Vydání 7/2013

(...) Žalobce nesouhlasí se stanovenou kaucí, jejíž výši žalovaný určil jak z provize, kterou žalobce obdrží od zadavatele, tak z tzv. skryté provize, kterou získá od provozovatelů veřejného stravování.

Ze správního spisu vyplynulo, že předmětem dané veřejné zakázky byl výběr dodavatele stravovacích poukazů v nominální hodnotě 90 Kč na nákup hlavního jídla zaměstnanci zadavatele. Předpokládaný maximální počet zaměstnanců bude činit 900. Při tomto počtu zaměstnanců a době plnění veřejné zakázky 48 měsíců se jednalo tedy o dodávku 903 600 ks stravovacích poukázek (bod 1 zadávací dokumentace). Nabídková cena měla být zpracována jednak jako nabídková cena za jednu stravenku, a to jako součet ceny 90 Kč (nominální hodnota stravenky), poplatku za službu (provizi), poplatku za přepravné, DPH, a případně dalších položek, které ovlivní cenu, a dále jako celková nabídková cena za všech 903 600 ks nabízených stravenek (bod 6.1 zadávací dokumentace).

Usnesením ze dne 30. 11. 2009 byl žalobce vyzván k doplacení ve výši 50 000 Kč. V odůvodnění bylo uvedeno, že s podáním návrhu zaplatil žalobce kauci ve výši 50 000 Kč, kterou počítal z výše provize účtované zadavateli za dodání stravovacích poukazů. Podle žalovaného je však nabídková cena v případě dodávky stravovacích poukazů tvořena dvěma provizemi. Pokud jde o provizi, kterou získá žalobce jako dodavatel od třetích subjektů, tak tu zadavatel v rámci stanovení nabídkové ceny vyčíslit nepožadoval. Vzhledem k tomu nelze stanovit nabídkovou cenu pro výpočet , a je tak třeba zaplatit kauci 100 000 Kč.

Podle § 115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách je navrhovatel s podáním návrhu "[žalovaného]

Pokud jde tedy o výši , tu zákon o veřejných zakázkách odvíjí od nabídkové ceny (nikoli tedy předpokládané hodnoty předmětu veřejné zakázky) a omezuje ji minimální částkou 50 000 Kč a maximální částkou 2 000 000 Kč. Osoba, jíž povinnost složit kauci svědčí (tj. osoba, která podává návrh na přezkum úkonů zadavatele), si výši vypočítá sama podle své nabídkové ceny. Nelze-li takto výši vypočítat, tj. nelze-li vycházet z nabídkové ceny, a sice z toho důvodu, že návrh na přezkum úkonů zadavatele je podáván před podáním samotné nabídky, resp. v situaci, kdy nabídka nebyla navrhovatelem vůbec podána, pak činí její výše 100 000 Kč. Účelem je zabránit neodůvodněným návrhům na přezkoumání úkonů zadavatele a omezit tak zatížení žalovaného pouze na závažné případy. Jedná se o jakýsi pojistný mechanismus proti podávání účelových a šikanózních návrhů.

V daném případě zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval stanovit nabídkovou cenu tak, že se do ní započítá vedle provize a poplatku za přepravné rovněž nominální hodnota stravenky, resp. stravenek (tj. 90 Kč, resp. 90 Kč x 903 600 ks stravenek), přesto žalobce při výpočtu nevycházel z celé takto vytvořené a žalobcem nabídnuté nabídkové ceny, ale toliko z částky odpovídající provizi, kterou by mu zadavatel za dodávku stravenek platil. Žalovaný tento postup (kdy se nominální hodnota stravenek do nabídkové ceny pro stanovení výše nezapočítává) akceptoval, toliko měl za to, že je třeba k této provizi přičíst též tzv. skrytou provizi, získávanou od provozovatelů veřejného stravování. Soud předně uvádí, že se ztotožňuje s účastníky řízení v tom, že přestože zadavatel zahrnul do nabídkové ceny (i předpokládané hodnoty veřejné zakázky) i nominální hodnotu stravenek, ve skutečnosti částka odpovídající nominální hodnotě stravenek není součástí nabídkové ceny (ani předpokládané hodnoty veřejné zakázky), neboť se nejedná o částku, kterou by zadavatel dodavateli měl zaplatit za plnění zakázky, tj. za dodání stravenek (ve vztahu ke zmíněným 90 Kč za stravenku dochází pouze k výměně "" této hodnoty - peníze za stravenku, přičemž se jedná o nositele hodnot, které lze považovat za vzájemně značně zastupitelné). Při výpočtu se tedy v daném případě nominální hodnota stravenek, byť formálně zahrnutá zadavatelem i dodavateli do nabídkové ceny, nezohledňuje.

Mezi žalobcem a žalovaným je tedy v daném případě spor o to, zda je nabídková cena pro výpočet tvořena jen provizí, kterou žalobce jako dodavatel stravovacích poukazů obdrží od zadavatele, anebo též provizí, kterou bude žalobce získávat od provozovatelů veřejného stravování.

Pokud žalobce poukazuje na rozsudek zdejšího soudu ze dne 2. 2. 2011, čj. 62 Ca 25/2009-159, tak v něm se soud zabýval posouzením toho, zda určité plnění splňuje znaky veřejné zakázky, konkrétně znak úplatnosti; mj. posuzoval jaká plnění, resp. kým poskytovaná plnění, je třeba považovat za úplatu ze strany zadavatele dodavateli za poskytnutí veřejné zakázky. Soud přitom souhlasí se žalobcem, že se jednalo o skutkově obdobnou situaci právě posuzované, neboť předměty plnění obou veřejných zakázek (poukázky na výplatu dávek hmotné nouze v případě citovaného rozsudku a stravovací poukázky v daném případě) jsou z hlediska své funkce shodné. Přestože v případě shora citovaného rozsudku řešil soud právní otázku odlišnou (zda provize placená třetími osobami spadá do předpokládané hodnoty veřejné zakázky) od té, kterou má posuzovat nyní (zda provize placená třetími osobami je součástí nabídkové ceny a je třeba ji zohledňovat při výpočtu ), lze závěry z citovaného rozsudku využít. Přestože jsou pojmy "" veřejné zakázky a "" odlišné, spojuje je skutečnost, že se oba vztahují k úplatě za plnění veřejné zakázky. Předpokládaná hodnota vyjadřuje částku, kterou zadavatel považuje za odpovídající poskytnutí plnění veřejné zakázky. Nabídková cena pak vyjadřuje částku, za níž je dodavatel ochoten a připraven plnění veřejné zakázky poskytnout. Vzhledem k tomu, že právě element který je společný oběma institutům (nabídkové ceně i předpokládané hodnotě), považuje soud v dané věci za podstatný, je namístě vyjít ze závěrů zaujatých v citovaném rozsudku i v případě právě posuzovaném. Soud přitom nevidí žádný důvod, proč by se od závěrů v tomto rozsudku zaujatých měl odchylovat.

V citovaném rozsudku soud předně vyšel z toho, že jedním ze znaků veřejné zakázky je její úplatnost (), přičemž s ohledem na konkrétní předmět veřejné zakázky, povahu a způsob uskutečňování plnění, jež má být pro zadavatele realizováno, nemusí být vždy ze strany zadavatele plněno přímo. Pokud jde tedy o podmínku , pak tuto podmínku je třeba vykládat tak, že se nemusí vždy jednat výlučně o zadavatelův přímý peněžitý závazek. Celkovým peněžitým závazkem zadavatele je tedy zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky na základě zadavatelem uzavřené smlouvy.

Přestože tedy obecně platí, že výše úhrady za splnění veřejné zakázky (tedy ) je zásadně shodná s cenou obsaženou v nabídce vítězného uchazeče, která se zpravidla vyjadřuje v penězích, a že platba ve směru od zadavatele k dodavateli je uskutečňována přímo zadavatelem a k jeho tíži, neznamená to, že je-li úhrada plnění "" podle zadavatelem uzavřené smlouvy uskutečněna na základě jiného mechanismu (byť i fakticky jinými subjekty, plyne-li pro ně povinnost k této úhradě ze zadavatelem uzavřené smlouvy, tedy musí-li tyto subjekty, od zadavatele odlišné, dodavateli úplatu hradit namísto zadavatele), nemělo by takové plnění být veřejnou zakázkou pro nesplnění podmínky ". Je-li podle zdejšího soudu plnění přímo závislé na uzavřené smlouvě mezi zadavatelem a dodavatelem plněním z veřejných prostředků, pak musí být vytvořeny všechny předpoklady, aby smluvní vztah, je-li jeho důsledkem plnění z veřejných prostředků, byl ze strany zadavatele uzavřen při zajištění řádně fungujícího soutěžního prostředí a při dodržení pravidel vyplývajících ze zákona o veřejných zakázkách. Stejně jako nelze povahu kontrahovaného smluvního vztahu z pohledu zákona o veřejných zakázkách posuzovat podle formálního podřazení uzavřené smlouvy pod konkrétní smluvní typ (k tomu se Nejvyšší správní soud vyjádřil v rozsudku ze dne 31. 5. 2010, čj. 8 Afs 60/2009-78), nelze ji posuzovat ani podle toho, zda plnění z veřejných prostředků související s předmětem smlouvy a s dodržením práv a povinností podle této smlouvy jejími smluvními stranami má být fakticky realizováno pouze těmito jejími smluvními stranami nebo subjekty jinými. Přestože jsou zřejmě obecně častější situace, kdy plnění z veřejných prostředků realizuje sám zadavatel (z "" veřejných prostředků), nelze naplnění znaků veřejné zakázky omezovat pouze na tyto případy.

Do celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky je tak podle citovaného rozsudku zapotřebí zahrnout veškeré plnění, kterého se má podle uzavřené smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem dostat dodavateli z veřejných prostředků. Znak úplatnosti tedy může být splněn i v případě plnění, které nerealizuje sám zadavatel, a nelze tak vyloučit ani nepřímou úhradu z jiných zdrojů, pokud povinnost této úhrady vyplývá ze smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a dodavatelem. Musí se však jednat o zdroje veřejné - a tedy taková "musí jít k tíži veřejných prostředků.

V citovaném rozsudku pak soud dospěl k závěru, že nebylo prokázáno, že by provize placené dodavateli poukázek pro výplatu dávek pomoci v hmotné nouzi jeho smluvními partnery (tedy těmi, jimž bude poukázkami za odběr zboží placeno) byly hrazeny z veřejných prostředků, s nimiž hospodaří zadavatel, ani že by pocházely z veřejných prostředků, s nimiž by hospodařily jiné subjekty. Pokud nebylo dále prokázáno, že by právo na provize zadavatel dodavateli jakkoli garantoval, a jestliže nebylo prokázáno, že by jakákoli zadavatelova povinnost plnit ve prospěch dodavatele byla přenesena na jiné subjekty a ty by ji pak byť i nepřímo k tíži veřejných prostředků musely fakticky hradit, pak taková provize není plněním, které by mělo být součástí předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

Pohlíží-li soud prostřednictvím shora popsaného rozsudku na danou situaci, nelze jinak, než dát za pravdu žalobci. Pokud jde o úplatu za plnění veřejné zakázky, a to ať už ve smyslu nabídkové ceny nebo ve smyslu předpokládané hodnoty, vždy se musí jednat o úplatu, která jde k tíži veřejných prostředků. Pouze úplata, která je placena z veřejných prostředků nebo která způsobuje snížení objemu veřejných prostředků, případně to, že nedošlo k jejich navýšení, tak může být součástí nabídkové ceny. Pokud úplatu platí dodavateli třetí osoby ze zdrojů soukromých, nespadá částka odpovídající výši takové úplaty do režimu zákona o veřejných zakázkách, a nemůže tak být součástí nabídkové ceny, neboť není placena z veřejných prostředků zadavatele ani veřejných prostředků jiných. Pouze takový výklad je v souladu se smyslem institutu zadávání veřejných zakázek, kterým je primárně zabezpečit hospodárné nakládání právě s veřejnými prostředky. Na prostředky soukromé zákon o veřejných zakázkách nedopadá.

Soud v daném případě neshledal, že by tzv. skrytá provize, kterou by měl žalobce v souvislosti s plněním veřejné zakázky získávat od provozovatelů veřejného stravování, byla placena z veřejných prostředků svěřených zadavateli ani z veřejných prostředků jiných, a to ani nepřímo. Zároveň ovšem žalovaný v napadeném rozhodnutí nevysvětluje, z jakých jiných veřejných prostředků by platba této provize měla pocházet, resp. jakých veřejných prostředků by se provize měla dotýkat a zkracovat je. Z napadeného rozhodnutí přitom nevyplývá žádný důvod, pro který by tato provize měla být považována za úhradu z veřejných prostředků. Žalovaný, resp. jeho předseda se zde omezil toliko na konstatování, že se v nabídkové ceně , podobě'. Soud tedy uzavírá, že v daném případě nebylo prokázáno, že by byly provize placené žalobci provozovateli veřejného stravování hrazeny z jakýchkoli veřejných prostředků, současně nebylo prokázáno, že by právo na provize zadavatel žalobci jakkoli garantoval, ani že by jakákoli zadavatelova povinnost plnit ve prospěch žalobce byla přenesena na jiné subjekty a ty by ji pak byť i nepřímo k tíži veřejných prostředků musely fakticky hradit. Vzhledem k tomu tato "" netvoří úplatu za plnění veřejné zakázky, a není tedy součástí nabídkové ceny. Žalovaný proto pochybil, pokud při výpočtu podle § 115 zákona o veřejných zakázkách zohledňoval i tuto "" a požadoval po žalobci kauci vyšší. Jestliže pak žalovaný správní řízení zastavil pro nedoplacení , postupoval nezákonně.

Na shora uvedené nemá žádný vliv ani rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 1. 2007, , C-220/05, Sb. rozh. I-385, který žalovaný předložil při jednání zdejšího soudu. V tomto rozsudku Soudní dvůr uvedl, že pro určení hodnoty zakázky je třeba vzít v úvahu celkovou hodnotu zakázky z pohledu potenciálního uchazeče, což zahrnuje nejen úhrn částek, které má zaplatit zadavatel, ale i všechny příjmy pocházející od třetích osob. Podle názoru zdejšího soudu je však třeba tento závěr Soudního dvora vztahovat toliko k situaci, kterou v daném rozsudku řešil (samozřejmě též k situacím skutkově a právně shodným nebo obdobným). Podle zdejšího soudu však byla situace v případě posuzovaném Soudním dvorem ve zmíněném rozsudku odlišná od případu právě posuzovaného zdejším soudem, kdy byly příjmy od třetích osob zcela mimo veřejné prostředky a zadavatel jejich dosažení nijak negarantoval a ani do vztahu mezi dodavatelem stravenek a provozovatelem stravovacích zařízení nemohl nijak zasáhnout. Jak vyplynulo z citovaného rozsudku, dodavatel zakázky měl zhotovit pro zadavatele zábavní centrum na území zadavatele (města). Součástí díla bylo vybudování multikina a obchodních prostor (to mělo být převedeno na třetí osoby) a dále vybudování parkoviště, přístupové cesty a veřejných prostor, které měly být předány zadavateli (bod 13 rozsudku). Zadavatel měl přímo vyplatit dodavateli cca 3 miliony eur za parkoviště a dále měl podle smlouvy dodavatel právo na cca 8 milionů eur jako protiplnění za stavby určené třetím osobám. Zadavatel měl také přispět na financování veškerých stavebních prací v částce cca 2,5 milionu eur (body 17 a 45 rozsudku). Zadavatel se podle smlouvy měl stát automaticky vlastníkem pozemků a staveb, které jsou určeny k převedení na třetí osoby a dosud nebyly prodány, a současně měl zajistit plnění platných smluv (až na výjimky). Z uvedeného je tedy podle soudu zřejmé, že v případě řešeném Soudním dvorem byly příjmy poskytované třetími osobami dodavateli zadavatelem garantované již ve smlouvě o veřejné zakázce a současně se jednalo o prostředky, které souvisely s veřejnými rozpočty. Pokud měl podle smlouvy uzavřené se zadavatelem na plnění veřejné zakázky dodavatel právo na příjmy od třetích osob za prodej staveb a pozemků (obchodních prostor a multikina) a navíc se zadavatel automaticky stával vlastníkem pozemků a staveb, které jsou určeny k převedení na třetí osoby a dosud převedeny nebyly, nelze dospět k jinému závěru, než že jsou příjmy vztahující se k těmto stavbám a pozemkům poskytovány k tíži veřejných prostředků. Soudní dvůr ve zmíněném rozsudku tedy nijak nepopírá závěry soudu zdejšího, že do hodnoty zakázky je třeba zahrnovat nejen plnění poskytované zadavatelem, ale veškerá plnění poskytovaná dodavateli, která jdou (byť nepřímo) k tíži veřejných prostředků. (...)