu;

(iii) nejméně v období od 18. 4. 2007 do 31. 3. 2008 provedla na účet tří z osmi zákazníků vyslechnutých správním orgánem obchody s investičními nástroji v takové frekvenci (TR vyšší než 6 a C/E vyšší než 12 %), která maximalizovala její příjem z poplatků za realizaci obchodů a současně zvyšovala náklady zákazníků vynakládané na tyto obchody, a tedy porušila povinnost obchodníka s cennými papíry jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě, v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008;

čímž se dopustila:

1) správního deliktu podle § 157 odst. 2 písm. b) a odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu,

2) správního deliktu podle § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu,

3) správního deliktu podle § 157 odst. 1 písm. p) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008.

Žalovaná uložila žalobkyni podle § 157 odst. 14 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu pokutu ve výši 20 000 000 Kč.

Proti rozhodnutí žalované podala žalobkyně rozklad, na základě kterého bankovní rada žalované rozhodnutím ze dne 15. 12. 2010 změnila napadené rozhodnutí ve výrocích i), ii) a iii) tak, že:

Společnost CAPITAL PARTNERS jako obchodník s cennými papíry

(i) nejméně v období od 19. 1. 2007 do 7. 4. 2009 soustavně pověřovala zjišťováním investičních profilů zákazníků spolupracující investiční zprostředkovatele a tento proces nekontrolovala nebo kontrolovala pouze formálně, přičemž takto zjištěné investiční profily opakovaně neodpovídaly skutečným investičním profilům zákazníků, a tedy porušila povinnost obchodníka s cennými papíry jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků podle § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve spojení s povinností obchodníka s cennými papíry získat od zákazníka nezbytně informace o jeho odborných znalostech v oblasti investic, zkušenostech v oblasti investic, finančním zázemí a investičních cílech podle § 15h odst. 1 téhož zákona, a dále povinnost obchodníka s cennými papíry zavést a udržovat postupy pro zjišťování a řízení střetu zájmů podle § 12 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu a povinnost obchodníka s cennými papíry zavést a udržovat řídící a kontrolní systém podle § 12 písm. a), ve spojení s § 12a odst. 1 písm. c) a § 12b odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu;

(ii) nejméně v období od 31. 1. 2007 do 3. 6. 2009 soustavně a systematicky prováděla pokyny zákazníků v rozporu s jejich skutečným investičním profilem nebo skutečnostmi uváděnými zákazníky v rámci procesu zjišťování jejich investičního profilu, když obchodovala na jejich účet s využitím úvěru nebo s investičními nástroji s pákovým efektem nebo realizovala obchody s vysokou frekvencí, a tedy porušila povinnost obchodníka s cennými papíry jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků podle § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu;

(iii) nejméně v období od 18. 4. 2007 do 31. 3. 2008 soustavně a systematicky prováděla na účet zákazníků se střední a vysokou averzí k riziku obchody s investičními nástroji v takové frekvenci (TR vyšší než 6 a C/E vyšší než 12 %), která maximalizovala její příjem z poplatků za realizaci obchodů a současně neúměrně zvyšovala náklady zákazníků vynakládané na tyto obchody, a tedy porušila povinnost obchodníka s cennými papíry jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě, v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008.

V ostatním bankovní rada žalované rozhodnutí I. stupně včetně uložené sankce potvrdila. Rozhodnutí bankovní rady žalované ze dne 15. 12. 2010 napadla žalobkyně žalobou u Městského soudu v Praze, který rozsudkem ze dne 26. 11. 2015, čj. 11 Af 14/2011-200, žalobu jako nedůvodnou zamítl.

Proti tomuto rozhodnutí podala žalobkyně (stěžovatelka) kasační stížnost, v níž namítala, že při zjišťování investičních profilů byla oprávněna spoléhat na informace, které zákazníci uvedli do investičních dotazníků. Žalovaná dle stěžovatelky opomněla skutečnost, že zákazníci sami jsou osobami plně odpovědnými za úplnost a pravdivost informací, které o sobě poskytují. Pokud zákazník přes veškerá varování do investičního dotazníku vyplní nepravdivý údaj, činí tak zcela vědomě, a úmyslně tím o sobě uvádí zkreslené informace. Obchodník s cennými papíry má potom s ohledem na § 15j odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu právo spoléhat na spolehlivost informací uvedených v dotazníku. Stěžovatelka také namítala, že městský soud pominul nezávislé postavení investičního zprostředkovatele v rozsahu jím poskytovaných poradenských služeb, jelikož v oblasti individualizovaných poradenských služeb je služba investičního zprostředkovatele vždy nezávislá na existenci jakéhokoliv vztahu k obchodníkovi s cennými papíry. Stěžovatelka by tedy neměla být činěna odpovědnou za poradenské služby poskytované investičními zprostředkovateli, které jejich poskytováním nepověřovala.

Stěžovatelka uváděla, že při provádění služby přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů podle § 4 odst. 2 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu se nemohla prakticky zabývat vhodností pokynů zadávaných zákazníky. V rámci této služby mohla pouze zajistit, aby pokyn byl řádně přijat a předán do trhu a byl pro zákazníka přiměřený s ohledem na údaje, které o sobě uvedl. Stěžovatelka přitom plnila povinnost kontrolovat soulad pokynu s investičním profilem zákazníka. V rámci procesu zadávání pokynů však nemohla vědět, že zjištěný profil neodpovídá zákazníků. Obchodování tak mělo probíhat zcela v souladu s profilem zákazníka sestaveným na základě dotazníku vyplněného zákazníkem.

Stěžovatelka dále poukazovala na skutečnost, že městský soud se měl zcela vyhnout posouzení námitky nedostatku legality při vymezení pojmu porušení odborné péče ve formě tzv. ze strany žalované. Stěžovatelka předně nesouhlasila se způsobem, kterým je vymezen ve stanovisku Komise pro cenné papíry ze dne 8. 2. 2006. Podle stěžovatelky definice churningu v tomto stanovisku neodpovídá skutečné tržní praxi a vychází z neaktuálních dat. Stanovisko na jedné straně přebírá definice amerického práva, na druhé straně tak nečiní důsledně a z definice si vybírá pouze část, a to konkrétně objektivní stránku, tj. nadměrné obchodování. Stanovisko pak upozaďuje stránku subjektivní, kterou je kontrola nad účtem. V době, kdy na trhu dominují metody vysokofrekvenčního obchodování i v případě neprofesionálního segmentu zákazníků, se jeví posuzování kvantitativních stránek , na něž se žalovaná soustředí, zcela chybným. Je zjevné, že hodnoty C/E či TR jsou a následně mohou být posuzovány v různých obdobích zcela odlišně, přičemž při hodnocení nutně vždy převáží subjektivní stránka, tj. kontrola zákazníka nad účtem, a nikoli zjištěné hodnoty nadměrného obchodování. Za závažnější však stěžovatelka považovala skutečnost, že stanovisko Komise pro cenné papíry, které stanoví obsah churningu, není právním předpisem. Přesto však stanoví základní parametry pro posuzování toho, co je a co není považováno za deliktní jednání. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu za správní delikt nepovažuje. Za správní delikt je považováno pouze porušování povinnosti obchodníka jednat s odbornou péčí. Dovozování správního deliktu formou stanoviska není povinnosti obchodníka s cennými papíry jednat čestně a kvalifikovaně, nýbrž nepřijatelným rozšiřováním deliktní odpovědnosti prostřednictvím dalšího dokumentu, který nemá ani formu právního předpisu, což je již naprosto v rozporu se základními zásadami právního státu. Pokud by měl být považován za jednání, které se považuje za naplnění péče, pak by správní orgán měl dokazovat, že na trhu je skutečně takové jednání považováno za nestandardní a za jakých kritérií tomu tak je. Tato kritéria si tudíž správní orgán nesmí bez zákonného zmocnění stanovit svým , a to o to méně, pokud jím pod hrozbou sankce fakticky reguluje maximální povolenou frekvenci obchodů klientů a zejména celkovou cenu poskytovaných služeb za použití zcela umělé konstrukce tzv. svéprávných klientů v komisionářském vztahu se stěžovatelkou. Takový postup je podle stěžovatelky v rozporu s článkem 39 Listiny základních práv a svobod (dále jen "Listina").

Stěžovatelka dále namítala, že se městský soud nevypořádal s jejími námitkami ohledně postavení obchodníka s cennými papíry a investičního zprostředkovatele a šíře jejich odpovědnosti, zejména pak ve vztahu k jednání třetích nezávislých poskytovatelů investičních služeb a faktických možností jejich kontroly ze strany stěžovatelky. Stěžovatelka tvrdila, že pokud jde o poskytování poradenských služeb, investiční zprostředkovatel je zcela nezávislou osobou. Investiční zprostředkovatelé uzavírali se zákazníky samostatné smlouvy o poskytování investičních služeb a stěžovatelka na ně žádným způsobem nedelegovala provádění poradenských služeb. Poradenství dále nemělo spadat mezi regulované služby, jeho výkon nepodléhal žádné regulaci, dohledu ani omezením. Bylo prováděno takřka výhradně investičními zprostředkovateli v rámci jejich živnostenského oprávnění. Stěžovatelka tak neměla na způsob poskytování této služby prakticky žádný vliv. Nemohla ani ověřovat, zda pokyn zadávaný zákazníkem je výsledkem poradenství zprostředkovatele druhé úrovně nebo jakéhokoli jiného ekonomického poradce na trhu. Výroky i) až iii) rozhodnutí žalované byly přitom formulovány tak, že postihují stěžovatelku za jednání třetích osob. Pakliže totiž investiční zprostředkovatel působil na trhu jako samostatný subjekt, poskytující služby na základě vlastního oprávnění, není možné, aby se na stěžovatelku vztahovala povinnost kontrolovat činnost této samostatné osoby ohledně jím poskytované poradenské služby. Stěžovatelce pak nebylo jasné, jak se mohla vytýkaných pochybení zejména ve výroku i) a iii) dopustit v rámci poskytování služby přijímání a předávání pokynů. Služba přijímání a předávání pokynů je zcela jasně vymezena a nezahrnuje jakoukoli komunikaci ohledně investičních záměrů zákazníka. Tu může zahrnovat výhradně služba poradenského charakteru. Ve vztahu k odpovědnosti stěžovatelky jako obchodníka s cennými papíry za jednání investičních zprostředkovatelů vznesla stěžovatelka v kasační stížnosti také návrh na podání předběžné otázky dle článku 243 Smlouvy o založení Evropského společenství, jejíž položení městský soud neshledal potřebným. Důvodem pro položení předběžné otázky je dle stěžovatelky skutečnost, že výklad postavení investičního zprostředkovatele užitý žalovanou je v rozporu se směrnicí Evropského Parlamentu a Rady 2004/39/ES o trzích finančních nástrojů (dále jen "MiFID").

Žalovaná k námitkám stěžovatelky uvedla, že městský soud dospěl ke správnému závěru, že stěžovatelka byla sankcionována za vlastní protiprávní jednání spočívající ve způsobu provádění pokynů zákazníků. Stěžovatelka akceptovala vysoce rizikové obchodování ze strany zákazníků, aniž by sama zjistila investiční profil zákazníků, přičemž vzhledem k charakteru obchodování a z řady dalších okolností musela vědět, že se nemůže spoléhat na investiční profily zákazníků zjištěné s ním spolupracujícími osobami. Městský soud tedy důvodně odmítl stěžovatelčiny námitky s tím, že k porušení právní povinnosti došlo právě v souvislosti s investiční službou, kterou stěžovatelka poskytovala zákazníkům. Podle žalované bylo mimo veškeré pochybnosti prokázáno, že stěžovatelka neměla žádný zájem na řádném zjištění investičních profilů zákazníků a ani na kontrole spolupracujících investičních zprostředkovatelů, se kterými vytvořila obchodní model těžící z provizí za mimořádně frekventované obchodování zákazníků. Investiční dotazníky pak byly předkládány zákazníkům s cílem zařadit zákazníky do skupiny agresivních a spekulativních zákazníků a v některých případech byl uplatňován rizikový způsob obchodování v rozporu s údaji uvedenými v investičních dotaznících.

Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.